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Le mariage imparfait du corps et du droit
Christian Byk Magistrat Secrétaire Gl Assoc.internationale droit,éthique et science Vice-président du comité intergouvernemental de bioéthique (UNESCO)
« Le droit n'est pas cet absolu dont souvent nous rêvons », Jean Carbonnier.
Résumé:
S'il est possible de répondre positivement à la question de l’existence d’une conception juridique du corps, l’éclairage qu’il convient d’en attendre paraît moins se trouver dans les réponses, même précises et détaillées, qui peuvent en être données, que dans l’évolution de cette histoire juridique et dans la continuité et la familiarité des rapports qu’elle révèle entre le corps et la société des hommes. Schématiquement, nous porterons un regard fulgurant sur la période qui va de l’Antiquité au Code civil avant de concentrer notre analyse sur le temps du droit jusqu’aux lois de bioéthique, nous laissant envisager la période de la postmodernité. Nos explications valent donc essentiellement pour le droit occidental et le droit français.
Mais au fait, le droit a-t-il une conception du corps ?
A voir les nombreux colloques organisés autour de cette question un demi-siècle après l’essor de la biomédecine et plus vingt ans après que les lois françaises de bioéthique aient élaboré un corpus juridique sur le droit du vivant, on peut être surpris de la voir formuler à nouveau avec tant d’insistance et d’intérêt.
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Cette demande mérite néanmoins qu’on s’y arrête parce qu’elle manifeste une méconnaissance profonde sur ce qu’est le droit et sa prétention à organiser- quand il le veut- le fait (2) mais aussi parce qu’elle dénote une attente, encore plus incompréhensible pour le juriste, sur la capacité du droit à régler seul des questions comme celle du mal-être individuel ou de la transformation du lien social.
Si toutefois la force de « l’impérialisme juridique » permet de répondre positivement à la question de l’existence d’une conception juridique du corps, l’éclairage qu’il convient d’en attendre paraît moins se trouver dans les réponses, même précises et détaillées, qui peuvent en être données, que dans l’évolution de cette histoire juridique du corps et dans la continuité et la familiarité des rapports qu’elle révèle entre le corps et la société des hommes.
Schématiquement, nous porterons un regard fulgurant sur la période qui va de l’Antiquité au Code civil avant de concentrer notre analyse sur le temps du droit jusqu’aux lois de bioéthique, nous laissant envisager la période de la postmodernité. Nos explications valent donc essentiellement pour le droit occidental et le droit français.
I De l’ancien droit au Code civil
René Savatier, concluant les travaux que l’Association Capitant consacra au corps humain et au droit en 1975 écrivait (3) que « le corps reste toujours le même et (qu’) il est pourtant différent » car il convient de le considérer « d’abord dans le temps de l’histoire ». A cet égard, il précisait : « je crois que le problème est aussi ancien que l’homme et que la marque s’en trouve dans un fait qui a servi, au paléontologue à distinguer l’homme des hominidés ; à partir du moment où il a donné la sépulture à ses morts, ce n’est plus un hominidé, ce n’est plus un animal, c’est un homme ». Il en déduisait que « cette intuition que l’homme est à part, qu’il transcende les
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choses » a sa source dans une longue histoire. Toutefois, il reconnaissait que cette réalité, qui mélange matérialité et transcendance de l’homme (« comment, à ce corps, appliquer une transcendance qui met l’homme au-dessus des choses, alors que ce corps est une chose ? ») a fait l’objet « dans l’antiquité même d’applications qui n’ont pas toutes notre admiration ».Avant d’être « civilisé » par le droit moderne, le corps fut instrumentalisé par le droit ancien.
A Le corps, instrument au service des intérêts privés dans l’ancien droit
René Dekkers, ouvrant ces mêmes journées Capitant par quelques
« aspects philosophiques » (4) rappelait, à juste titre, que « ce n’est nullement d’aujourd’hui que le droit s’intéresse au corps humain. » mais, il ajoutait « ce qui est vrai, c’est que l’intérêt que les peuples ont porté au corps humain dans le passé différait profondément de celui que ce corps leur suggère de nos jours. En effet, dans le passé, le corps humain avait, chez quasi tous les peuples, une valeur purement patrimoniale » car « le droit archaïque fait intervenir des forces surnaturelles pour que le corps du coupable ou du débiteur se trouve dans une situation semblable à celle où il serait s’il était physiquement enchaîné » (5).
1) Le corps, instrument de paiement dans le droit des obligations Comment dans les systèmes juridiques primitifs obtenir de l’individu qu’il se soumette au droit, c’est-à-dire comment lui faire accepter ses liens avec les autres individus et la société qu’ils constituent ? Dans des sociétés où la violence corporelle garde une grande importance, le meilleur moyen de consacrer cet enchaînement social n’est-il pas d’établir des procédures juridiques qui canalisent cette violence, qui lui donne une origine divine et surnaturelle ?
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Celui qui doit quelque chose est ainsi lié par son corps : à travers l’
obligatio naît la notion d’obligation juridique.
A l’époque romaine archaïque, la loi des XII tables permet ainsi de faire du corps le répondant de l’engagement de la personne qui doit(6).
La procédure de manus injectio permet au créancier de s’emparer de la personne du débiteur, de le ligoter (nectere) pour le détenir en prison pendant trois mois (les détenus pour dettes sont des nexi), puis, s’il ne peut payer, d’en faire son esclave, de le mutiler (notamment s’il y a plusieurs créanciers) ou de le mettre à mort.
Dans la procédure de sacramentum, l’exécution de la sentence est facilitée par l’existence de cautions (praedes) qui viennent payer la dette du débiteur (qui est alors délier : solvere).
Le débiteur qui paye sa dette, comme le délinquant qui indemnise sa victime, rachètent ainsi leurs corps.
2) Le corps, instrument de vengeance et de vérité dans le droit pénal Dans le droit pénal primitif, le corps constitue un mode de réparation, d’apaisement pour échapper à la vengeance. Le principe est que le délinquant répond de son délit sur son corps.
Certes, cette volonté d’apaisement conduira à prévoir, au moins pour les violences légères, une compensation pécuniaire. Dans la loi des Douze Tables, comme dans la plupart des coutumes primitives, on retrouve ainsi des tarifs de composition entre le délinquant et la victime qui fixent un prix pour chaque partie du corps. Les Alamans, particulièrement précis, attribuait 40 sous pour une langue entière arrachée et 20 sous si ce n’est que la moitié de la langue pourvu que l’on distingue encore quelque chose de ce que dit la victime (7).
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Au cours de cette période, le corps humain est aussi un instrument de vérité, de preuve. Cela procède de l’idée que seule la personne sait si elle est innocente ou coupable et que, ne pouvant se fier à ses déclarations, il convient, comme aujourd’hui avec les tests ADN, de faire parler son corps. Le corps du coupable succombera aux épreuves (ordalies) quand celui de l’innocent en triomphera.
Si le droit s’acharne sur le corps, c’est que le débiteur plébéien a peu dans une société rurale où les biens agricoles appartiennent à la famille ou au seigneur ; c’est que le corps du délinquant, par le sacrifice (faire sacré), affirme l’emprise du divin sur la société pour y canaliser la violence. Il s’agit d’une conception intégrée de l’humain perçu comme composé d’éléments tangibles et intangibles interagissant à l’intérieur d’un corps vivant. Le droit est destiné à régler le corps en ce qui concerne sa matérialité mais tente aussi d’atteindre, au moyen de l’enveloppe corporelle, l’homme dans sa nature immatérielle ou animique. Dès lors, par opposition à ce
« droit primitif »,une société « civilisée » et rationnelle aura tendance à exclure le corps et sa sacralité pour devenir une société désincarnée.
B Le droit civil et la désincarnation du droit privé
Le rejet du corps hors du droit civil sera long et progressif et ne triomphera pleinement qu’avec l’avènement du Code civil.
1) Le rejet progressif du corps
- Imprégnés de la philosophie grecque, qui rejette le corps, tombeau de l’âme (8), les jurisconsultes romains contemporains des Institutes de Justinien (529), manuel (9) qui enseigne que l’ensemble du droit civil se répartit entre les personnes, les choses et les actions en justice (mais classent le sacré uniquement parmi les choses, Institutes 2.7-10), vont inventer le concept de personne juridique.
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La personne juridique fut l'invention fondamentale de la pensée juridique romaine (10) : créant des êtres immatériels, elle permettait de faire évoluer dans le monde du droit des êtres qui n'existaient pas dans la nature. Une telle invention donnait à l'homme un pouvoir créateur semblable à celui de Dieu : l'outil de Dieu est la nature, qui lui permet de créer les réalités terrestres, l'outil de l'homme est le droit qui lui permet de créer un être qui n'existe pas dans la nature(11).
- Le droit canonique médiéval, qui en raison de sa vision théologique encourageant à distinguer les lois organisant la société et la sphère spirituelle de celles régissant le monde physico –naturel, conserva cette idée de fiction juridique. Mais, n'étant pas concevable de laisser à l'homme un pouvoir comparable à celui de Dieu, les fictions juridiques, qui étaient à Rome la vérité du droit, devinrent dans la pensée médiévale des fictions simplement utiles. La double personnalité de l'esclave appartenant à deux maîtres fut ainsi remplacée par l'idée d'une double représentation.
Puis la philosophie occidentale reprit la notion juridique de personne pour lui donner son sens actuel, celui d’un être humain formé d'un corps et d'une raison ou d'une âme (Boèce, VIème siècle, Thomas d'Aquin, XIIIème s.)(12).
- Pour mettre le corps en regards, la Renaissance s’intéresse aux dissections et délimite le corps vivant du cadavre, dénudé de tout élément animique pour servir d’objet de connaissance au sujet doué d’esprit (13).
Le droit moderne sera entièrement construit sur l’idée que seul l’être humain, doué de raison et de volonté, peut être qualifié de personne, condition morale du sujet de droit. Extérieur au sujet pensant, le corps devient objet puis chose. N’étant perçu par la
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science que dans sa dimension physique, le corps peut faire l’objet de multiples expérimentations comme il peut être destinataire de politiques d’intérêt public. Disparaissant de la sphère civile au profit de la volonté, le corps s’inscrit désormais à nouveau dans une sphère publique, celle de l’Etat et de la science, au profit de l’établissement d’un nouveau contrôle social
2) Le corps n’apparaît pas dans le Code civil
Dire que le corps n’apparaît pas dans le Code civil ne signifie nullement que le droit civil régit des réalités uniquement immatérielles et ne concerne des relations qu’entre fictions juridiques.
Comme le soulignait le Pr. François Chabas, « il n’y a pas d’acte juridique sans l’intervention du corps humain » (14). Et avec l’ironie qui était la sienne, le doyen Jean Carbonnier, pour expliquer que les servitudes de vue imposent une distance plus courte en oblique qu’en ligne droite, rappelait que « le torticolis tue la curiosité ».
L’absence du corps dans le Code civil est donc essentiellement une absence juridique qui tient avant tout dans l’affirmation d’une philosophie. «Cette philosophie, soulignait René Savatier (15),… part de la transcendance de l’homme. Transcendance de l’homme qui, juridiquement, représente l’homme, à travers cette chose, corporelle par excellence, qu’est le corps humain ! » et « cette chose corporelle est tirée au-dessus des autres choses par la transcendance humaine.
Car notre corps est inséparable de notre personne ».
De cette absorption du corps par la personne, il résulte qu’il n’y a pas d’acte sur le corps humain tant que celui qui s’engage engage son corps et sa volonté car le corps humain n’est alors qu’instrument de cette volonté qui s’exprime par lui.
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- Le corps n’est donc pas, par lui-même, sujet de droit ; c’est la personne juridique.
Mais, cette personne juridique a pour siège le corps, qui en est le substrat-la carcasse- ou la substance et matérialité. Si le corps ne joue plus aucun rôle en matière d’exécution forcée des obligations (la contrainte par corps en matière civile a été abolie en 1867) et si les châtiments corporels ont disparu de notre droit pénal, les actes juridiques, qui mettent en jeu le corps (contrat de travail, contrat de transport, contrat médical, contrat d’enseignement de la danse ou du sport), se sont développés, mais , dans une interprétation classique, ce sont des contrats « dont le principal n’est pas épuisé par (les ) prestations pécuniaires » ( 16).
- Le corps n’est plus objet du droit : il est indisponible et hors commerce juridique.
Bien que l’historien du droit nous ait éclairé sur la fragilité de la démonstration déduisant le principe d’indisponibilité du corps de l’article 1128 du Code civil (17), la doctrine a longtemps été unanime à lui reconnaître ce caractère : « tout le monde admet aujourd’hui que le corps humain est une chose hors commerce ». Et pour justifier « des services que le corps humain est apte à rendre à autrui, de ce nouveau chapitre que les progrès de la médecine et de la biologie ont ouvert, et dont on n’entrevoit même pas la fin », la doctrine éludait la question en tranchant : « le corps humain joue là un rôle actif » (18).
En fait, en utilisant des expressions pseudo-juridiques et l’encensement du latin (19) pour refuser de voir la réalité d’une appropriation corporelle, la doctrine s’estimait investie d’une mission, à laquelle René Savatier faisait référence dans son emploi de l’idée de transcendance : faire en sorte que le corps ne devienne pas une marchandise.
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Or, depuis plus d’un demi-siècle la circulation du corps démembré (principalement à des fins médicales : transfusion sanguine, greffes d’organes) crée « un certain flottement dans la doctrine juridique civiliste en ce qui concerne le statut du corps humain » (20).Comme le relevait Dominique Thouvenin (21), « le corps entier ne peut pas être objet de contrat. En revanche, dès qu’il s’agit d’une partie du corps, les juristes ne se posent plus la question de savoir si elle peut constituer un objet licite ; ils se demandent si la cause du contrat est morale et licite et si la personne y a bien consenti ».
Mais les efforts de cette analyse contractualiste et civiliste, qui s’emploie à présenter le don d’organes ou de produits du corps comme des contrats, se méprennent sur le sens des textes qui organisent cette circulation. D. Thouvenin le soulignait avec clairvoyance (22) : « ceux-ci n’ont strictement rien à voir avec ce modèle contractuel » car « ils ne disent strictement rien des rapports éventuels entre le donneur et le receveur ». Il s’agit de dispositions de santé publique « qui établissent à quelles conditions des prélèvements peuvent être effectués sur le corps humain puis utilisés au bénéfice d’autrui ». Et de conclure, pour expliquer cette vision déformée des réalités : « (elle) est l’indicateur de l’impossibilité de penser le corps humain ou ses composantes autrement qu’en terme de volonté libre.
Ce que signifient avec force les privatistes, c’est au fond qu’on ne peut contraindre un individu à se dépouiller de lui-même. On en veut pour preuve le raisonnement qu’ils conduisent : le corps est indisponible car il est la personne même et on ne peut disposer d’une partie du corps qu’à condition qu’il s’agisse d’un acte volontaire et gratuit »23).
Les lois de bioéthique semblent leur donner raison en étendant la théorie civiliste du corps humain aux éléments et produits du corps et en subordonnant les dispositions de santé publique aux principes fondamentaux insérés dans le Code civil. Toutefois, en multipliant les
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exceptions au principe d’indisponibilité, que le Code civil ne reconnaît pas expressément, elles consacrent, dans le cadre de finalités prédéterminées, la circulation des produits et éléments du corps humain.
II Du Code civil aux lois de bioéthique : Le corps au service d’intérêts sociaux
En confortant la protection du corps tout en admettant qu’une personne puisse consentir –même par présomption - au don d’éléments de son corps pour le bénéfice d’autrui, le droit civil issu des lois de bioéthique affirme paradoxalement une approche de la liberté contractuelle et de l’autonomie de la volonté qui est peu favorable à l’individualisme. Dès lors, les nouvelles frontières du corps sont largement dépendantes des références sociales – notamment les notions de dignité et de finalité -- qui déterminent les conditions de légitimité de l’utilisation du corps humain. Le succès apparent des nouvelles techniques biomédicales a ainsi pour contrepartie « une collectivisation » du corps, susceptible d’engendrer de nouveaux risques pour les libertés et la démocratie.
A le triomphe de la bioéthique : solidarisme à la française plus qu’autonomie individuelle
A bien y regarder, si les lois de bioéthique consacrent la naissance du corps triomphant dans le droit, c’est moins pour la liberté reconnue de chacun à être maître de son corps que pour l’usage, encadré par la loi, que peut en faire autrui.
1) la liberté sur son corps : une défense (de principe) contre autrui Le Code civil issu des lois de bioéthique reprend la théorie civiliste dominante : le corps est un élément de la personne. Le nouveau chapitre II du Code civil relatif au respect du corps humain s’inscrit
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ainsi dans le livre 1er consacré aux personnes et en rappelle les caractères essentiels et d’ordre public (art. 16-9) : le primat de la personne protégée dans sa dignité et dans sa vie (art.16), l’inviolabilité du corps et le principe de non patrimonialité , également accordé à ses éléments et produits (art.16-1 ) avec pour corollaires le respect du consentement (art.16-3) et la nullité des conventions conférant une valeur patrimoniale au corps (art.16-5 et 16-7). Il étend même le respect dû au corps au –delà de la mort (art.16-1) et permet au juge d’intervenir pour faire cesser toute atteinte illicite (art.16-2).
Mais, cette protection accordée au corps en tant qu’élément de la personne ne saurait être interprétée comme la liberté reconnue à chacun d’être maître de son corps, de sa personne.
En effet, en énonçant qu’ « il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique d'autrui
», l’art.16-3 du Code civil n’établit pas une liberté à l’égard du corps.
Il nous indique seulement les finalités (médicales), qui n’ont cessé d’être étendues depuis 1994 et qui justifient d’une atteinte au corps.
Cela va de soi pour la personne elle-même, qui peut ainsi porter atteinte à cette intégrité pour son propre bénéfice, mais cela est aussi explicitement admis, certes à titre exceptionnel, pour autrui de façon plus restrictive puisque la finalité doit en être thérapeutique (greffe d’organe, transfusion de sang…) et pas seulement médicale. On notera, au passage, qu’une autre exception, dans le sens qu’elle va au- delà du bénéfice pour autrui, la recherche biomédicale, n’est pas explicitement citée.
La nécessité du consentement préalable de la personne, affirmée par l’alinéa 2 de l’art.16-3 du Code civil, n’est que le corollaire de cette autorisation légale. Elle n’en est même qu’une modalité, certes
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privilégiée, mais parmi d’autres : le principe d’opposition, autrement dit, le « consentement présumé » (24), s’appliquant aux prélèvements d’organes sur le cadavre et celui du consentement a posteriori étant valable pour les recherches biomédicales pratiquées en situation d’urgence (art.1122-1-2 du code de la santé publique).
Par ailleurs, alors que les années 1960-70 ont marqué, dans un contexte d’éclatement du modèle unique de la famille fondée sur le mariage, la reconnaissance de la liberté sexuelle par le vote de la loi sur la contraception (1967), la disparition du délit d’adultère (loi du 11 juillet 1975) , la légalisation de l’IVG (1975 et 1979) ou l’
abaissement à 15 ans de la majorité sexuelle , y compris entre personnes de même sexe (lois du 28 juin 1978 et du 4 août 1982), les années 1980-90 ont légitimé les nouvelles techniques médicales en matière d’assistance médicale à la procréation et de dépistage génétique anténatal tout en en restreignant l’accès. C’est parce qu’elles sont insérées dans une finalité médicale et un modèle familial biparental et hétérosexuel que ces pratiques permettent d’avoir recours au corps d’autrui, en l’espèce les gamètes de tiers.
Enfin, pour prévenir tout dévoiement de cette logique de circulation des corps sans recours au droit patrimonial, le Code civil interdit la divulgation d’informations relatives à l’identité des acteurs de cette circulation (art.16-8) : c’est le principe d’anonymat.
2) un corps non soumis au droit patrimonial mais disponible Cette incorporation du corps dans le Code civil en une série de principes directeurs , qui en régissent l’utilisation, loin de clore le débat sur l’instrumentalisation du corps humain, ajoute même un certain sentiment d’ambiguïté ou de malaise au flou juridique déjà mentionné. Elle donne, en effet, l’impression que ces principes sont affirmés précisément à un moment de notre histoire juridique
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où, pour ainsi dire, ils servent autant à légitimer certaines pratiques, qui sont des exceptions à l’inviolabilité et à l’indisponibilité de la personne, qu’à en canaliser les conséquences. Elément significatif : le Code civil issu des lois de bioéthique votées en 1994, contrairement au projet de loi présenté en 1992 (25), ne fait nullement référence au principe d’indisponibilité du corps.
Par la volonté du législateur, l’utilisation du corps et de ses éléments est donc devenue possible à des fins principalement médicales, éventuellement scientifiques (recherches biomédicales, autopsies) ou judiciaires (en matière de filiation mais aussi dans le cadre de la procédure pénale). Cette utilisation s’inscrit donc dans une finalité sociale .Qualifiée de don au regard de la personne qui consent à l’utilisation de son corps, cette utilisation emporte une visée altruiste. Elle se veut la manifestation d’une solidarité individuelle dans le cadre d’un système de santé fondé, lui aussi, sur le solidarisme.
C’est pourquoi, seule la stérilité ou le risque de transmettre à l’enfant une affection grave, et non la vision que la personne a de sa vie familiale, permet l’accès à la procréation médicalement assistée. La solidarité ne se justifie que face à la souffrance d’autrui et que pour compenser l’injuste aléa causé par la maladie ou le handicap. Le bonheur individuel reste une affaire personnelle.
La biomédecine, ou plus exactement les pratiques que la loi a légitimées, imposent ainsi à l’individu, qui veut en bénéficier, un contrôle social. Il doit se conformer à un modèle familial s’il veut bénéficier de l’AMP ; il ne peut, s’agissant des organes ou produits de son corps, qu’en faire don dans le cadre de finalités prédéterminées et suivant des modalités qui s’imposent à lui. N’est-ce pas reconnaître qu’ainsi encadré, l’assentiment qu’on attend de lui, pour parfaire
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l’idée de respect dû au corps, n’est plus qu’un pâle reflet de l’expression de la volonté si chère à la doctrine civiliste ?
De fait, le droit civil ne sert ainsi qu’à conforter, parce que le corps de la personne est en jeu, un modèle juridique qui relève dans sa mise en œuvre essentiellement de dispositions de droit public sanitaire.
B La « collectivisation du corps » et ses risques pour les libertés et la démocratie
La philosophe Suzanne Rameix n’hésite pas à écrire à propos des lois de bioéthique : « la lecture de ces textes, comme celle des documents préparatoires et des autres textes de loi relatifs au corps humain, suscite une certaine perplexité, car il y a, d'une part, affirmation très forte des droits de la personne et de la nécessaire protection de son corps et, d'autre part, comme une mainmise de l'État français sur les corps et leurs éléments». « Poussons les choses à l'extrême, ajoute-telle : si la loi garantit l'inviolabilité du corps et sa non-patrimonialité, est-ce pour protéger la personne ou est-ce parce que notre corps ne nous appartiendrait pas vraiment ? Il appartiendrait à l'État, nous n'en aurions que l'usufruit, tant que nous sommes vivants ?». Et d’expliquer ce paradoxe, en nous remémorant notre histoire: «si nous avons, en France aujourd'hui, relativement à notre corps une idéologie du don, de l'anonymat, de la gratuité, du consentement présumé, du contrôle de l'État, c'est en partie parce que nous avons une représentation organiciste du tout que nous constituons avec nos concitoyens » (26).
C’est sans doute ici que la personne, acteur passif de la protection de son corps, devrait se muer en citoyen agissant afin de contrebalancer les pouvoirs que la biomédecine confère sur le corps des individus. Or, cet exercice d’une citoyenneté active n’impose-t-il pas une remise en cause de la gestion de la biomédecine au quotidien
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pour prendre exactement en compte les risques que les techniques à venir font courir à notre organisation sociale ?
1) les enjeux de la « gouvernance » en bioéthique
Jusqu’à présent, l’interventionnisme étatique dans le domaine de la biomédecine avait un double aspect : légitimer des pratiques en les rapprochant des valeurs fondatrices de la société et du droit et mettre en œuvre, dans le cadre d’un service public sanitaire, ces pratiques.
Prenant acte de l’enracinement des pratiques dans les valeurs qui reflètent le consensus social, les instances publiques consultées à l’occasion de la révision des lois de bioéthique à la fin des années 2000 nous invitaient, comme cela a été fait en matière de sécurité sanitaire, à nous concentrer sur une gestion de la bioéthique au quotidien, plus ouverte aux «acteurs de terrain », et confiée à des organismes comme l’Agence de la biomédecine. Ainsi, Le Conseil d’Etat concluait-il : « après la définition des principes, après la fixation des grandes législations, vient peut-être le troisième temps de la bioéthique, qui consiste non plus à définir de façon toujours plus précise les règles applicables mais à fixer le cadre dans lequel évoluera la pratique et les espaces de négociation dans lesquels les conflits pourront se résoudre » (27).
De même, le rapport de l’OPECST mettait-il en avant « la montée en puissance de l’Agence de la biomédecine » (28). Il s’interrogeait sur une extension des compétences de l’Agence et formulait des recommandations visant à clarifier (renforcer?) son rôle face à celui d’autres instances (l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS), devenue l’Agence nationale de sécurité du médicament (ANSM,) la Haute autorité de santé (HAS), les agences régionales de santé et le CCNE).
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Quant au Comité consultatif national d’éthique (CCNE), il réaffirmait que « les questions de bioéthique ne sont pas seulement des questions techniques et scientifiques » .C’est pourquoi, il voyait dans les Etats Généraux organisés en 2009 un moyen « de savoir si notre société considère que certaines évolutions n’ont pas été suffisamment prises en compte ou si, à l’inverse, il y a lieu de se méfier d’une idéologie du changement ». Mais, pour autant, le CCNE invitait également à réfléchir entre une loi détaillée et une « loi-cadre
» qui laisserait plus de place aux bonnes pratiques (29).
Qui ne perçoit alors que la clarification des pouvoirs des agences, ici au profit de l’Agence de la biomédecine, qui deviendrait une autorité de « gouvernance » de la vie médicalisée, mais ailleurs au profit de l’ANSM ou, s’agissant de l’effectivité du droit à la santé, des agences régionales de santé, nous conduit à un contrôle sur nos vies au nom de principes éthiques fondamentaux dont l’application au quotidien sera, faute de contre-pouvoirs, entièrement soumise à un aréopage mêlant gestionnaires de la santé, experts et praticiens. Si, comme s’interrogeait le CCNE (30), l’idée que « la recherche du meilleur possible pour tous (pourrait) être préférable à l’excellence pour quelques-uns » peut justifier un encadrement strict des pratiques biomédicales, on peut aussi se demander, avec les philosophes Gilbert Hottois et Gilbert Simondon., si, au contraire, « rien n’est (pas) plus dangereux qu’une utopie socio-politique qui mettrait fin à l’histoire et qui instrumentaliserait sciences et techniques à son service
».Rappelant que « les expériences communistes ont illustré cette ambition avec les conséquences que l’on sait », ils considèrent que « le philosophe ne peut tomber d’accord avec cette subordination…que rien ne justifie au vu de l’évolution naturelle et de l’histoire humaine
» car « la nature n’est ni ordonnée, ni stable » et qu’il y a « danger d’une subordination de la technique au symbolique, en particulier à
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un symbole par-fait : un intégrisme , quel qu’il soit, théologique, sociologique ou écologique » (31).
Ce serait donc moins de la science et de la technique en elles- mêmes qu’il conviendrait de se méfier que de leur association à des politiques publiques contestables, comme le montre l’exemple de la biométrie.
2) l’exemple de la biométrie - la nature de la biométrie
Pour Xavier Guchet (32), c’est la notion de biopouvoir développé par Foucault (33) qui offre la meilleure explication à ce qu’est la biométrie. « L’intérêt de la notion de biopouvoir est qu’elle permet justement de décrire des mécanismes de pouvoir en abandonnant l’idée que le pouvoir est une réalité homogène , exercée par un individu ou un petit nombre d’individus considérés comme les sujets du pouvoir ».
En premier lieu, la biométrie articule les deux technologies politiques constitutives du biopouvoir au sens de Foucault. Elle permet un contrôle strict des individus en s’assurant de l’identité d’un passager ou de celle d’un élève à la cantine par des procédés qui leur imposent des formes de discipline du corps (bien placer la main ou les doigts face à un capteur).
C’est « l’anatomo-politique ». Mais, ce faisant, la biométrie fait aussi fonctionner des mécanismes de régulation des populations caractéristiques de ce que Foucault appelait « la biopolitique ». En contrôlant qu’un élève est bien à la cantine, on vise aussi à contrôler qu’il va se nourrir normalement.
En second lieu, la raison pour laquelle les techniques d’identification biométrique relèvent plus des mécanismes décrits par
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Foucault tient aux acteurs qui exercent les contrôles et aux lieux dans lesquelles ils s’exercent. Dans l’exemple de la cantine scolaire, lorsque le portillon d’accès se bloque face à un élève dont les parents n’ont pas réglé les frais de cantine, c’est dans la file d’attente et avec le personnel de gestion du self que l’élève va devoir s’expliquer sur d’éventuels problèmes familiaux et non plus avec l’assistante sociale dans le secret de son bureau. X. Guchet en conclut que « les techniques d’identification biométrique nous confrontent non pas à une généralisation des contrôles policiers à l’ensemble de la société, mais à un couplage, de plus en plus automatisé, entre les deux technologies anatomo- et biopolitiques. Les techniques biométriques n’ont donc d’intérêt qu’à partir du moment où la priorité est d’identifier des individus qui se branchent sur des flux (de passagers, d’informations…) » (34).
La biométrie révèle ainsi le passage à un pouvoir qui s’exerce sur le corps et par le corps (35).
Muni de puces, notre corps devient transparent pour les acteurs du biopouvoir ; il devient pour chacun d’entre nous le témoin, voire le mouchard, qui authentifie ce que nous sommes et ce que nous faisons.
- Quelques questionnements quant aux risques que la biométrie fait courir aux libertés fondamentales.
* la dignité
Dans son avis du 1er juin 2006 relatif à l’inclusion d’éléments biométriques dans la carte nationale d’identité (36), la Commission nationale consultative des droits de l’homme, tout en affirmant que « les problèmes posés dans un contexte technologique nouveau relèvent d’un dilemme classique pour les libertés publiques », a néanmoins
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estimé que « la décision d’exploiter ces éléments d’identification représente un tournant et nous engage de façon irréversible ».
Et pour fonder cette appréciation, elle affirme que « la collecte de ces éléments représentatifs de l’être touche la dignité humaine en ce qu’elle réduit chacun à l’extraction de son patrimoine biologique ».
Ce risque de réductionnisme appliqué à l’individu est repris dans l’avis du Comité national d’éthique du 26 avril 2007 (37), qui qualifie de « question éthique centrale » le fait de savoir si ces nouvelles méthodes d’identification respectent l’identité personnelle, élément essentiel de la dignité et espace de liberté.
Le principe de non patrimonialité des éléments du corps, qui découle du respect du principe de dignité, est-il également fragilisé par les applications de la biométrie ? C’est le sens de la déclaration des personnes qui ont comparu devant le tribunal d’Evry pour s’être opposées (par destruction) le 17 nov.2005 à l’usage des outils biométriques dans un lycée : « nous estimons que la biométrie est un pas de plus vers la déshumanisation de la société : la gestion des populations s’automatise et … l’existence n’est qu’un prétexte à la production et à la circulation de l’information. » (38).
*le droit à la vie et les autres droits fondamentaux constitutionnellement protégés
L’usage de la biométrie peut-il faire craindre de nouveaux risques pour le droit à la vie ?
La Ligue des droits de l’homme et le Conseil national des barreaux ont rappelé que de nombreuses personnes avaient eu la vie sauve sous l’Occupation en utilisant de fausses identités ce que l’utilisation généralisée de la biométrie pour identifier les personnes ne pourrait plus permettre (39). Mais, les partisans de l’utilisation des
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documents biométriques font remarquer que ceux-ci sont un recours précieux pour lutter contre le terrorisme et qu’ils garantissent ainsi et un meilleur respect de la vie et la liberté d’aller et de venir (passeport).
De même, le caractère unique et permanent des données biométriques, loin de créer des discriminations, permettrait de s’assurer, par l’absence de fraude (40), du respect des droits de chacun, qui serait l’enjeu véritable de l’utilisation de la biométrie dans le cadre de l’immigration et du droit au regroupement familial (41).
Au-delà de la question de la vie privée et de la protection des données personnelles, « c’est le socle même du contrat social qui devient entamé » par la biométrie (42). L’appel à la Constitution n’est donc pas seulement une question de hiérarchie des normes –avoir recours aux dispositions les plus élevées pour protéger notre liberté--, il contient aussi une dimension politique, conduisant à nous interroger sur les fondements même de la société politique et les nouveaux rapports de pouvoir qui s’y établissent grâce à la circulation d’informations issues du corps (43).
181 Notes
(1) Muriel Darmon, Christine Détrez (dir.), Corps et société, Problèmes politiques et sociaux, n° 907, décembre 2004, La Documentation française, Paris.
(2) Pour ceux qui ont un peu d’humour mais aussi une certaine faculté pour l’auto-dérision, je conseille la lecture de Jean Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Vème République, Flammarion, coll. Champs, Paris,2008.
(3) Travaux de l’Association Henri Capitant, Le corps humain et le droit (journées belges), tome XXVI, Dalloz, Paris, 1975, p.515 et s.
(4) id. p 1 et s.
(5) Jean-Pierre Baud, L’affaire de la main volée, Seuil, Paris, 1993, p 50.
(6) Table III (dette)
(7) Loi des Alamans, 717-719 cf. Michel Rouche Histoire du Moyen Âge, Volume 1 [archive] Editions Complexe, 2005.
(8) D. Gorce, article Corps (spiritualité et hygiène du), col.2338 et s. in dictionnaire de spiritualité ascétique et mystique, t II, Paris, Beauchesne, 1953.
(9) les Institutes de Justinien ou Corpus Juris Civilis traduit en français par MM. Henri Hulot, Jean-François Berthelot, Pascal-Alexandre Tissot, Alphonse Béranger, dans l'édition de Metz (1803).
(10) Raymond Saleilles , De la personnalité juridique, 3ème leçon, Ed.
Rousseau, 2e éd., Paris, 1922.
(11) Lucien Jaume, La théorie de la “personne fictive” dans le Léviathan de Hobbes , Revue française de science politique, no 6, 1983, p. 1009-1035.
(12) V. en particulier Léon Brunschvig Le progrès de la conscience dans la philosophie contemporaine. Tome II, Presses Universitaires de France, Paris, 1953.
(13) Daniel Raichvarg , La découverte du corps à la Renaissance à travers la lecture de la leçon d'anatomie., Maîtrise Orthopédique, n°101. Janvier 2001.
(14) Rapport sur le corps humain et les actes juridiques en droit français, in Travaux de l’Association Capitant, op. cit. p.225.
(15)(16) id, p 516.
(17) J-P Baud, op. cit. p 26.
(18) R. Dekkers op. cit. p 3.
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(19) J-P Baud, ibid. p 22.
(20) Laurent Richer, Les droits de l’homme et du citoyen, Economica, Paris, 1982, p224.
(21) Dominique Thouvenin, La disponibilité du corps humain : corps sujet ou corps objet ? in Actes N°49/50, 1985, p 35.
(22) id.
(23) ibid. p 38.
(24) « Si l’homme n’a pas exprimé sur ce point sa volonté, on doit le présumer généreux dans la sérénité des dernières heures de sa vie » osait René Savatier dans sa conclusion générale des journées Capitant sur le corps humain –op.cit. p 520- un an avant l’adoption de la loi dite Caillavet du 22 décembre 1976 qui légitima la règle du « consentement présumé » s’agissant du prélèvement d’organes sur le cadavre.
(25) Projet de loi relatif au corps humain et modifiant le Code civil, Assemblée nationale n° 2599, 25 mars 1992.
(26) Suzanne Rameix, Corps humain et corps politique en France Statut du corps humain et métaphore organiciste de l’Etat, Laval théologique et philosophique, vol. 54, n° 1, 1998, p. 41-61.
(27) Conseil d’Etat, La révision des lois de bioéthique, La Documentation française, Paris, 2009p 103.
(28) OPECST, Rapport sur l’évaluation de la loi n°2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique, A-N 17 décembre 2008 et Sénat, 20 novembre 2008, p19.
(29) CCNE, avis n°105, Questionnements sur les Etats Généraux de la bioéthique, 9 octobre 2008.
(30) id.
(31) Gilbert Hottois, La science entre valeurs modernes et postmodernité, Vrin, Paris, 2005, p29.
(32) Xavier Guchet , Le pouvoir biométrique , Revue EcoRev N°25, 22 octobre 2007.
(33) Katia Genel, Le biopouvoir chez Foucault et Agamben., Revue Methodos, Penser le corps, n°4,2004.
(34) Xavier Guchet , op.cit.
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(35) Christian Byk, Biométrie et Constitution : est-il déjà trop tard pour les libertés publiques? La Semaine Juridique Edition Générale - 18 Juin 2008 - n°
25.
(36) CNCDH, Problèmes posés par l’inclusion d’éléments biométriques dans la carte nationale d’identité : contribution de la CNCDH au débat, 1er juin 2006.
(37) CCNE, avis N° 98, Biométrie, données identifiantes et droits de l’homme ,20 juin 2007.
(38) Le tribunal correctionnel d’Evry (17 février 2006) a prononcé des amendes de 500 euros pour chaque prévenu qui ont également été condamnés à payer 9 000 euros de dommages et intérêts.
(39) Auditions dans le cadre du rapport parlementaire d'information « Identité intelligente et respect des libertés » (Sénat, n° 439 (2004-2005), M.
Jean-René Lecerf, fait au nom de la mission d'information de la commission des lois, déposé le 29 juin 2005).
(40) Christian Cabal, député, rapport « Les méthodes scientifiques d’identification des personnes à partir de données biométriques et les techniques de mise en oeuvre", A-N n°938,16 juin 2003.
(41) Philippe Mariani, député, rapport sur le projet de loi relatif à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile, A-N n°160,12 septembre 2007.
(42) M. Marzouki : la loi informatique et liberté de 1978 à 2004 : du scandale pour les libertés à une culture de la sécurité, intervention au colloque de la CNIL « Informatique : servitude ou libertés ? », Paris, 7-8 novembre 2005, http://www-polytic.lip6.fr/article.php3?id_article=95
(43) G. Agamben, qu’est-ce qu’un dispositif ? Rivages, Paris, 2007.
