De la proposition Bolkestein à la directive services

n° 1962-1963 • 2007

De la proposition Bolkestein à la directive services

Olivier Derruine

COURRIER HEBDOMADAIRE Rédacteur en chef : Étienne Arcq

Le numéro simple : 6,90 euros – le numéro double : 12,40 euros Abonnement : 235,00 euros

Souscription, commandes et informations : CRISP – Place Quetelet, 1A – 1210 Bruxelles Tél 32 (0)2 211 01 80 – Fax 32 (0)2 219 79 34 http://www.crisp.be

Banque 310-0270551-07

IBAN BE74 3100 2705 5107 – Swift BBRUBEBB

Le Courrier hebdomadaire bénéficie des remarques et suggestions de l’équipe de recherche du CRISP. Les projets de textes sont également soumis à la lecture de spécialistes extérieurs à l’équipe de recherche, et qui sont choisis en fonction des sujets traités.

Éditeur responsable : Vincent de Coorebyter – Place Quetelet, 1A – 1210 Bruxelles Tous droits de traduction, d’adaptation ou de reproduction par tous procédés, y compris la photographie et le microfilm, réservés pour tous pays.

ISSN 0008 9664

T ABLE DES MATIÈRES

INTRODUCTION 5

1. LA PREMIÈRE LECTURE DU PARLEMENT EUROPÉEN 7

1.1. Les débat de la plénière 8

1.1.1. Le champ d’application de la directive 8

1.1.2. Du principe du pays d’origine à la liberté de prestation 11

1.1.3. La liberté d’établissement 16

1.2. Le vote en séance plénière 19

2. LA PROPOSITION MODIFIÉE PAR LA COMMISSION EUROPÉENNE 22

3. L’ACCORD AU CONSEIL 27

3.1. Les interventions antérieures du Conseil européen 27

3.2. La présidence autrichienne 28

4. L’ADOPTION DE LA DIRECTIVE 33

5. L’ÉTAT DE LA MOBILISATION DES MOUVEMENTS SOCIAUX 36

6. LA DIRECTIVE AUJOURD’HUI 40

6.1. Impacts attendus sur le volume de l’emploi et la qualité du travail 42

6.2. Impacts attendus du côté des consommateurs 43

7. LA MISE EN ŒUVRE DE LA DIRECTIVE 45

7.1. Rapports nationaux et évaluation mutuelle 45

7.2. La jurisprudence de la Cour de justice 47

8. QU’EST DEVENU LE PLOMBIER POLONAIS ? 49

CONCLUSION 54

ANNEXES 57

I NTRODUCTION

La proposition de directive sur les services dans le marché intérieur présentée par la Commission européenne le 13 janvier 2004 s’enracine dans le constat qu’une décennie après la suppression des frontières, les marchés nationaux des services sont restés largement fragmentés. Ce bilan contraste avec le marché des biens et marchandises, unifié dans une large mesure. La Commission européenne a voulu donner un coup d’accélérateur à l’intégration des services, vus comme le moteur de la croissance et de l’emploi et par conséquent, comme un élément incontournable pour la réussite de la stratégie de Lisbonne. Elle entend supprimer les obstacles à la prestation de services qui peuvent surgir, d’une part, lorsqu’un prestataire d’un État membre veut s’établir dans un autre État membre pour y fournir ses services, d’autre part lorsqu’un prestataire veut fournir, à partir de son État membre, un service dans un autre État membre, notamment en s’y déplaçant temporairement.

À l’exception de ceux qui font déjà l’objet d’une réglementation communautaire, potentiellement tous les services sont concernés : du kinésithérapeute à la maison de production cinématographique en passant par le notaire, des comptables aux cabinets d’architectes en passant par les agences de travail intérimaire, les services de proximité ou encore les soins de santé.

L’intégration promue par la Commission s’articule sur trois principes. Tout d’abord, la suppression de la majorité des autorisations délivrées par les pouvoirs publics, dans un esprit de simplification administrative dont l’amélioration des procédures électroniques est un autre aspect important ; ensuite le principe du pays d’origine, selon lequel le prestataire est presque exclusivement soumis aux lois du pays où il est établi (et non à celles du pays où il offre son service) ; enfin la coopération administrative.

Un numéro précédent du Courrier hebdomadaire a traité du dépôt de la proposition de directive, des premières réactions qu’elle a suscitées et des premiers débats qui se sont déroulés au Parlement européen ¹. Ce numéro s’arrêtait au moment de l’examen des premiers amendements par la commission parlementaire compétente sur le fond, la commission du Marché intérieur et de la Protection des consommateurs (la commission IMCO).

Le présent Courrier hebdomadaire prend le relais en abordant les évolutions de la proposition de directive depuis le vote d’une première série d’amendements par le Parlement européen le 16 février 2006 jusqu’à son adoption et sa mise en œuvre progressive.

1 R.-M. JENNAR, « La proposition de directive Bolkestein », Courrier hebdomadaire, CRISP, n° 1890- 1891, 2005. Dans la suite du texte, nous désignerons par le terme « directive Bolkestein » la proposition de la Commission européenne et par « directive services » le texte amendé par le Parlement européen, la Commission et le Conseil.

Dans l’analyse des enjeux, nous avons pris le parti de nous limiter aux points les plus polémiques (champ d’application et principe du pays d’origine notamment) car ce sont eux qui ont focalisé l’attention du grand public. Par ailleurs, ce choix résulte de la volonté de rester lisible alors que le texte en débat est d’une grande complexité. Pour en saisir la portée, il faut parfois combiner plusieurs articles, voire plusieurs directives ou règlements (détachement, santé) ².

2 En annexe 1, une chronologie retrace les grandes étapes du processus d’adoption de la directive et les événements marquants qui s’y rapportent.

DU PARLEMENT EUROPÉEN

La directive ressort de la codécision ce qui signifie qu’un accord doit être trouvé entre le Parlement européen et le Conseil des ministres pour que la directive puisse être adoptée.

Le Parlement européen apparaît rapidement comme l’institution qui permettra de surmonter les difficultés rencontrées au Conseil, dont les travaux piétinent. La situation est délicate : la proposition de directive est publiée dans les mois qui précèdent l’élargissement de l’Union européenne des Quinze à dix pays moins riches et des craintes de dumping, notamment social, sont exprimées. L’élargissement implique aussi que la table des négociations du Conseil va compter davantage de participants et que le Parlement, qui vient d’être renouvelé par les élections de juin 2004, va comprendre une centaine de membres en plus.

De plus, la stratégie de Lisbonne, qui arborait des objectifs ambitieux, révèle ses limites : la proposition de directive est une pièce maîtresse pour la redynamiser et éviter un trop grand décrochage avec les prétentions initiales. Une majorité de décideurs politiques estime d’ailleurs que l’objectif qu’elle poursuit est fondé, une minorité refuse l’idée d’une directive transversale pour régler la question de l’unification du marché des services, voire rejette catégoriquement l’objectif même qui est poursuivi. Malgré ce fort soutien, la proposition soulève une importante opposition, qui lui donne un grand écho médiatique. Elle fait l’objet d’un suivi méticuleux de diverses organisations de la société civile.

Avant d’aborder la session plénière du Parlement européen de février 2006, il convient de mettre en évidence la mobilisation syndicale et des mouvements sociaux le 14 février, le jour où débutent les discussions sur la directive amendée par la commission IMCO. Cette mobilisation de grande ampleur ponctuait deux années de débats au sein d’organisations de la société civile. Cette directive est vraisemblablement la première à avoir suscité une telle attention avant même qu’elle n’entre en vigueur. 75 000 personnes ont foulé le pavé à Strasbourg. Leur message allait de l’appel à rejeter purement et simplement la directive à des demandes d’amendements censés mieux calibrer la directive sur le projet social de l’Union européenne. Les manifestants, qui émanaient principalement des rangs syndicaux, étaient encouragés par l’issue du projet de directive visant la libéralisation des services portuaires. Dans leur esprit, pourtant beaucoup moins nombreux, mais plus

démonstratifs, au pied de l’hémicycle de Strasbourg, les dockers étaient parvenus à convaincre les eurodéputés de ne pas adopter la directive mais de la rejeter en bloc ³. L’examen en première lecture avait été postposé à plusieurs reprises en raison des retards successifs pris par l’examen préliminaire de la directive dans la commission IMCO ⁴. Il s’agissait d’éviter une avalanche d’amendements qui risquaient de compliquer le vote et de porter atteinte à la cohérence globale du texte. D’abord prévu en octobre, le vote fut repoussé lorsqu’on prit conscience que pas moins de 1 154 amendements étaient été déposés. Finalement, les 39 eurodéputés de la commission IMCO se prononcèrent le 22 novembre 2005 au cours d’un vote-marathon de 4 heures 30.

Presque trois mois s’écoulèrent encore avant le vote en plénière. Au cours de cet intervalle, de nouvelles discussions entre les groupes politiques et au sein de ceux-ci eurent lieu afin de canaliser les amendements et mettre au point des amendements de compromis.

1.1. L ES DÉBAT DE LA PLÉNIÈRE

Lorsqu’ils pénètrent dans l’hémicycle strasbourgeois, les eurodéputés disposent de la proposition de directive amendée par la commission IMCO et par la commission en charge de l’Emploi (dont deux amendements concernant la suppression des articles relatifs au détachement des travailleurs ont été acceptés) ⁵ et de 404 nouveaux amendements déposés en réaction à ce document, 20 d’entre eux étant des amendements de compromis portant notamment sur le principe du pays d’origine.

1.1.1. Le champ d’application de la directive

À l’origine, la directive semblait embrasser tout l’éventail des services, mais l’article 2 esquissait déjà quelques délimitations de son champ d’application. Ainsi, les services financiers, les communications électroniques et les transports (mais planait une

3 D’autres raisons expliquent le rejet de la directive portuaire, notamment le fait que les eurodéputés étaient mécontents que la Commission leur présente en l’espace de peu de temps une nouvelle directive sur ce sujet et pensaient que la Commission essayait de leur forcer la main. Un prochain Courrier hebdomadaire sera consacré à la grève des dockers contre les tentatives de libéralisation des services portuaires.

4 Outre la commission IMCO, d’autres commissions parlementaires ont élaboré un rapport pour avis sans avoir de réelle capacité d’influence, à l’exception de la commission Emploi et Affaires sociales (avis rendu le 12 juillet 2005) : Affaires économiques et monétaires ; Environnement, Santé publique et Sécurité alimentaire ; Industrie, Recherche et Énergie ; Culture et Éducation ; Affaires légales ; Droits des femmes et Égalité des genres ; Contrôle budgétaire ; Pétitions. Cf. R.-M. JENNAR, « La proposition de directive Bolkestein », op. cit.

5 Projet de résolution législative du Parlement européen sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux services dans le marché intérieur, COM (2004) 0002.

ambigüité sur ce que recouvrait exactement ce terme) étaient exclus. La directive ne devait pas non plus provoquer d’interférences avec le domaine de la fiscalité.

Un grand changement apporté par la commission IMCO et avalisé par une quasi- unanimité des eurodéputés en plénière (591 votent l’amendement) consiste à sortir du champ d’application de la directive « services d’intérêt général tels que définis par les États membres ». Ceci est une réponse à ceux qui avaient exprimé des craintes que la directive grignoterait peu à peu ce domaine particulier et très chargé symboliquement et émotionnellement. De manière complémentaire, il est rendu explicite dans l’article 1, consacré à l’objectif de la directive, que celle-ci « ne porte ni sur la libéralisation des services d’intérêt économique général (SIEG), ni sur la privatisation d’entités publiques fournissant ces services » et qu’ « elle s’applique sans préjudice des dispositions communautaires relatives à la concurrence et aux aides ». Ces précautions étant prises, les SIEG restent couverts par la directive mais comme nous le verrons ultérieurement, ils bénéficient d’un régime de faveur puisqu’ils ne sont pas soumis aux dispositions de l’article 15 sur les exigences devant être évaluées (tarifs minimums/maximums, restrictions quantitatives et territoriales…), ni à celles de l’article 16 (qui remplace le principe du pays d’origine).

Par contre, l’amendement subordonnant l’approbation de la directive services à l’adoption d’une directive-cadre sur les services d’intérêt général de manière à garantir effectivement le respect de ce passage de l’article 1, est rejeté par 495 voix contre 128 et 15 abstentions. « Au sein du PSE, seules les délégations belge, française et grecque ont soutenu l’amendement ⁶. » Paradoxalement, un peu plus tard, le Parti socialiste européen soutiendra le projet de directive-cadre afin de mettre à l’abri les SIG d’une application stricte et aveugle des règles de la concurrence et du marché intérieur que symbolisait pour lui la directive services.

Suite aux tentatives de clarification par la Commission au sujet du secteur des transports, il est précisé que seuls le transport de fonds et le transport des personnes décédées ressortiront de la directive. Il est ajouté que les transports urbains, les taxis et les ambulances ne font pas partie du champ d’application, pas plus que les services portuaires, que la Commission avait proposé de libéraliser mais dont le souvenir du refus par les eurodéputés quelques semaines auparavant (18 janvier 2006) restaient dans toutes les mémoires.

Les agences de travail intérimaire sont également exclues. Sans cet amendement, la Commission aurait pu retirer une proposition de directive en cours d’élaboration en prétextant des divisions du Conseil. Depuis 2003, l’Angleterre, l’Allemagne, l’Irlande et le Danemark s’opposent à tout accord ⁷, avec pour conséquence une possible moindre protection pour les 13 % de travailleurs européens impliqués dans ce secteur.

On peut s’attendre en effet à ce qu’une directive préparée par la Direction générale Marché intérieur soit moins favorable aux travailleurs qu’une directive préparée par la Direction générale Emploi et Affaires sociales.

6 E. VAN DEN ABEELE, « Adoption de la directive “services”. Big bang communautaire ou révolution feutrée ? », Bilan social de l’Union européenne, 2007.

7 C’est ce qui résulte de la COM (2005) 462 final, « Résultat de l’examen des propositions législatives en instance devant le législateur » où il fait état que « s’agissant de la proposition sur les travailleurs temporaires (2002/0072/COD), la Commission se réserve le droit de réexaminer la proposition à la lumière de la future discussion d’autres propositions ».

Si les États membres sont globalement divisés sur la manière d’appréhender la directive sur les services, une large majorité transcendant le clivage entre dubitatifs et enthousiastes se dégage pour exclure les soins de santé de son champ d’application et donc pour supprimer l’article 23 qui en traitait. Rappelons que dès les premières discussions, dix-sept États membres, dont la Belgique ⁸, avaient exprimé cette demande et préféré que cette question soit réglée autrement. Les eurodéputés retirent sans surprise les soins de santé de la directive par 505 voix pour et 131 voix contre, celles des libéraux et d’une partie du PPE constituée de députés originaires des nouveaux États membres.

Quant aux critiques selon lesquelles la directive impliquerait une libéralisation de la culture, la commission IMCO avait tenu à les apaiser en prévoyant que « les services audiovisuels, quel que soit leur mode de production, de distribution et de transmission, y compris la radiodiffusion sonore et le cinéma » ne seront pas concernés par la directive. Aussi, comme pour les SIG, une garantie supplémentaire est prévue dans l’article 1 où il est stipulé que « la présente directive ne porte pas atteinte aux mesures prises au niveau communautaire ou national en vue de la protection ou de la promotion de la diversité culturelle ou linguistique, ou du pluralisme des médias ».

Une courte majorité d’eurodéputés (328 votes pour l’amendement contre 299) revient sur le refus de la commission IMCO d’exclure du champ d’application de la directive les services poursuivant un objectif social et liés au bien-être. Il s’agit-là d’un changement important par rapport à la première mouture.

Les dérogations prévues pour les services financiers sont précisées et de nouvelles dérogations sont ajoutées pour certains services juridiques (avocats), pour certaines professions et activités participant de manière permanente ou temporaire à l’exercice de l’autorité publique (notaires, huissiers) ainsi que pour les activités de jeux d’argent (dont les casinos et loteries).

Si la directive avait suscité un tel tollé, c’est parce qu’elle semblait faire primer le marché intérieur sur toute forme de règles sociales. L’adoption du texte original de la Commission, sans dénégation claire sur ce point, risquait de faire de cet état de fait la norme plus qu’une exception délictueuse. L’affaire Laval en Suède, conflit local qui connaissait désormais un retentissement international, devint emblématique de la situation.

Pour poser des garde-fous et sécuriser le modèle social européen, les eurodéputés ont repris l’amendement à l’article premier, initialement proposé par la Confédération européenne des syndicats, selon lequel « la présente directive s’applique sans préjudice du droit du travail, ni, en particulier, des dispositions relatives aux relations entre les partenaires sociaux, y compris le droit de mener une action syndicale, les accords collectifs et les législations nationales portant sur la sécurité sociale dans les États membres ». Les droits fondamentaux des travailleurs sont donc préservés et la directive ne pourra être utilisée pour les contourner.

8 Hormis la Belgique : la France, l’Allemagne, l’Irlande, l’Espagne, le Portugal, la Grèce, l’Autriche, l’a Slovénie, la Pologne, la République tchèque, la Hongrie, l’Estonie, la Lituanie, la Lettonie, la Slovaquie et la Suède. Le Royaume-Uni rejoindra le groupe.

Plus généralement, l’article 3 est refaçonné afin de clarifier la hiérarchie des normes en consacrant le principe juridique de la lex specialis en vertu de laquelle la loi la plus spécialisée prime sur la législation « horizontale ». Jusqu’alors, la directive Bolkestein prenait l’apparence d’un texte général remettant en cause aussi bien des normes nationales que des normes communautaires déjà en vigueur et des initiatives à venir.

Les eurodéputés s’attèlent à en limiter les effets à travers ce nouvel article 3. En vertu du dispositif qu’il instaure, il est prévu qu’en cas de conflit entre la directive et d’autres directives spécifiques, la directive sur les services devra s’effacer au profit des dispositions de ces autres « lois » européennes ou internationales. On pense en particulier aux accrocs possibles avec les directives relatives au détachement des travailleurs (96/71), à la reconnaissance des qualifications professionnelles, au règlement sur les soins de santé ou aux dispositions qui concernent les obligations contractuelles et non contractuelle ⁹. Cette règle vaut aussi dans d’autres cas où un conflit surviendrait.

Les modifications de ces trois premiers articles entraînent des réaménagements dans le reste du texte. Ainsi, l’article 23 sur les soins de santé est supprimé. Les articles 24 et 25 sur le détachement des travailleurs subissent le même sort (près de 500 voix pour biffer les deux articles contre environ 140 soutenant leur maintien).

1.1.2. Du principe du pays d’origine à la liberté de prestation

Le principe du pays d’origine (article 16) est sans aucun doute l’instrument de la directive sur lequel la polémique s’est le plus cristallisée. La Commission en faisait un dispositif central de sa proposition de directive. À travers lui, elle entendait faciliter la prestation transfrontalière de services quand le fournisseur se déplace temporairement dans un autre État membre ¹⁰ et contribuer ainsi à unifier un marché des services resté largement fragmenté en dépit de l’Acte Unique européen (1986). L’idée était de permettre aux entreprises européennes d’être actives dans tous les États membres en n’ayant à respecter qu’une seule législation, celle du pays d’où elles ressortissent ; il appartenait de même aux administrations du pays d’origine de veiller à ce qu’elles respectent bien les règles. Des exceptions à ce principe étaient prévues mais, comme nous le verrons, jugées trop vagues pour être effectives.

La Commission avait justifié sa proposition par sa volonté de rétablir l’équilibre entre la part des services dans le commerce extérieur et la part des services dans le PIB ou l’emploi. En effet, les services visés par la directive représentent 50 % du PIB et 60 % de l’emploi européens, mais n’interviennent que pour ± 20 % des échanges commerciaux.

9 Cet article implique qu’en cas de litige entre un consommateur et un prestataire étranger, la juridiction du pays du consommateur pourra statuer avec les lois du pays du consommateur en vertu de ces traités internationaux.

10 Par exemple, quand un architecte grec se rend en Belgique à la demande d’un ménage qui vient d’acquérir un terrain et qu’il y reste quelques semaines pour accompagner les travaux.

Certains ¹¹ contesteront la pertinence même du raisonnement et avanceront quatre contre-arguments sur le terrain économique.

Premièrement, plusieurs facteurs expliquent le décalage entre ces chiffres :

– la plupart des services ne peuvent être commercialisés facilement : ils sont produits et consommés sur place ;

– les avantages comparatifs restent toujours favorables aux biens manufacturés selon la théorie économique ;

– les prix des services commercialisés sur les marchés mondiaux ont décru plus vite que ceux des biens commercialisés. Donc même si le volume des services commercialisés a rapidement augmenté, l’effet « prix » (portant sur la valeur de ces services) a joué en sens inverse et a été plus important (par exemple les prix des communications ont diminué de 21 % depuis 1996 alors que les prix des biens ont augmenté de 11 % si bien que la part des services dans la valeur totale du commerce a pu diminuer alors que le volume a augmenté).

Deuxièmement, alors que l’exécutif européen fustige la fragmentation du marché des services, force est de constater qu’en dépit de la morosité économique des premières années du millénaire, le commerce entre les États membres s’est développé beaucoup plus rapidement qu’avec le reste du monde : de 2000 à 2003, les échanges de services ont augmenté de 10,8 % au sein de l’Union européenne et de 6,4 %, seulement avec les partenaires extérieurs.

Tableau 1 : Exportation de services (prix courants, en millions d’euros) 2000 2002 2003 Évolution 2000-2003

(en %) Entre les États membres (intra UE) 371 415 411 +10,8 UE avec le reste du monde (extra UE) 311 336 331 +6,4 Total commerce de services 681 751 741 +8,8 Source : Commission européenne, EU International Trade in Services, 2005.

Troisièmement, aux États-Unis dont les performances économiques sont fréquemment citées en exemple, ce principe du pays d’origine n’a pas cours, si bien qu’un prestataire de service officiant dans l’État du New Jersey qui voudrait s’établir en Caroline du Nord ou ne fut-ce qu’y offrir ses services, devrait à nouveau se conformer à toutes les réglementations qui sont en vigueur dans cet État. Ceci rend compte du fait que ce principe n’est pas la seule voie possible et encore moins la panacée. Par ailleurs, du point de vue des consommateurs, il semble que la simplification que le principe apporte aux prestataires reporte les complexités sur le consommateur qui devra s’informer des différentes législations en vigueur dans l’Union, par exemple en matière d’obligations de service après-vente ¹². Cette difficulté

11 Cf. notamment TUC, Economics of the services directive, novembre 2005.

12 Pour illustrer la confusion que pareille situation créerait, Evelyne Gebhardt, auteure du projet de rapport de la commission IMCO, prenait l’exemple d’une maison pour laquelle un architecte français réaliserait le gros-œuvre, un polonais construirait le toit, et un tchèque serait chargé d’autres travaux et s’interrogeait du droit applicable au chantier, en vertu du principe du pays d’origine. Projet de rapport sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux services dans le marché intérieur (COM (2004) 0002 – C6-0069/2004 – 2004/0001 (COD)), Commission du marché intérieur et de la protection des consommateur.

vaut également pour les services d’inspection dont le travail serait compliqué par la nécessité de connaître en détail l’ensemble de ces mêmes réglementations.

Quatrièmement, une étude commandée par la présidence britannique, pourtant très favorable au PPO, corroborait ce constat et établissait que seuls 10 % des bénéfices attendus de la directive découleraient de ce principe ¹³.

Avant de présenter l’évolution de l’article 16 ¹⁴, il faut signaler que le principe du pays d’origine ne se retrouve pas en tant que tel dans le Traité. Jusqu’alors, l’unification du marché intérieur avait été essentiellement ¹⁵ réalisée par le biais de la reconnaissance mutuelle combinée à des mesures législatives induisant un mouvement d’harmonisation entre les États membres. Avec le principe du pays d’origine, il n’est plus question d’harmonisation. Dans une Union où les disparités sur les plans social, fiscal, juridique et réglementaire sont devenues manifestes après les adhésions de 2004 et 2007, l’harmonisation s’avère plus difficile à mettre en œuvre. Une évolution de l’opinion des parlementaires est observable à ce sujet. Il est significatif à cet égard qu’Evelyne Gebhardt n’ait pas pu réunir une majorité d’eurodéputés de la commission IMCO pour renverser la logique de la Commission en complétant la proposition de directive par des mesures d’harmonisation.

Dans son projet de rapport de la commission IMCO, Evelyne Gebhardt proposait de scinder les facettes « activité » et « exercice » des services : le prestataire serait soumis aux règles de son pays d’origine pour pouvoir accéder à l’activité dans un autre État membre mais il devrait respecter les règles du pays où il offre son service. Par exemple, la Belgique ne pourrait pas contraindre un architecte allemand actif dans le Royaume à de nouvelles démarches administratives (obligation de se faire enregistrer ou de certifier la possession de telles aptitudes). Par contre, la Belgique pourrait exiger de lui l’observation d’exigences visant le respect de l’environnement ou de se conformer aux règles régissant les garanties après ventes, etc. E. Gebhardt proposait de baptiser ce dispositif « reconnaissance mutuelle » et de le compléter par des « normes minimales [à proposer par la Commission] en matière d’harmonisation dans les domaines suivants : les secteurs des services exclus du champ d’application de la présente directive (…), les secteurs des services auxquels s’applique le principe de la reconnaissance mutuelle (…), les règles relatives au transport de fonds et au transport des personnes décédées, les questions visées à l’article 39 pour lesquelles les codes de conduite n’ont pas pu être réalisés avant la date de transposition ou sont insuffisants pour assurer le bon fonctionnement du marché intérieur [et] les questions identifiées suite à la procédure d’évaluation mutuelle ¹⁶ ». Cette option de l’harmonisation complémentaire était justifiée par le fait « d’avoir un instrument juridique équilibré dont les dispositions ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour réaliser l’objectif d’établir un véritable marché intérieur des services. En outre, le principe de la reconnaissance mutuelle est basé sur l’idée de l’équivalence, donc des standards

13 Copenhagen Economics, Economic Assessment of the Barriers to the Internal Market for Services, janvier 2005.

14 On trouvera en annexe 2 une présentation de l’évolution de cet article.

15 Le principe du pays d’origine avait déjà été utilisé dans quatre directives sectorielles (commerce électronique, télévision sans frontières, vente à distance de services financiers et protection des données). Sa portée était dans ces cas bien circonscrite.

16 Cf. infra, La liberté d’établissement.

minimum sont nécessaires pour assurer la confiance mutuelle entre les États membres ».

En raison de la grande disparité entre les États membres sur les plans social, fiscal, écologique, réglementaire, etc., les opposants au PPO pensent que le risque de dégâts collatéraux ne peut pas être écarté.

Même si les propositions de Gebhardt ne sont pas intégralement acceptées, la commission parlementaire opte pour modérer le PPO et va donc à contre-courant du Conseil : au début novembre 2005, 17 États membres s’étaient dits favorables à ce principe, 4 avaient émis un soutien critique (Finlande, Espagne, Suède et Autriche), 4 autres l’avaient critiqué plus fermement (Portugal, France, Allemagne et Danemark).

La Grèce et la Belgique n’avaient pas encore de position officielle à ce stade.

En disposant que « les prestataires [sont] soumis uniquement aux dispositions nationales de leur État membre d’origine », le PPO mettait le pays de destination hors jeu et permettait aux entreprises d’échapper aux règles locales. La commission IMCO a confirmé le PPO dans ses grandes lignes mais simultanément, a remplacé le paragraphe 2 qui prévoyait que le pays d’origine était « chargé du contrôle du prestataire et des services qu’il fournit » par l’obligation de respecter les règles du pays de destination pour autant qu’elles soient « indispensable[s] pour assurer le maintien de l’ordre public ou de la sécurité publique ou la protection de la santé publique ou de l’environnement ». Ceci dit, le texte reste pour le moins ambigu en ce qui concerne les cas où les règles du pays de destination ne relèvent pas des motifs susmentionnés : quelles sont les règles qui s’appliquent dès lors que les conditions pour que celles du pays de destination s’appliquent ne sont pas rencontrées et que le paragraphe relatif aux règles du pays d’origine a été biffé ? (cf. le point 7.2. La jurisprudence de la Cour de justice).

De plus la commission IMCO a rendu le nouveau paragraphe 2 plus cohérent avec l’amendement accepté visant à supprimer les références au détachement des travailleurs (article 24 et 25 de la version de la Commission) et qui interféraient sérieusement avec la directive 96/71 sur le détachement des travailleurs

Bien qu’il ait été jugé insuffisant par ceux qui contestaient la portée de la directive ou qui voyaient en la proposition initiale d’E. Gebhardt la meilleure solution possible, il s’agissait bel et bien d’un premier pas important pour eux.

Pendant les semaines qui suivront le vote et en amont de la plénière, un groupe de haut niveau constitué des eurodéputés les plus au fait de la directive dans leur famille politique s’est réuni afin d’examiner les points qui pourraient faire l’objet d’amendements. L’objectif était d’éviter une profusion d’amendements.

Dans la version adoptée en plénière, le PPO a été renommé la « liberté de prestation des services » afin d’éviter toute confusion et de refléter qu’au cours de ces semaines, le PPO est devenu méconnaissable par rapport à sa première formulation. Les 732 eurodéputés renversent sa philosophie en revalidant et en requalifiant les réglementations du pays de destination de manière moins équivoque que ne l’avait fait la commission IMCO.

Toutefois, ces réglementations doivent respecter trois principes : la non- discrimination, la nécessité et la proportionnalité.

Le principe de non-discrimination est un principe fondateur de l’Union européenne selon lequel le critère de la nationalité (en l’occurrence, celle du prestataire de service ; on se réfère également à la localisation du siège de la personne morale) ne peut donner lieu à des traitements différents. Le principe de nécessité renvoie au fait qu’une exigence émise par un pays d’accueil « doit être justifiée par des raisons d’ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou de protection de l’environnement ». Selon le critère de la proportionnalité, une telle exigence doit être propre à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.

Comme ces trois critères entendent redonner des marges de manœuvre aux États membres, il faut bien reconnaître qu’ils font appel – en particulier les principes de proportionnalité et de non-discrimination – à une certaine dose de subjectivité et par conséquent, ouvrent la voie à des conflits d’interprétation. À partir de quel moment pourra-t-on dire d’une réglementation qu’elle est disproportionnée (après tout, le caractère proportionnel ne devrait-il pas s’évaluer au regard de l’attitude du prestataire de services, de la possibilité qu’il y ait asymétrie d’information entre lui et la personne ou l’entreprise qui recourt à ses services ?) ou excessive (les fumeurs peuvent ainsi estimer que l’interdiction de fumer dans un lieu public va au-delà de ce qui est nécessaire pour préserver la santé publique et revendiquer le droit à des cloisons de séparation dans les restaurants par exemple au lieu d’une loi ne faisant pas pareille nuance).

Sous couvert de la nécessité, il faut que l’État membre évoque une raison impérieuse d’intérêt général liée à la politique publique, la sécurité publique, la protection de la santé et de l’environnement.

Un amendement complémentaire soutenu par 494 députés contre 124 dispose que

« [la liberté de prestation des services] n’empêche pas non plus [l’]État membre [où le service est presté] d’appliquer, conformément au droit communautaire, ses règles en matière de conditions d’emploi, y compris celles énoncées dans des conventions collectives ¹⁷ ». Cet amendement émane de la Confédération européenne des syndicats dont une des priorités est de d’éviter que le cauchemar véhiculé dans la conscience collective par ce qui est devenu le « plombier polonais » ne se concrétise. La référence à la Charte des droits fondamentaux qui doit être respectée par la directive recueillera le même suffrage.

Finalement, le troisième alinéa de l’article 16 (qui deviendra dans le texte définitif le deuxième alinéa) introduit quelques modifications par rapport à sa version antérieure dans un souci de mieux prendre en compte la santé et la sécurité sur le lieu de travail.

Le texte initial de la proposition de directive prévoyait également un certain nombre de dérogations au PPO pour certains secteurs, notamment pour les services d’intérêt général. Dans les secteurs de l’électricité et du gaz, la commission IMCO avait ajouté à la distribution le transport et la fourniture de ces énergies ainsi que le stockage pour le gaz. L’alinéa relatif à l’eau est complété dans le même esprit. Dans ce secteur, la commission IMCO avait ajouté encore deux dérogations, l’une pour le traitement des eaux usées et l’autre pour le traitement des déchets.

17 Cf. la huitième partie, Qu’est devenu le plombier polonais ?

En première lecture, les eurodéputés sont allés un peu plus loin. Les services susmentionnés appartiennent à la famille des « services économiques d’intérêt général ». Mais ce ne sont pas les seuls à rentrer dans cette catégorie. Dès lors, les eurodéputés ont rendu cette énumération non plus exhaustive mais exemplative, afin de laisser la porte ouverte à des dérogations pour d’autres SIEG en cas de litige devant la Cour de justice.

Notons que si ces secteurs échappent à la liberté de prestation des services, ils devront se conformer aux autres dispositions de la directive (c’est-à-dire le volet simplification administrative). Mais là encore un certain nombre d’exemptions ont été prévues (cf.

la discussion supra sur le champ d’application).

Certaines dérogations ont été complétées et précisées (celle portant sur la reconnaissance des qualifications professionnelles pour prendre en compte l’adoption de cette directive le 7 septembre 2005 ¹⁸), reformulées à des fins de lisibilité (celle relative aux obligations contractuelles et extracontractuelles), supprimées pour être en cohérence avec des amendements survenus à d’autres endroits du texte (suppression de la référence aux soins de santé dans la mesure où ils sont exclus du champ d’application et donc de l’entièreté de la directive) ou encore ajoutées (comme celle concernant l’accès aux activités de recouvrement judiciaire des dettes).

Finalement, et c’est une grande nouveauté, les eurodéputés ont prévu que cinq ans au plus tard après l’entrée en vigueur de la directive ¹⁹, la Commission devra présenter au Parlement européen et au Conseil un rapport sur l’application de la liberté de prestation des services. Plus encore, ce rapport devra être précédé d’une consultation des États membres et des partenaires sociaux (patrons et syndicats) européens. Si la Commission manquait à cette obligation en ne procédant pas à cette consultation, les États et les partenaires sociaux européens pourraient saisir la Cour de justice afin de sanctionner l’exécutif communautaire.

1.1.3. La liberté d’établissement

En déposant sa proposition de directive, la Commission entendait exploiter tout le potentiel du marché en mettant également en place des dispositifs promouvant la liberté d’établissement des prestataires dans un État membre. À cet égard, il convient de remarquer que l’effet de ce dispositif bénéficiera de manière égale à toutes les entreprises de l’État membre alors que celui qui règle la fourniture des services ne concerne que les prestataires étrangers (mais intracommunautaires).

La directive posait ainsi de strictes limitations aux régimes d’autorisation et aux exigences de toutes sortes par lesquels cet État membre voudrait subordonner le prestataire étranger qui franchirait sa frontière. L’article 4 définissait ces deux termes.

Le terme « régime d’autorisation » désigne toute procédure qui a pour effet d’obliger

18 Directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles.

19 À ce stade, cette date était encore inconnue puisque le Conseil devait encore se prononcer et qu’une deuxième lecture s’annonçait.

un prestataire ou un destinataire à faire une démarche auprès d’une autorité compétente en vue d’obtenir un acte formel ou une décision implicite relative à l’accès à une activité de service ou à son exercice ; le terme « exigence » désigne toute obligation, interdiction, condition ou limite prévue dans les dispositions législatives, réglementaires ou administratives des États membres ou découlant de la jurisprudence, des pratiques administratives, des règles des ordres professionnels, ou des règles collectives d’associations ou d’organismes professionnels adoptées dans l’exercice de leur autonomie juridique.

Ces deux concepts sont très larges. Le premier couvre également les décisions implicites. Le second se réfère aux pratiques administratives et jurisprudentielles. Or, dans la mesure où la première version de la proposition de directive semblait balayer sur son passage toute réglementation sociale du pays d’accueil, y compris les conventions collectives, les eurodéputés ont été sensibles aux questionnements et aux inquiétudes des organisations syndicales et patronales, dont les rôles varient certes selon les États membres, mais qui, dans certains d’entre eux, se voient reconnaître des compétences quasi législatives. Dans les pays scandinaves et plus particulièrement au Danemark, elles sont au centre du modèle social où elles orchestrent la « flexicurité » (mélange de flexibilité sur le marché du travail et de sécurité d’emploi pour les travailleurs qui organisent la formation tout au long de la vie, et mènent des politiques de l’emploi axées sur l’activation et sur un système de protection sociale favorable). En Belgique, les partenaires sociaux concluent à un rythme bi-annuel un accord interprofessionnel qui définit une norme indicative pour la croissance des salaires et fixe une série d’objectifs en matière de formation continue, de prépension, de temps de travail, etc. qui sont ensuite concrétisés dans des conventions collectives, des lois et des arrêtés royaux.

Dès le vote en commission IMCO de novembre 2005, les eurodéputés ont ajouté une phrase pour lever toute ambiguïté sur l’application du droit social aux prestataires de services dans le pays d’accueil : « Les normes issues d’accords collectifs ne sont pas considérées comme des exigences au sens de la présente directive. » Cet ajout renforçait l’envoi du droit social, des conventions collectives, du dialogue social hors de l’application de l’article premier de la directive ainsi que le principe de la lex specialis (article 3).

Il a aussi été convenu que les régimes d’autorisation pouvaient également subsister quand d’autres « lois » européennes ne les interdisaient pas.

Les exigences imposées par un État à un prestataire de services qui souhaite s’établir sur son territoire sont réparties par la Commission européenne en deux grandes catégories : celles qui sont purement et simplement interdites et celles qui doivent être évaluées avant que leur sort ne soit scellé.

Parmi les exigences interdites (article 14), figurent celles qui sont fondées sur la nationalité et l’emplacement du siège statutaire de la société, les conditions de réciprocité avec le pays d’origine du prestataire, etc. Les exigences relatives à un test économique ou à des considérations territoriales et quantitatives avaient suscité un certain émoi dans le secteur de la santé car elles remettaient en question des réglementations comme celles limitant le nombre de pharmacies. Dès le vote en commission IMCO, les eurodéputés ont écarté de la liste des exigences interdites, les

« exigences de programmation qui ne poursuivent pas des buts économiques mais servent des raisons impérieuses d’intérêt public ».

Un autre amendement concerne un article qui semblait condamner les organes consultatifs qui interviennent dans l’octroi d’une autorisation à un prestataire et où siégeraient des concurrents. Afin d’éviter un amalgame avec des conseils tout à fait légitimes et impartiaux, « la consultation d’organismes tels que les chambres de commerce ou les partenaires sociaux sur des questions autres que des demandes d’autorisation particulières » ne rentre pas dans ce cas de figure.

Un amendement a permis d’éviter que les fonds collectifs de compensation (tel qu’en Belgique, le Fonds des maladies professionnelles) ne doivent être supprimés étant donné que toutes les entreprises d’un secteur sont tenues d’y participer.

Les exigences dites « à évaluer », seconde catégorie d’exigences, vont des limites quantitatives ou territoriales à l’obligation de se constituer sous une forme juridique particulière, en passant par celles qui réservent l’accès à l’activité de service à des prestataires particuliers en raison de la nature spécifique de l’activité, et celles qui imposent un nombre minimum d’employés ou des tarifs obligatoires minimum ou maximum.

Les régimes d’autorisation et les exigences à évaluer doivent satisfaire simultanément aux conditions de non-discrimination, de nécessité et de proportionnalité (articles 9

§1 et 15 §3 respectivement). Cela ne sera pas remis en question au fil du travail législatif.

Estimant toutefois que certains dispositifs de la directive sont excessifs et soucieux de rester dans les limites du principe de proportionnalité ²⁰, les eurodéputés ont supprimé la disposition qui imposait aux administrations de consigner dans le rapport sous- tendant l’évaluation mutuelle sur la mise en œuvre de la directive l’ensemble des régimes d’autorisation et les raisons justifiant à leurs yeux leur maintien au regard des trois critères susmentionnés.

Dans le même esprit, les eurodéputés se sont opposés à une disposition qui imposait aux États membres de présenter à la Commission « à l’état de projet, les nouvelles dispositions législatives, réglementaires et administratives qui prévoient des exigences [à évaluer] ainsi que les motivations y afférentes. (…) Dans le délai de trois mois à partir de la notification, la Commission examine la compatibilité de ces nouvelles dispositions avec le droit communautaire et, le cas échéant, adopte une décision pour demander à l’État membre concerné de s’abstenir de les adopter ou de les supprimer. » S’il est vrai que la Cour de justice a dégagé le principe de primauté du droit communautaire dans un arrêt de juillet 1964 (affaire Costa contre Enel), cela allait trop loin aux yeux des eurodéputés, qui ont supprimé ce paragraphe ²¹. Certains ont qualifié ce procédé d’« ingérence » de la Commission dans les affaires internes et en particulier dans le travail parlementaire national à l’occasion de cette disposition.

20 Ce principe est défini dans le protocole n° 30 sur l’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité (1997) et annexé au Traité instituant la Communauté européenne.

21 Une autre raison évoquée pour justifier le rejet de ce paragraphe était qu’il vaudrait aussi pour les services offerts au sein même d’un pays alors que la directive ne doit viser que la promotion de la fourniture transfrontalière de services.

Notons finalement que deux paragraphes faisant référence aux ventes à perte et aux soldes et imposant à un prestataire intermédiaire de donner accès à certains services particuliers fournis par d’autres prestataires ont été supprimés.

1.2. L E VOTE EN SÉANCE PLÉNIÈRE

Le texte adopté par la plénière diffère de la contribution de la commission IMCO pour trois raisons.

Les deux premières ont trait à la composition respective de la commission IMCO et de la plénière. Les eurodéputés qui participent aux travaux d’IMCO ont un penchant pour les questions relatives au marché intérieur et à la compétitivité plus marqué que la moyenne des eurodéputés. D’où une certaine probabilité que la plénière instille une plus grande dose de préoccupations sociales dans le texte qu’elle examine.

En outre, la présence des groupes politiques dans cette commission n’est pas proportionnelle à leur poids dans l’ensemble des eurodéputés. Le rôle d’arbitre joué par les députés non attachés à une grande famille politique est plus grand dans la plénière qu’en IMCO et par définition, leur position est difficile à deviner.

L’incertitude quant à l’issue des débats est donc accrue.

Tableau 2 : Parlement européen

Répartition des familles politiques au sein de la commission IMCO et de la plénière (en %)

Nbre de

sièges PPE-DE PSE ALDE UEN Verts GUE

IMCO 39 35,9 30,8 12,8 5,1 2,6 5,1

Plénière 732 38,1 27,2 9,2 3,7 5,5 5,3

Indépendants Non attachés Total Gauche ¹ Droite ² Autres ³

IMCO 2,6 5,1 100 38,5 48,7 12,8

Plénière 2,0 9,0 100 38,0 47,3 14,8

PPE-DE : Parti populaire européen et des démocrates européens ; PSE : Parti socialiste européen ; ALDE : Alliance des démocrates et des libéraux pour l’Europe ; UEN : Union pour l’Europe des Nations ; Verts/ALE : Verts-Alliance libre européenne ; GUE : gauche unitaire européenne-gauche verte nordique ; Ind-Dem : Indépendance-Démocratie.

1 Gauche = PSE + Verts + UEN.

2 Droite = PPE-DE + ALDE.

3 Autres = UEN + ID + Non attachés.

La troisième raison tient au fait que durant les semaines qui séparent les échéances de novembre et de février et tandis que de nouveaux amendements continuent d’affluer d’eurodéputés insatisfaits du résultat d’IMCO, les familles politiques ont tenté de se mettre d’accord sur des amendements de compromis qui formeront la colonne vertébrale de la résolution du Parlement. Les eurodéputés considèrent qu’étant donné l’enlisement des débats au Conseil des ministres, s’ils veulent asseoir leur institution

comme co-législateur incontournable (alors qu’elle a souvent été regardée avec condescendance par la Commission ²² ou le Conseil ²³), il est impératif de resserrer les rangs. Tandis qu’un message clair serait le déclic qui permettrait de débloquer, voire de déminer le dossier au Conseil, un vote trop partagé mettrait le Parlement hors jeu et enliserait la directive dans un parcours législatif qui pourrait durer encore de nombreuses années.

De son côté, la Commission européenne avait laissé entendre préalablement à l’examen en plénière que si une majorité claire se dégageait à l’issue du vote au Parlement européen, elle rédigerait un nouveau texte à partir des amendements adoptés. Cette proposition modifiée de la Commission serait décisive car les ministres

« statu[ent] à l’unanimité sur les amendements ayant fait l’objet d’un avis négatif de la Commission » (article 251 du Traité). En d’autres termes, la Commission exerce une influence décisive après la première lecture dans la mesure où dans une Union élargie, il est très dur de réunir l’unanimité, surtout sur un dossier aussi épineux.

Et de fait, les eurodéputés vont voter avec une majorité relativement confortable la résolution législative. Le résultat en pourcentage sera très proche du vote au sein de la commission IMCO et en termes de contenu, le changement de cap initié est bel et bien confirmé : le Parlement s’est écarté de la logique de la Commission sur des points cruciaux. Le vote annonce la naissance d’une directive « services » reposant sur des bases plus respectueuses du modèle social européen.

Tableau 3 : Parlement européen

Répartition des votes sur la position du Parlement européen selon les familles politiques – Première lecture

Pour Contre Abstention Total

PPE-DE 185 32 16 233

PSE 134 35 9 178

ALDE 60 13 1 74

Verts/ALE 38 38

GUE 38 1 39

IND-DEM 5 22 1 28

UEN 6 15 3 24

NI 1 20 3 24

Total 391 213 34 638 ¹

1 Et non 732 en raison des absences.

22 Cf. par exemple la révision de la directive sur le temps de travail : la Commission avait dans les heures qui suivaient déclaré qu’elle ne suivrait pas les principaux amendements des eurodéputés (rapport Cercas).

23 Le Conseil s’habitue mal au fait que depuis 1951 où le Parlement s’appelait encore Assemblée commune et n’exerçait qu’une fonction consultative et plus particulièrement depuis sa première élection au suffrage universel en 1979, les révisions successives du Traité lui ont octroyé de plus en plus de compétences. L’Acte unique européen (1986) introduit la procédure de coopération et lui confère un droit de veto pour l’adhésion de nouveaux membres, la conclusion d’accords internationaux, etc. Le Traité de Maastricht (1992) élargit la procédure de coopération, institue la procédure de codécision d’abord dans un nombre de domaines limités et renforce son rôle dans la nomination de la Commission. Les Traités d’Amsterdam (1997) et de Nice (2000) font du Parlement européen un colégislateur d’un poids quasi égal à celui du Conseil (C. DEGRYSE, Dictionnaire de l’Union européenne, 3^e édition, 2007).

Tableau 4 : Parlement européen

Comparaison des résultats en commission IMCO et en première lecture

IMCO Première lecture

Pour 25 (62,5) 394 (61,4)

Contre 10 (25,0) 215 (33,5)

Abstention 5 (12,5) 33 (5,1)

Entre parenthèses, le résultat exprimé en pour cent.

Les Verts et les communistes de la GUE font preuve d’une grande homogénéité en rejetant la directive. Les autres groupes sont plus ou moins divisés. Ainsi, les socialistes français et belges notamment se singularisent en votant contre la résolution. À noter parmi les opposants la présence singulière de quelques libéraux qui estiment que la directive a été « émasculée », selon le terme de leur chef de file, Graham Watson.

Lors de l’examen des amendements et plus particulièrement de ceux ayant une visée sociale, il n’a pas été pas rare d’observer des alliances dépassant les clivages nationaux traditionnels. Des membres français ou italiens du PPE ont rejoint la position des Verts et d’une grande majorité des socialistes. Les souverainistes, répartis dans les groupes de l’UEN, de IND-DEM et des non-inscrits les ont imités mais pour des raisons différentes (les premiers partageant dans une certaine mesure une même optique sociale, les seconds très soucieux d’empêcher une trop grande emprise de la directive sur les territoires). Des représentants des nouveaux États membres ont suivi le vote des libéraux et des tories britanniques. Bien souvent, les votes s’expliquent par le jeu des nationalités, les nouveaux États membres associés à ceux du Royaume-Uni, des Pays-Bas et de certains Scandinaves exprimant plutôt une conception libérale, les autres se montrant plus attentifs à maintenir un équilibre entre l’économique et le social.

PAR LA COMMISSION EUROPÉENNE

Lorsque la commission Barroso est nommée à la fin de 2004, elle hérite de ce délicat dossier préparé par la direction générale pilotée par Frits Bolkestein en toute fin de mandature et qui avait déjà fait beaucoup de bruit dans toute l’Europe. Rapidement, le successeur du commissaire Bolkestein, Charlie McCreevy prend publiquement ses distances et fait montre d’ouverture pour désamorcer tout risque de nouvelles crispations. De plus, la commission veut éviter que le scénario des services portuaires ne se répète car la directive services est le projet phare en matière de marché intérieur, la plus importante depuis des années.

La Commission peut accepter, refuser ou modifier les amendements adoptés par le Parlement européen en fonction de l’évaluation qu’elle fait de la situation. En tant que gardienne de l’intérêt général, elle craint que certains amendements soient mal perçus par les nouveaux États membres et veut éviter une rupture avec eux. Comme le président Barroso et le commissaire McCreevy s’y étaient engagés, la Commission surmonte ses divisions internes et les pressions dont elle fait l’objet pour consentir à certains aménagements ²⁴. Le nouveau texte est en apparence calqué sur le texte adopté par les eurodéputés. En s’alliant au Parlement européen, la Commission accentue la pression sur le Conseil, où les points de vue divergent encore. Au total près de 90 % des amendements introduits par le Parlement européen sont repris par la Commission européenne. Mais certaines des modifications apportées dans la formulation des nouvelles parties du texte peuvent avoir des conséquences très importantes.

Tout d’abord, en ce qui concerne le champ d’application de la directive et plus précisément les dérogations (art. 2 § 2), on note deux différences avec le texte adopté par le Parlement européen. Tandis que ce dernier prévoyait une exception pour les

« services sociaux tels que les services de logement social, les services de garde d’enfants et les services familiaux », la Commission remplace les mots « tels que » par

« relatifs à » et réduit ainsi considérablement les exemptions prévues pour les services

24 Une lettre signée par plusieurs gouvernements a été envoyée au commissaire McCreevy avant le vote de la première lecture, le 9 février 2006. Le Royaume-Uni, les Pays-Bas, la Hongrie, la République tchèque, la Pologne et l’Espagne y enjoignent la Commission à ne pas suivre la voie qui consisterait à exclure de grands secteurs de la directive, d’affaiblir les articles sur la fourniture transfrontière (c’est- à-dire le principe du pays d’origine), d’attaquer les barrières administratives inutiles auxquelles les entreprises font face quand elles détachent des travailleurs, tout en garantissant l’application de la directive sur le détachement.

sociaux. Cependant, la nouvelle définition de « services » adoptée par le Parlement et qui fait de la rémunération un élément permettant de qualifier un service pour rentrer dans le champ d’application de la directive a été conservée. Lors de la plénière, deux amendements sur les services sociaux qui auraient permis d’éviter cette lecture restrictive avaient été rejetés.

La Commission réintègre les notaires et les services juridiques dans le champ d’application. Elle étend explicitement la dérogation accordée aux services de transport aux services qui sont liés au transport.

Le Parlement européen avait exclu du champ d’application les « services d’intérêt général tels que définis par les États membres ». La Commission supprime les mots

« tels que définis par les États membres ». On peut se demander si la Commission ne réduit ainsi pas la portée du principe de subsidiarité qui l’avait amenée à reconnaître dans son Livre blanc sur les SIG ²⁵ qu’il appartient essentiellement aux autorités compétentes sur le plan national, régional et local de définir, d’organiser, de financer et de contrôler les services d’intérêt général.

La Commission ne réintroduit pas le principe du pays d’origine. Ce dispositif avait suscité une telle levée de boucliers qu’elle se contente d’accepter le compromis forgé au Parlement européen. On en reste donc à la liberté de prestation des services. Cela étant, « la Commission, tout en conservant pratiquement inchangées les dispositions votées par le Parlement, a ajouté les mots suivants dans le paragraphe 3 de l’article 16 :

“et sont en conformité avec le paragraphe 1” ; ceci modifie l’équilibre de l’article 16, parce que, dans le texte du Parlement, le paragraphe 1 est celui qui prévoit que les États membres ne peuvent pas imposer d’exigences quant à la libre circulation des services à moins qu’elles soient non discriminatoires, nécessaires et proportionnelles, tandis que le paragraphe 3 est celui qui prévoit que les États membres peuvent imposer des exigences pour des raisons de politique publique, de sécurité publique, de santé publique et de protection de l’environnement ; les quelques mots ajoutés par la Commission introduisent par conséquent l’idée qu’il y a une prévalence du paragraphe 1 sur le paragraphe 3 ²⁶. » Autre subtile modification : le Parlement reconnaissait aux États membres la possibilité de pouvoir imposer des exigences en matière de prestation de services pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique, de santé publique, de protection de l’environnement, de politique sociale et de protection des consommateurs. Ces deux derniers motifs ont été rayés par la Commission et ne figurent donc plus dans sa proposition (article 16 § 3).

Les dérogations sectorielles sont retravaillées par la Commission de deux manières : reformulation du libellé sans que cela ait un quelconque impact sur ce qui était déjà prévu pour les services postaux, l’électricité, le gaz par exemple ; adaptation pour tenir compte du nouvel article 16 ; ajouts de deux dérogations, l’une pour les avocats et l’autre pour les notaires.

Sur le plan de la liberté d’établissement et donc, sur le plan des régimes d’autorisation et des exigences, un certain nombre d’aménagements ont été opérés. Notons d’abord

25 (COM 2004) 374 final.

26 S. GRUDZIELSKI, « Directive services : la situation après l’accord politique au Conseil », note interne au groupe des Verts/ALE, 8 juin 2006.

que conformément à la volonté des eurodéputés, la définition de la notion d’exigence a été précisée de manière que « les normes issues des conventions collectives négociées par les partenaires sociaux ne [soient] pas en tant que telles considérées comme des exigences ».

L’obligation pour le prestataire de fournir, conjointement à son service, d’autres services spécifiques pour accéder à une activité de services ou pour pouvoir l’exercer, biffée par les eurodéputés, figure à nouveau dans la proposition modifiée de la Commission.

Le traitement par la Commission des services d’intérêt économique général dans l’article 16 traduit un changement d’optique par rapport aux eurodéputés. Ceux-ci jugeaient que l’ensemble des exigences telles que le tarif minimum/maximum obligatoire (à des fins de cohésion sociale ou territoriale) ou des limites quantitatives ou territoriales (en raison de leur statut de monopole naturel ou pour éviter que le jeu de la concurrence en faisant pression sur les prix nuise à la qualité des services offerts) étaient acceptables pour ces services. Au contraire, la Commission confirme sa position initiale visant à interdire ces exigences mais la tempère quelque peu en admettant que « l’application de ces règles ne [doit] pas [faire] échec à l’accomplissement, en droit ou en fait, de la mission particulière qui leur a été impartie ». C’est ainsi une autre logique qui s’impose car la charge de la preuve devra être apportée par les législateurs ou les administrations nationaux que les SIEG opèrent dans un tel cas de figure.

En restant fidèle à sa disposition prévoyant que les États membres devaient répertorier dans leur rapport d’évaluation mutuelle les régimes d’autorisation et la justification de leur maintien, la Commission prend ses distances avec les eurodéputés qui avaient allégé la charge de la directive que les administrations nationales auraient à supporter.

Ils avaient supprimé cette disposition dans leur vote de février.

De même, la Commission insiste pour conserver l’obligation pour les États membres de lui notifier « toute nouvelle disposition législative, réglementaire ou administrative qui prévoit des exigences (…) ainsi que les motivations y afférentes. La Commission communique lesdites dispositions aux autres États membres. La notification n’empêche pas les États membres d’adopter les dispositions en question. Dans un délai de trois mois à partir de la notification, la Commission examine la compatibilité de ces nouvelles dispositions avec le droit communautaire, et, le cas échéant, adopte une décision pour demander à l’État membre concerné de s’abstenir de les adopter ou de les supprimer. »

En ce qui concerne le chapitre sur la coopération administrative entre les États membres en vue du contrôle et de la supervision des prestataires de services étrangers mais européens, les États membres communiquent à la Commission le cas d’un État membre qui ne remplirait pas ses obligations en matière de contrôle du prestataire de service (s’ensuit une mise en demeure, un avis motivé, une sanction de la Cour de justice). Un État membre peut demander à l’État membre d’établissement d’effectuer des contrôles, etc. Ceux-ci pourraient amener les autorités compétentes à prendre certaines mesures au cas par cas pour répondre aux préoccupations avérées de l’État qui a demandé le contrôle. Inversement, l’État de destination procède à des contrôles

à la demande de l’État d’établissement ; les autorités compétentes prendront des mesures pour rencontrer la demande du requérant.

Avec la proposition modifiée, « il n’est plus aussi clair que [les contrôles] seront du ressort de l’État membre de destination ; la compétence de supervision de l’État membre de destination n’existerait qu’en ce qui concerne les exigences nationales qui peuvent être imposées conformément à l’article 16 ou à l’article 17 (c’est-à-dire, en réalité, les exigences permises pour des raisons de politique publique, de sécurité publique, de santé publique et de protection de l’environnement, ainsi que les exigences permises parce qu’elles concernent des matières sujettes à dérogation à l’article 16). Ceci signifie que, dans les domaines de services transfrontaliers qui ne sont pas concernés par les articles 16 et 17, c’est l’État d’origine qui sera responsable du contrôle, et l’État de destination ne ferait que participer à la supervision ²⁷ ».

En résumé, une lecture attentive de la proposition modifiée donne l’impression que la Commission a consenti à un échange : d’une part, elle accepte de céder dans les grandes lignes au Parlement européen sur les assouplissements qu’il demande en ce qui concerne le PPO et le champ d’application (exclusions) mais d’autre part, elle maintient son approche originelle sur le volet « monitoring » (dont elle est en charge) de la simplification administrative (régimes d’autorisation, obligation de notification par les États membres de leurs projets de réglementation).

La Commission a ramené à deux ans le délai d’application de la directive après son adoption (ce qui reviendrait probablement à 2009, on reste dans l’horizon de Lisbonne) alors que le Parlement demandait une période transitoire de trois ans.

Finalement, la Commission ne suit pas le Parlement européen dans la restructuration du texte qu’il proposait dans l’optique de mieux faire apparaître ce qui, selon lui, est central : l’aspect de la coopération administrative.

La proposition modifiée est accueillie positivement par la Présidence autrichienne de l’Union européenne, qui espère de la sorte pouvoir profiter des deux mois qui lui restent pour boucler le dossier. Au Parlement européen, le PPE-DE, le PSE et l’ALDE se félicitent également de l’équilibre qui a été trouvé et saluent par la même occasion

« le triomphe pour la démocratie parlementaire » que représente la proposition qui s’inscrit dans les grandes lignes de la résolution du Parlement. Il est assez remarquable que l’ALDE, qui était très mécontente du résultat de la première lecture, se réjouisse désormais que « les trois paragraphes qui enracinent le principe du pays d’origine constituent un signal très clair à la Cour de justice. Le principe du pays d’origine s’appliquera. » S’ils reconnaissent certaines avancées, les Verts/ALE pointent le rôle décisif dévolu à la Cour de justice en raison de l’insécurité juridique découlant du texte et craignent pour les services d’intérêt économique général tandis que pour la GUE, le nouveau texte n’aura pas « pour effet d’enrayer la concurrence entre les travailleurs ».

Du côté des partenaires sociaux, la Confédération européenne des syndicats prône la prudence car « certains amendements sont incomplets, peu clairs, voire imprécis ».

L’UNICE (devenu au début de 2007 Business Europe) applaudit l’effort visant à

27 S. GRUDZIELSKI, « Directive services : la situation après l’accord politique au Conseil », op. cit.

réduire les charges administratives et la coopération administratives mais déplore le rétrécissement du champ d’application. Dans la même veine, l’UEAPME (PME européennes) salue la prise en compte de ses préoccupations. Le CEEP (entreprises publiques) souligne l’ambiguïté qui continue à entourer les services sociaux et demande déjà un « cadre législatif européen pour les services d’intérêt général ²⁸ ».

28 Les citations concernant les réactions sont tirées de l’Agence Europe du 5 avril 2006.