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Les deux faces de la publicité : promotion et transparence
JUNOD, Valérie
JUNOD, Valérie. Les deux faces de la publicité : promotion et transparence. Revue médicale suisse, 2007, no. 108
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Les deux faces de la publicité : promotion et transparence
Valérie Junod
Rev Med Suisse 2007; volume 3. 2555
La publicité pour les médicaments suscite des controverses. L'industrie pharmaceutique considère qu'elle est indispensable pour informer les médecins des nouvelles possibilités de traitement. La communauté médicale estime que les messages publicitaires induisent souvent en erreur et influencent indûment les médecins. Les études empiriques démontrent que la publicité est, d'une part, efficace et d'autre part, souvent spécieuse.1Ces cinq dernières années, les Etats ont redoublé d'efforts pour mieux contrôler la publicité.2 Ainsi, les réglementations encadrent plus sévèrement la publicité faite par l'industrie pharmaceutique. Par ailleurs, elles étendent leur champ d'application à des pratiques de plus en plus éloignées de la publicité classique que représente l'encart inséré dans une revue médicale ; par exemple, l'hospitalité lors de congrès et les cadeaux, en tout genre, offerts aux médecins tombent sous le coup de la publicité et font l'objet de règles strictes.3Le secteur pharmaceutique a suivi le mouvement en mettant à jour ses normes d'autoréglementation dans le domaine de la publicité. L'industrie suisse a largement révisé son code en décembre 2003 (ci-après : le Code pharmaceutique).4 L'association faîtière européenne EFPIA5 a adopté un nouveau code avec effet au 1er janvier 2006.6 PhRMA,7 l'association représentant les intérêts des sociétés pharmaceutiques américaines, avait revu le sien en juillet 2002.8 Enfin, le nouveau code de la fédération internationale IFPMA9 est entré en force le 1er janvier 2007.10Tous ces codes de bonnes pratiques promotionnelles contiennent des prescriptions similaires. Le code de l'IFPMA est d'ailleurs censé servir de modèle aux codes régionaux et nationaux. De plus, ces codes ne s'appliquent qu'à la publicité destinée aux professionnels de la santé,11 au sujet de laquelle les droits nationaux imposent déjà des règles assez semblables. A contrario, ces codes ne règlent en principe pas la publicité destinée au grand public, laquelle est généralement licite en droit américain et illicite en Europe lorsqu'elle porte sur des médicaments vendus sur prescription.Un des points communs aux codes précités est l'accent mis sur une meilleure transparence desdites associations et entreprises vis-à-vis du public.12 A cet égard, l'association nationale anglaise (ABPI13), l'EFPIA, et l'IFPMA prévoient toutes trois qu'en cas de violation avérée, le nom de l'entreprise fautive et du produit concerné doit être rendu public.Ainsi, selon l'article 2.9 de l'annexe 1 au code de l'IFPMA, un résumé des faits principaux est publié sur le site internet de l'association.14 Pour sa part, l'association européenne EFPIA exige que les codes nationaux imposent des sanctions appropriées en cas de violation des règles imposées aux sociétés pharmaceutiques ; «une combinaison de publication et d'amendes est généralement considérée comme la sanction la plus efficace».15 Selon la section 4(e) de l'annexe A de son code, les comités nationaux doivent publier les décisions finales qui constatent une violation du code national ; si celle-ci est sérieuse ou répétée, la publication doit faire état du nom de la société et des détails du cas. Cependant, l'article 14 dudit code permet aux associations nationales d'imposer d'autres types de sanctions, à condition qu'elles soient efficaces. Enfin, l'association anglaise ABPI est celle qui pousse le plus loin la transparence puisque les décisions motivées rendues par son Panel ou son Appeal Board, sont systématiquement disponibles sur internet, même lorsque la décision conclut à l'absence d'une violation.16 Son code va jusqu'à stipuler que l'existence d'une violation avérée doit être activement diffusée auprès de la presse spécialisée, notamment en la communiquant au British Medical Journal.17qu'en est-il de la suisse ?Quand bien même l'industrie suisse fait partie de l'EFPIA et de l'IFPMA, elle a choisi
une voie résolument à part. Malgré les dispositions précitées du code international et du code européen, le code applicable à la branche pharmaceutique suisse ne prévoit aucune sanction en cas de violation de ses règles si la société fautive s'engage par écrit à cesser son comportement fautif.18 Si la société refuse de corriger une pratique jugée non conforme au Code, la sanction consiste en la dénonciation par le secrétariat du Code de la société fautive auprès de l'autorité publique compétente19 (Swissmedic) ; cette dernière pourra éventuellement intenter une procédure aboutissant à une amende. Par ailleurs, si la société considérée fautive par le secrétariat a été dénoncée par un concurrent, celui-ci peut alors saisir les tribunaux civils pour obtenir une interdiction de poursuivre la pratique ainsi que la réparation du préjudice qui en a résulté pour lui.20En revanche, le Code pharmaceutique ne prévoit pas la publication de la décision constatant sa violation. Certes, le secrétariat publie un rapport annuel d'activité d'environ deux pages, mais ce rapport ne mentionne pas les noms des sociétés ayant enfreint le Code.Le rapport d'activité du secrétariat du Code, pour l'année 2005, a été publié en février 2006.21 Plus complet que les précédents rapports, il révèle que 182 cas ont été traités en 2005, dont 137 dénonciations de concurrents et 47 enquêtes spontanées par le secrétariat ; étonnamment, les professionnels de la santé n'ont transmis que cinq réclamations.22 Le nombre de violations constatées est assez élevé, puisque quelque 300 infractions distinctes (chaque cas peut impliquer plusieurs violations) ont été retenues.23 Malgré ce chiffre, le secrétariat se réjouit que, de même qu'en 2004 et en 2003, «aucun cas pouvant être qualifié de grave du point du droit de la concurrence déloyale ni sous l'angle de la police sanitaire n'a été enregistré en 2005».24Le rapport d'activité 2005 renferme un passage intéressant sur la conformité du code suisse de 2004 au nouveau code de l'EFPIA de 2006. La SGCI est arrivée à la conclusion que le code suisse est bel et bien conforme au code européen quand bien même il ne met pas en place la procédure de sanctions prévue à l'article 14 du code européen. Selon ledit rapport 2005 : «SGCI Chemie Pharma Schweiz a renoncé à introduire les sanctions recommandées par le Code EFPIA sous réserve de la prééminence des lois et ordonnances et nationales (sic) en cas d'infractions au Code pharmaceutique, étant donné qu'au moment de la création du Code pharmaceutique, les entreprises se sont clairement exprimées contre le système des sanctions et pour le maintien de la vieille pratique, qui a fait ses preuves, de la procédure de conciliation incontestée en cas de controverses touchant des infractions au Code pharmaceutique.L'élément déterminant est qu'en Suisse, le droit national des médicaments réglemente aussi la publicité pour les médicaments destinée aux professionnels et que Swissmedic puisse appliquer le droit administratif ou le droit pénal aux violations du droit national. En matière de publicité destinée aux professionnels, les entreprises pharmaceutiques peuvent également saisir le juge pour violation de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD). Le Code pharmaceutique est ainsi prolongé sans changement tant du point de vue de son contenu que de ses règles d'application. SGCI Chemie Pharma Schweiz en a informé l'EFPIA en temps utile de manière documentée.»25Autrement dit, l'industrie suisse estime que des sanctions autoréglementaires
en particulier la publication du nom de l'entreprise ayant violé le Code pharmaceutique ne sont pas nécessaires car l'industrie n'en veut pas, n'en voit pas la nécessité et préfère se limiter à d'éventuelles sanctions étatiques (par le biais des autorités publiques administratives, pénales ou civiles).ces arguments ne convainquent pasPremièrement, le secrétariat du Code ne dénonce pas aux autorités les cas de violations avérées du Code si la société concernée les admet et s'engage à y mettre fin. Dès lors, contrairement à l'article 14 du code de l'EFPIA, aucune sanction n'est infligée en pareil cas, à moins que le concurrent atteint par la publicité illicite décide d'aller à l'encontre du Code pharmaceutique en initiant néanmoins une procédure civile contre l'entreprise fautive.Deuxièmement, même pour les cas qui parviennent à Swissmedic, la
procédure est longue 26 et n'aboutit pas à une publication. En effet, de manière tout à fait surprenante compte tenu de l'évolution des pratiques européennes,27 la Suisse préfère protéger les données des entreprises nonobstant les impératifs de transparence de l'administration et de l'industrie. Ainsi, les décisions de Swissmedic qui constatent une violation de la loi en matière de publicité ne sont pas publiées ; le nom des entreprises coupables d'une violation n'est pas révélé. Même la description du comportement fautif ne fait pas l'objet d'une publication sous forme anonymisée, laquelle serait pourtant de nature à guider les autres sociétés tant sur les pratiques qu'il convient d'éviter que sur celles qu'elles peuvent suivre.Troisièmement, le rapport du Secrétariat n'explique pas pourquoi la «vieille pratique () de la procédure de conciliation»
serait aussi efficace qu'une publication. Si le nombre de violations avérées était minime, une telle preuve serait facile à amener. Cependant, au vu du nombre de cas aboutissant à une constatation d'infraction, l'efficacité de la procédure actuelle prête à discussion.Quatrièmement, la non-publication des décisions du secrétariat empêche tout contrôle par des tiers de l'interprétation que fait le secrétariat du Code. Comme il n'existe pas de procédure d'appel à une instance supérieure, le secrétariat tranche en seul ressort. Cet unique niveau de contrôle est selon toute vraisemblance insuffisant puisque les associations européennes et internationales imposent au minimum une instance d'appel, ainsi que le contrôle implicite par le biais de la publication obligatoire par tout tiers concerné.28Enfin, la branche pharmaceutique suisse semble ignorer les mérites de la transparence. Dans un contexte où le secteur pharmaceutique est régulièrement la cible de critiques, notamment pour ses pratiques promotionnelles, la transparence est une marque de considération envers le public. Elle prouverait l'importance que l'industrie pharmaceutique attache au respect des normes publicitaires.29 Cette transparence légitimerait les affirmations de l'industrie selon laquelle la publicité est nécessaire à l'information des médecins de même que ses déclarations prônant l'éthique, l'indépendance, l'honnêteté, l'objectivité et l'aplanissement des conflits d'intérêts.30 Si l'industrie suisse veut convaincre de sa bonne foi, elle doit suivre l'impulsion donnée par les associations anglaise, européenne et internationale, et elle aussi faire uvre de transparence.1 Voir par exemple les références sur www.conflict-of-interest. org/promotion.htm. Cette page contient également des liens hypertexte vers les divers documents mentionnés dans cet article. 2 En Suisse, l'Ordonnance sur la publicité pour les médicaments (OPMéd) est entrée en vigueur le 1er janvier 2002, en même temps que le nouveau système fédéral de contrôle des médicaments. 3 Voir l'article 33 de la Loi fédérale sur les produits thérapeutiques ainsi que les directives y relatives.
4 Code de bonnes pratiques de l'industrie pharmaceutique en Suisse (Code pharmaceutique) entré en vigueur le 1er janvier 2004. Des modifications mineures sont intervenues ultérieurement avec effet au 1er janvier 2007.5 European federation of pharmaceutical industries and associations ou, en français, Fédération européenne d'associations et d'industries pharmaceutiques. 6 EFPIA Code of practice on the promotion of medicines (2004 edition). 7 Pharmaceutical research and manufacturers of america.8 Code on interactions with healthcare professionals. 9 International federation of pharmaceutical manufacturers and associations ou, en français, Fédération internationale de l'industrie du médicament (FIIM) ; le signe IFPMA est celui généralement utilisé. 10 Code de l'IFPMA sur les bonnes pratiques de promotion des médicaments (révision 2006).11 Cf. Code EFPIA, p.2, mais voir toutefois l'annexe B sur les sites internet.12 Cf. par ex. point 2.5 du Code de l'IFPMA.13 Association of the British pharmaceutical industry.14 «Lorsqu'une plainte est confirmée et qu'une infraction au Code de la FIIM (IFPMA) est avérée ou n'est pas contestée par l'entreprise, des informations précisant l'identité de l'entreprise (et du produit, le cas échéant) concernée, le pays dans lequel s'est déroulé l'incident, l'identité du plaignant et comportant également un résumé des principaux
éléments du dossier, seront immédiatement rendus publics par l'intermédiaire du site internet de la FIIM (IFPMA). De même, ces informations pourront être rendues publiques au cas où l'entreprise ne répondrait pas dans les délais prévus.»15 Article 14 du Code de l'EFPIA.16 Voir le point 13 du Code of practice for the pharmaceutical industry (2006) de l'ABPI.17 Cf. points 13.5 et 13.7 du code susmentionné.18 Cf. chiffre 452.6 du Code pharmaceutique, lequel suggère aussi la possibilité d'une correction. Dans le cas d'une violation ayant trait à une manifestation ou à des essais cliniques, la société ayant commis une infraction au Code doit aussi s'engager par écrit à «ne plus la commettre à l'avenir.» Cf. chiffre 532 du Code.19 Cf. chiffre 454.1 du Code pharmaceutique ; cf. aussi les chiffres 455.6, 551 et 552.20 Cf. chiffres 454.3 et 553 du Code pharmaceutique.21 Cf. Application du Code pharmaceutique (CP) en 2005 : Rapport annuel du secrétaire. Le rapport 2006 est paru à fin mars 2007 et n'a pu être pris en compte dans cet article.22 Le secrétariat du Code conclut d'ailleurs sur une invitation aux médecins et aux pharmaciens à intervenir auprès du secrétariat chaque fois qu'une publicité «leur paraît contraire à l'éthique ou sujette à caution scientifique».23 En 2004, le secrétariat du Code a traité 213 cas, dont 174 dénonciations d'entreprises concurrentes, 12 dénonciations de professionnels de la santé et 54 saisies d'office. 42 réclamations étaient infondées. Ces cas ont débouché sur la constatation de quelque 350 infractions séparées. Les rapports d'activité des années précédentes ne figurent plus sur le site internet de la SGCI, rendant impossible une analyse historique de la prévalence des infractions.24 Contrairement au code anglais à son point 2 (et commentaires afférents), le code suisse ne donne pas de définition du cas jugé grave.25 Rapport annuel 2005 du secrétaire. 26 A noter que le Code pharmaceutique prévoit expressément que le secrétariat ne collaborera pas «aux procédures engagées par des entreprises auprès de Swissmedic». Cf.
chiffre 72. Cette règle vaut apparemment même si l'entreprise plaignante a respecté les dispositions du Code avant d'engager la procédure devant Swissmedic. 27 La directive consolidée 2001/83 telle que révisée en 2004 a amélioré très nettement la transparence dans les procédures d'octroi des autorisations de mise sur le marché. S'agissant de la publicité, ladite directive prévoit, à son article 97.4, la possibilité pour les Etats membres de rendre publiques leurs décisions nationales constatant une violation des dispositions européennes, sans toutefois contraindre les Etats à instituer une telle mesure.28 Cf. point 2.7 de l'appendice 1 du Code IPFMA et section 4(d) de l'annexe A du Code EFPIA.29 Il est difficile de savoir si publier les détails des constatations de violations diminue le nombre d'infractions recensées. D'une part, la notion même de publicité admissible évolue avec le temps, de sorte que des comportements jugés conformes il y a seulement quelques années sont maintenant illégaux ou non conformes aux codes d'autorégulation ; dès lors, une comparaison d'année en année est peu probante.
D'autre part, de nombreuses violations ne sont même pas signalées aux autorités (autorités publiques ou d'autorégulation), soit parce que nul n'a décelé la violation, soit parce que la société responsable de la publicité parvient à un arrangement amiable avec la personne (généralement une société concurrente) se plaignant d'une violation.30 Ces déclarations figurent dans le préambule du Code pharmaceutique.25.04.2007
