LEFin-LSFin : des assujettis face aux nouveaux organes et organismes

Reference

LEFin-LSFin : des assujettis face aux nouveaux organes et organismes

BOVET, Christian, DELALOYE, Valentine

Abstract

Depuis l'entrée en vigueur, en janvier 2020, de la loi sur les services financiers(LSFin) et de la loi sur les établissements financiers(LEFin), la pluralité d'autorités, organismes et organes intervenant désormais à un titre ou à un autre dans la surveillance des marchés financiers en Suisse crée une certaine complexité voire une dilution de cette fonction. Selon l'analyse des auteurs, qui débute par un questionnement de la notion d'"assujettis", ce n'est qu'au prix d'une coordination intense et d'une supervision importante de la FINMA que ce régime pourra établir son efficacité. L'application de règles de procédure communes doit elle aussi s'imposer dans ce cadre, même si le système mis en place n'exclut en aucun cas une diversité tant sur le plan de la procédure que des voies de droit. Les flux d'informations doivent par ailleurs contribuer à la mise en oeuvre de ces objectifs.

BOVET, Christian, DELALOYE, Valentine. LEFin-LSFin : des assujettis face aux nouveaux organes et organismes. Revue suisse de droit des affaires et du marché financier , 2020, vol. 92, no. 2, p. 117-126

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:142093

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LEFin-LSFin : des assujettis face aux nouveaux organes et organismes

Christian Bovet | Valentine Delaloye*

The regulations governing financial institutions and services are bringing new actors – such as portfolio ma- nagers and trustees – within the scope of FINMA su- pervision, supported by a reformed self-regulatory framework. It is worth comparing the latter with the set of rules and organizational measures adopted for the registration of client advisors and the control of prospectuses for securities. Indeed, instead of unifying or at least fully harmonizing the regimes applicable to these various supervisory bodies, the lawmaker seems to have opted rather for tailor-made provisions, not with out leaving several uncertainties and even gaps. In particular, although the law explicitly refers to the ap- plication of the federal administrative procedure to the bodies registering advisors and reviewing prospectuses, it is silent on the provisions governing the proceedings

before the supervisory organizations introduced by Ar- ticle 43a FINMASA and AMLA self-regulatory organi- zations (SROs). Taking into account the jurisprudence relating to sanctions pronounced by SROs and the substantive changes made by the Swiss Parliament and the Federal Council, the authors conclude that the bo- dies and authorities should retain a consistent legal and regulatory framework. The exchange of informa- tion among authorities is also central to the functio- ning of this system, where power distribution and role sharing could, if inadequately implemented, under- mine the efficiency of the supervision as well as the re- putation of Swiss financial markets. Finally, a syste- matic and graphic presentation of the transitional re- gime should contribute to a better understanding of this renewed regulatory structure.

Table des matières I. Introduction II. Assujettis

1. En général

2. Gestionnaires de fortune, trustees et conseillers 3. Délais transitoires

III. Procédure

1. Nature de la procédure 2. Quelques conséquences IV. Echange d’informations V. Conclusion

I. Introduction

L’entrée en vigueur des lois sur les services¹ et établis- sements financiers² implique la mise en place de nou- veaux organismes et organes, à qui la nouvelle règle- mentation confie la tâche de surveiller, plus ou moins intensément, des prestataires financiers. Cette simple phrase introductive génère une série de remarques

1 Loi fédérale sur les services financiers du 15  juin 2018 (LSFin ; RS 950.1).

2 Loi fédérale sur les établissements financiers du 15  juin 2018 (LEFin ; RS 954.1).

qui illustrent la complexité du système adopté en 2018 et 2019 :

– La terminologie utilisée par le législateur n’est pas uniforme : on parle ainsi d’organismes de surveillance (OS)³ et d’autorégulation (OAR)⁴, mais aussi d’organes d’enregistrement des con- seillers à la clientèle⁵ et de contrôle des prospec- tus⁶. Pourtant, nous verrons tout au long de cette contribution que le choix des mots n’a pas néces- sairement un impact de droit matériel ou de droit procédural.

– Certains acteurs visés par la nouvelle réglemen- tation n’ont pas une activité d’intermédiation fi- nancière (par exemple ceux qui proposent uni- quement des conseils en placement)⁷. C’est pour- quoi l’expression de « prestataires financiers » a été préférée à ce stade préliminaire.

– Cet article ne traite pas de tous les nouveaux or- ganes, en particulier pas des organes de média- tion⁸. Qui plus est, il met l’accent sur les OS, en

3 Art. 43a de la loi fédérale sur la surveillance des marchés financiers du 22 juin 2007 (LFINMA ; RS 956.1).

4 Art. 24 de la loi fédérale concernant la lutte contre le blan- chiment d’argent et le financement du terrorisme du 10 octobre 1997 (LBA ; RS 955.0).

5 Art. 31 LSFin.

6 Art. 52 LSFin.

7 Art. 3 let. c, ch. 4 LSFin.

8 Art. 74 LSFin.

* Christian Bovet est Professeur et Valentine Delaloye est Assistante de recherche et d'enseignement à la Faculté de droit de l'Université de Genève.

utilisant souvent dans une perspective compara- tive le régime applicable aux organes d’enregis- trement des conseillers et de contrôle des pros- pectus.

– Il y a aujourd’hui au moins trois bonnes raisons de faire preuve d’humilité sur ce thème : les dis- positions transitoires déploient actuellement leurs effets, et ni les nouveaux assujettis ni

« leurs » organismes n’ont reçu d’autorisation à ce jour ; ensuite, si les ordonnances d’exécution ont été adoptées⁹, il n’existe pas d’autorégulation couvrant effectivement et pleinement ce do- maine, et plusieurs circulaires de la FINMA doivent être révisées voire produites ; enfin, au regard de ces circonstances, il n’y a naturelle- ment aucune pratique et encore moins de juris- prudence sur le sujet en l’état.

II. Assujettis 1. En général

La notion d’« assujettis » est le point de départ de toute analyse dans ce domaine. Le législateur l’a bien compris, c’est pourquoi il a placé une définition légale de ce concept au début de la loi sur la surveillance des marchés financiers. Ainsi, à teneur de l’art.  3 let.  a LFINMA : « Sont assujettis à la surveillance des mar- chés financiers les personnes qui, selon les lois sur les marchés financiers, doivent obtenir une autorisation, une reconnaissance, un agrément ou un enregistre- ment de l’autorité de surveillance des marchés finan- ciers »¹⁰. Le champ d’application de cette disposition est évidemment large puisque celle-ci vise non seule- ment les prestataires financiers mais aussi les acteurs impliqués plus ou moins intensément dans leur sur- veillance (organismes, organes et réviseurs) ; il peut ainsi arriver qu’un prestataire financier ne soit pas un

9 Ordonnance sur les établissements financiers du 6  no- vembre 2019 (OEFin ; RS  954.11) ; ordonnance sur les services financiers du 6  novembre 2019 (OSFin ; RS  950.11) ; ordonnance sur les organismes de surveil- lance dans la surveillance des marchés financiers du 6 no- vembre 2019 (OOS ; RS 956.134).

10 L’art. 3 let. b LFINMA concerne les placements collectifs de capitaux.

assujetti¹¹, mais qu’en revanche son « surveillant », lui, le soit.

Il ne faut toutefois pas confondre le champ d’ap- plication de l’art. 3 LFINMA avec celui de l’art. 1 de la même loi, qui donne la liste des lois sur les services financiers dont la FINMA est chargée de l’application.

Plus précisément, la mission de surveillance de cette autorité va au-delà des assujettis figurant à l’art.  3 LFINMA. La loi et la jurisprudence concrétisent cela de trois manières : d’abord, l’art. 29 al. 1 LFINMA pré- cise que non seulement les assujettis eux-mêmes mais également leurs sociétés d’audit et organes de révi- sion ainsi que les personnes et entreprises détenant une participation qualifiée ou prépondérante au sein des établissements assujettis doivent fournir à la FIN- MA les renseignements et documents nécessaires à l’accomplissement de ses tâches.

Ensuite, la jurisprudence affirme clairement, à l’image d’un arrêt du Tribunal administratif fédéral de 2008, encore du temps de la Commission fédérale des banques (CFB), que les compétences de l’autorité de surveillance visent naturellement aussi les per- sonnes qui exerceraient une activité sans autorisa- tion, autrement dit de façon illicite :

« Da die Bankenkommission allgemein über die Ein- haltung der ‹gesetzlichen Vorschriften› zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr formell un- terstellten Betriebe (Banken und diesen gleich- gestellte Unter nehmen) beschränkt. Liegen hin- reichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit aus- geübt werde oder werden könnte, ist die Vorinstanz befugt und verpflichtet, die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen, welches unerlaubt einer Tätigkeit nach- geht, die einer Bewilligung bedarf oder von Vornhe- rein nicht bewilligungsfähig ist »¹².

Enfin, le Tribunal administratif fédéral a fait un pas de plus la même année en soulignant  – certes dans une affaire d’assistance administrative interna- tionale – que l’autorité « peut également requérir des informations de la part d’entités non assujetties à au-

11 Hypothèse expressément envisagée par l’art.  28 al.  1 LSFin.

12 Arrêt TAF B-1645/2007 du 17 janvier 2008, c. 2.1.

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torisation »¹³. Cette affirmation peut aisément être étendue aux autres domaines de surveillance de la FINMA.

2. Gestionnaires de fortune, trustees et conseillers

Si le régime est relativement immédiat pour les ges- tionnaires de fortune et les trustees, il est plus com- plexe pour les conseillers à la clientèle. Dans le pre- mier cas, l’art. 17 al. 1 LEFin définit les gestionnaires de fortune comme des prestataires pouvant, sur la base d’un mandat, disposer à titre professionnel¹⁴, au nom et pour le compte des clients, de leurs valeurs patrimoniales. Quant aux trustees, l’art. 17 al. 2 LEFin prévoit que sont considérés comme tels ceux qui, à titre professionnel, gèrent un patrimoine distinct ou en dispose en faveur d’un bénéficiaire ou dans un but déterminé, sur la base d’un acte constituant un trust.

La loi et son ordonnance d’application traitent ces deux catégories comme une véritable paire régle- mentaire¹⁵. En particulier, elles bénéficient chacune de l’exemption de l’art. 2 al. 2 let. a LEFin cum art. 3 et 4 OEFin qui excluent du champ d’application de la loi les gestionnaires et les trustees qui s’occupent ex- clusivement des valeurs patrimoniales de personnes avec lesquelles ils entretiennent des liens écono- miques (p.ex. sociétés ou entités d’un groupe) ou fa- miliaux (p.ex. parents, alliés ou conjoint)¹⁶.

Hormis cette situation, tant les gestionnaires de fortune que les trustees doivent obtenir une autorisa- tion en vertu de l’art. 5 al. 1 LEFin et sont dès lors,

13 Arrêt TAF B-2537/2008 du 10 juillet 2008 (ATAF 2008/

66), c. 6. Ce jugement concernait à l’époque la CFB.

14 Sur cette notion, voir art. 3 LEFin et 19 OEFin.

15 L’art.  20 OEFin institue ainsi un régime d’autorisation complémentaire, permettant à un gestionnaire de fortune respectivement à un trustee, toutes conditions remplies, d’ajouter l’autre qualification à son statut initial.

16 S’appuyant sur le Message du Conseil fédéral, le commen- taire des ordonnances d’application du 6 novembre 2019 relève par ailleurs que (p. 85) : « l’art. 2, al. 2, let. a, LEFin s’applique également aux membres de la famille qui exercent une activité pour le family office de leur famille et aux employés qui, sans présenter de lien de parenté avec la famille concernée, sont chargés de gérer un family office administrant exclusivement les valeurs patrimoniales de la famille et contrôlé par les membres de cette dernière ».

Ce commentaire est disponible à l’adresse internet :

<https ://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/

communiques.msg-id-76957.html>.

sans le moindre doute, des assujettis au sens de l’art.  3 LFINMA, ce qui est d’ailleurs expressément confirmé à l’art. 61 LEFin.

Le statut des conseillers à la clientèle est, par contre, moins aisé à saisir. Rappelons que ceux-ci sont « des personnes physiques qui fournissent des services financiers au nom de prestataires de services financiers ou en tant que prestataires de services fi- nanciers »¹⁷. Cette notion est construite comme une poupée russe juridique, d’une part, parce qu’elle fait appel à deux autres définitions figurant à l’art.  3 LSFin : celle de prestataire de services financiers (let. d)¹⁸ et celle de services financiers (let. c). On re- tient de la confrontation de ce premier groupe de règles que le conseiller à la clientèle représente une catégorie générale dont le régime légal dépendra en grande partie du type d’activités exercées. Plus préci- sément, lorsqu’il fournit des services financiers au nom d’un prestataire financier qui est une banque ou un établissement financier¹⁹, son offre peut s’étendre – grâce en particulier à l’art. 6 LEFin²⁰ – à l’ensemble des prestations figurant à l’art. 3 let. c LSFin. En re- vanche, si ses activités ne sont pas couvertes par une telle autorisation, le conseiller devra pour l’essentiel se cantonner à « l’émission de recommandations per- sonnalisées concernant des opérations sur instru- ments financiers (conseil en placement) »²¹.

D’autre part, il faut ajouter à cela une grille d’analyse basée sur la dimension géographique : – L’art. 3 let. d LSFin détermine sur ce plan le point

d’ancrage, dans la mesure où il indique que les prestataires de services financiers sont ceux qui fournissent ceux-ci « en Suisse ou à des clients en Suisse ».

– L’art. 28 al. 1, 2^e partie LSFin pose comme prin- cipe que les conseillers à la clientèle étrangers sont soumis à la procédure d’enregistrement.

Toutefois, le deuxième alinéa de cette disposi- tion laisse la possibilité au Conseil fédéral d’exempter les conseillers étrangers de cette dé- marche lorsqu’ils remplissent deux conditions

17 Art. 3 let. e LSFin.

18 Rappelons au passage qu’à teneur de la seconde phrase de cette disposition, « est considérée comme exercée à titre professionnel toute activité économique indépendante exercée en vue d’obtenir un revenu régulier ».

19 Sur cette notion, art. 2 LEFin.

20 Système d’autorisation en cascade.

21 Art. 3 let. c, ch. 4 LSFin.

cumulatives : d’une part, leur soumission à une surveillance prudentielle dans leur Etat de pro- venance ; d’autre part, la fourniture de services exclusivement à des clients professionnels ou institutionnels²². L’art. 31 OSFin concrétise donc cette exemption²³. Il en résulte que :

– Les conseillers à la clientèle non soumis à une surveillance prudentielle dans leur Etat de provenance doivent sans le moindre doute s’enregistrer.

– Ce devoir d’enregistrement s’impose aussi aux conseillers étrangers soumis à surveil- lance prudentielle, s’adressant avant tout à des clients professionnels ou institutionnels, mais tout de même, dans une mesure limi- tée, à une clientèle privée.

Alors que les OS sont en charge de la surveillance courante des gestionnaires et des trustees²⁴, les or- ganes d’enregistrement ont, comme leur nom l’in- dique, une fonction essentiellement liée à la tenue d’un registre, avec des devoirs de vérification²⁵. Ces affirmations appellent à leur tour trois groupes de re- marques :

– Comme les gestionnaires de fortune et les trus- tees, les OS et organes d’enregistrement sont des assujettis conformément à l’art. 3 let. a LFINMA.

Tel n’est en revanche pas le cas des conseillers dont l’enregistrement se fait auprès d’organes in- dépendants et non auprès de la FINMA²⁶. – Ni les lois²⁷ ni les ordonnances²⁸ ne définissent

précisément ce qu’il faut entendre par « surveil- lance courante »²⁹, mais en déterminent en bonne partie les contours. La logique du système mis en place par le législateur amène ainsi à pen-

22 Au sens de l’art. 4 LSFin.

23 Art. 28 al. 2 LSFin en lien avec le commentaire des ordon- nances (note 16), p. 11 et 33 s.

24 Art. 43a s. LFINMA et OOS.

25 Art. 29 ss LSFin et 31 ss OSFin. Voir notamment art. 32 OSFin, qui fixe les exigences chiffrées en matière d’assu- rance responsabilité civile professionnelle.

26 Art. 3 let. a LFINMA, dernière hypothèse a contrario.

27 En particulier, art. 43b LFINMA.

28 En particulier, art. 10 OOS, mais aussi art. 22 et surtout 84 OEFin. L’art. 84 al. 2, phr. 1 OEFin confie expressément à la FINMA la tâche de fixer des prescriptions en matière d’audit et de surveillance à l’intention des organismes de surveillance.

29 Pour une présentation détaillée, voir en particulier le com- mentaire des ordonnances (note 16), p. 109 ss.

ser que les OS ont les mêmes tâches de surveil- lance prudentielle que la FINMA, sans cepen- dant avoir les pouvoirs de cette dernière. En effet, les gestionnaires de fortune et les trustees reçoivent une autorisation de la FINMA³⁰. Les OS ne peuvent qu’« inviter » ces assujettis à prendre des mesures pour corriger des irrégularités³¹  ; si ceux-ci ne s’exécutent pas, les OS doivent trans- mettre le cas à la FINMA pour qu’elle intervienne conformément aux art. 31 ss LFINMA³².

– Les organes d’enregistrement ont au moins une obligation de substance : ils doivent vérifier que les conseillers connaissent suffisamment les règles de comportement énoncées dans la LSFin³³ et disposent des connaissances tech- niques requises par leur activité³⁴. En l’état, aucun texte n’indique comment ces organes éta- bliront que les conseillers ont atteint le niveau exigé. On peut toutefois penser que cela se fera au travers de formations (y compris à distance) et de tests donnant lieu à une certification³⁵. 3. Délais transitoires

Les changements générés par cette importante ré- forme législative nécessitent un régime transitoire, qui touche les anciens comme les nouveaux assujet- tis, mais aussi tant les organes et organismes exis- tants que ceux qui feront leur apparition en 2020. Une description détaillée de ce régime serait fastidieuse, c’est pourquoi nous avons préféré présenter les bases légales, les délais et les modalités d’application sous la forme de deux tableaux synthétiques concernant, successivement, les assujettis (au sens large) et les différents organes et organismes.

30 Art. 5 LEFin.

31 Art. 43b al. 2, phr. 1 LFINMA.

32 Art. 43b al. 2, phr. 2 LFINMA.

33 Art. 7 ss LSFin et 6 ss OSFin.

34 Art. 29 al. 1 let. a LSFin cum art. 6 LSFin.

35 Notons que cette obligation de formation est maintenue pendant toute la durée de l’activité, la loi se référant ex- pressément à une « formation continue » (art.  30 let.  e LSFin ; souligné par les auteurs).

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Régime transitoire applicable aux assujettis

  Bases

légales Annonce,

re connaissance, demande d’auto risation, enregistrement

Mise en con formité au nouveau

régime

Conditions à l’activité pendant

la période transitoire

GF & trustees avec autorisation au 1.1.2020 (anc. IFDS)

art. 74 al. 2 LEFin, 92 OEFin³⁶, 103ss. OSFin

Annonce à la FINMA, 6 mois ; demande d’autorisation, 3 ans

LEFIN, 3 ans ; LSFin,

2 ans Surveillance exercée

par un OAR/OS (art. 24 LBA) GF & trustees

sans autorisation au 1.1.2020

art. 74 al. 2 LEFIN, 103 ss.

OSFin GF & trustees créés en 2020

art. 74 al. 3 LEFIN, 103 ss.

OSFin

Annonce, pas de délai ; demande

d’autorisation, 1 an après octroi d’auto- risation d’un OS

LEFin, pas de délai (sauf preuve d’assujet- tissement à un OS) ; LSFin, 2 ans

Conseillers de pres- tataires financiers assujettis à surveil- lance

Suivent le régime transitoire du prestataire financier

Conseillers de pres- tataires financiers suisses non assujet- tis à surveillance ou étrangers

art. 95, al. 2 LSFin, 103ss OSFin

Annonce à l’organe d’enregistrement, 6 mois ; Exemption si fourniture de services exclusive à des clients professionnels ou institutionnels

Non soumis à la LEFin ; LSFin, 2 ans

Prospectus art. 95 al. 4 LSFin, 109 ss OSFin

Demande d’approba- tion, pas de délai

LSFin, 2 ans si les conditions sont remplies, sauf exceptions prévues dans l’ordonnance

36 L’art. 74 al. 1 LEFin prévoit que les établissements financiers qui, au moment de l’entrée en vigueur de cette loi, disposent d’une autorisation en vertu d’une loi sur les marchés financiers citée à l’art. 1 al. 1 LFINMA sont dispensés d’en demander une nou- velle ; ils doivent cependant satisfaire aux exigences de la LEFin d’ici au 31 décembre 2020. Cette disposition soulevait donc la question du statut des intermédiaires financiers directement soumis à la surveillance de la FINMA (IFDS, plus connus sous l’abréviation allemande de « DUFI »), selon l’ancien art. 14 de la loi fédérale sur le blanchiment d’argent du 10 octobre 1997 (LBA ; RS 955.0). Par un procédé législatif contestable, c’est – à défaut de base légale ou règlementaire claire – le commentaire des ordonnances (note 16 ; p. 113) qui se prononce sur le statut de ces intermédiaires financiers : « Selon le message du Conseil fédéral, les gestionnaires de fortune et les trustees ne relèveront pas de l’art. 74, al. 1, LEFin, mais entreront dans le champ d’application de son al. 2. Même si, au moment de l’entrée en vigueur de la loi, ils ont l’autorisation de la FINMA d’exercer l’activité d’intermédiaire financier directement soumis (IFDS) définie dans la législation sur le blanchiment d’argent, ces éta- blissements devront, comme tous les autres gestionnaires de fortune et trustees, demander une autorisation conformément à l’art. 5, al. 1, en relation avec l’art. 17 LEFin. Une autorisation d’exercer à titre d’IFDS ne recouvrira aucun aspect prudentiel et ne pourra donc pas être considérée comme ‹valant autorisation› en vertu de l’art. 74, al. 1, LEFin ».

Régime transitoire applicable aux organes et organismes

OS art. 58 et 43c al. 1

LFINMA Demande d’auto-

risation, 6 mois Pas de délai

OAR art. 24 et 24a LBA Demande de recon-

naissance, pas de délai

Pas de délai

Organes

d’enregistrement art. 31 al. 1 LSFin,

107 OSFin Demande d’agrément,

pas de délai Pas de délai

Organes de contrôle des prospectus

art. 52 al. 1 LSFin Demande d’agrément, pas de délai

Pas de délai

III. Procédure

Alors que la loi prévoit expressément quel droit de procédure est applicable par les organes d’enregistre- ment des conseillers et de contrôle des prospectus, elle est silencieuse pour les OS et les organismes d’autorégulation (« OAR »). La jurisprudence récente com binée aux changements législatifs nous amène à nous interroger sur les choix effectivement opérés et leurs conséquences.

1. Nature de la procédure 1.1 Renvoi explicite

Les organes d’enregistrement des conseillers comme ceux en charge du contrôle des prospectus ne peuvent exercer leur activité règlementaire que moyennant l’agrément («Zulassung»; « abilitazione ») de la FINMA³⁷. A ce titre, ils sont donc des assujettis au sens de l’art. 3 let. a LFINMA. Dans cette dernière disposition, le lé- gislateur semble avoir voulu classer de crescendo les différents types d’assujettissement : l’agrément se si- tuant conceptuellement entre la reconnaissance et l’enregistrement, et le plus strict étant l’autorisa- tion³⁸.

37 Respectivement, art. 31 al. 1 et 52 al. 1 LSFin.

38 La FINMA explique cela ainsi sur son site internet : « La FINMA connaît cinq types d’autorisation : l’autorisation, la reconnaissance, l’agrément, l’approbation et l’enregistre- ment. L’intensité de la surveillance varie en fonction du type d’autorisation » (<https ://www.finma.ch/fr/autori sation/types-d-autorisation/>). Cette classification a de l’importance dans les développements qui suivent (infra III.1.2.c). Cela dit, en pratique, l’effet d’un retrait d’autori-

Selon l’art. 34 LSFin, la « procédure d’inscription au registre est régie par la loi […] sur la procédure administrative ». Cela signifie, d’une part, qu’il appar- tient aux organes d’enregistrement des conseillers d’appliquer cette loi fédérale à chacune des étapes de ce processus³⁹, et pas seulement au moment de la phase ultime de l’inscription proprement dite. D’autre part, bien que la loi ne le dise pas expressément, ces règles gouvernent aussi la radiation du registre des conseillers et les décisions s’y rapportant ; cela dé- coule du principe du parallélisme des formes⁴⁰.

En matière de prospectus, l’art. 53 al. 1 LSFin est pour sa part sans ambiguïté, puisqu’il affirme en termes larges que « [l]a procédure de l’organe de contrôle est régie par la loi […] sur la procédure ad- ministrative ».

L’ensemble des actes juridiques accomplis par ces organes sont dès lors considérés comme des tâches publiques déléguées à une entité de droit privé et en- trant dans le cadre du droit administratif fédéral.

1.2 Silence de la loi

Le législateur n’a pas cru bon de préciser quelles règles de procédure régissaient les rapports entre les OS/OAR et leurs membres (a). La jurisprudence ren-

sation, de reconnaissance, d’agrément ou d’enregistre- ment par la FINMA est toujours le même : l’impossibilité pour l’assujetti d’exercer l’activité en question.

39 En d’autres termes, les « décisions nécessaires » de l’art. 32 al. 1 LSFin.

40 Moor P./Flückiger A./Martenet V., Droit administratif, Vol. I : Les fondements, 3^e éd., Berne 2012, p. 314 ss ; Tanquerel T., Manuel de droit administratif, 2^e éd., Genève/Zurich/

Bâle 2018, p. 339 N 965.

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due sous l’empire de l’« ancien droit », en relation avec des décisions prises par des OAR, vient renforcer cette incertitude (b), alors que le nouveau droit des marchés financiers est en passe de s’appliquer pleine- ment (c).

a. Situation de base

Malgré le double régime d’autorisation mis en place tant pour les intermédiaires financiers soumis à la surveillance courante des OS⁴¹ que pour ces derniers⁴², le troisième titre de la LFINMA, consacré à la surveil- lance des gestionnaires de fortune, des trustees et des essayeurs du commerce, ne comporte aucune dispo- sition similaire aux art. 34 et 53 al. 1 LSFin⁴³. Ce qui soulève la question de savoir si l’art. 53 LFINMA, qui appartient au cinquième titre de la loi, traitant de la procédure et des voies de droit, vise uniquement la FINMA ou également les OS. Du point de vue systé- matique, on peut hésiter : d’un côté, cette norme se situe dans le prolongement des diverses règles régis- sant la surveillance des assujettis tant par la FINMA que par les OS ; de l’autre, l’art.  54 LFINMA, qui constitue la seconde disposition de ce titre et traite des voies de droit, limite son champ d’application aux

« recours contre les décisions de la FINMA » et ne fait donc aucune allusion au droit applicable à la contes- tation des décisions des OS⁴⁴.

Pour leur part, les OAR doivent requérir la recon- naissance (« Anerkennung » ; « riconoscimento ») de la FINMA conformément aux art. 24 ss LBA⁴⁵. Ceux-là sont en charge de veiller à ce que les intermédiaires financiers visés à l’art.  2 al.  3 LBA respectent leurs obligations de diligence, de communication, de blo- cage et d’interdiction d’informer en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terro- risme⁴⁶. Là aussi, aucune disposition légale ou régle-

41 Art. 5 LEFin.

42 Art. 43c ss LFINMA.

43 Les ordonnances d’exécution, en particulier l’OOS, n’ap- portent aucune indication supplémentaire.

44 On verra cependant que le renvoi de l’art. 54 LFINMA à la procédure fédérale n’est qu’un rappel de principes géné- raux connus. Infra III.2 in fine.

45 Eg. art. 18 LBA (tâches de la FINMA).

46 Art. 12 let. c LBA. Notons qu’en vertu de l’art. 43a al. 3 et 4 LFINMA, les OS peuvent surveiller les intermédiaires fi- nanciers visés à l’art. 2 al. 3 LBA en ce qui concerne le res- pect de leurs obligations en vertu de cette loi. L’art. 9 al. 1 OOS apporte à ce propos une précision importante en exi- geant des OS qu’ils « indiquent quels membres bénéficient

mentaire n’indique la procédure applicable devant ces organismes.

En fin de compte, la solution ne peut apparaître qu’après une présentation de la jurisprudence ac- tuelle et une argumentation fondée sur une analyse cohérente du droit désormais en vigueur.

b. Jurisprudence

Dans son arrêt 143 II 162, le Tribunal fédéral a ex- pressément reconnu dans les termes suivants que les OAR accomplissaient des tâches publiques : « Diese erfüllen – ungeachtet der privatrechtlichen Natur ihrer Organisation und des privatrechtlichen Charakters der von ihnen ausgesprochenen Sanktionen bei Verletzung der gesetzlichen bzw. reglementarischen Vorgaben  – eine öffentliche bzw. öffentlich-rechtliche Aufgabe im Rahmen der ihnen diesbezüglich übertragenen staat- lichen Kompetenzen »⁴⁷.

En 2019, le Tribunal administratif fédéral a pré- cisé le statut des OAR en soulignant que le régime mis en place par la loi sur le blanchiment est « un système d’autorégulation régulée [Prinzip der ‹regulierten Selbstregulierung›⁴⁸] dont les bases sont fixées par l’Etat dans un acte législatif »⁴⁹. Il voit cependant une

« dualité des rapports juridiques » distinguant ainsi les relations de droit public entre les OAR et la FINMA des rapports régis par le droit privé entre les OAR et leurs membres⁵⁰ ; ce qui l’amène en particulier à con- sidérer que les sanctions que les OAR infligent à leurs membres relèvent du droit privé⁵¹. Il nuance cepen- dant le propos en rappelant que : « Dès l’instant où ils assument une tâche de l’Etat, les OAR doivent respec- ter les droits fondamentaux et contribuer à leur réali- sation conformément à l’art. 35 al. 2 Cst., parmi les- quels figurent notamment le droit d’être entendu ga- ranti par l’art. 29 al. 2 Cst. et, par conséquent, le droit d’obtenir une décision motivée »⁵².

d’une autorisation de la FINMA et font l’objet d’une sur- veillance étendue de la part de l’organisme de surveil- lance ».

47 ATF 142 II 162, c. 2.3 (avec les références citées, y compris l’arrêt TF 2C_887/2010 du 28 avril 2011, c. 6.1). Eg. arrêt TAF B-2534/2017 du 5 septembre 2017, c. 2.3.

48 ATF 142 II 162, c. 2.1 (citant Errass C.).

49 Arrêt TAF B-1645/2019 du 11 juin 2019, c. 4.

50 Ibidem. Eg. arrêt TAF B-2534/2017 (note 47), c. 2.4.

51 Voir les références figurant à la note précédente.

52 Arrêt TAF B-1645/2019 (note 49), c. 4.

Cette conception jurisprudentielle résiste-t-elle aux importants changements législatifs entrés en vi- gueur le 1^er janvier 2020 ?

c. Nouveau régime

A notre avis, le rôle confié aux OS par la loi et les or- donnances⁵³ conduit à une solution simple : sous ré- serve de décisions liées strictement au droit des as- sociations, la loi fédérale sur la procédure adminis- trative régit l’ensemble de leurs activités. Cette affirmation est renforcée par un triple constat : – Ces tâches s’articulent sur des principes typiques

de la surveillance étatique (évaluation des ris- ques⁵⁴) et s’appuient sur des instruments propres à ce droit (surveillance indirecte⁵⁵ et points d’au- dit⁵⁶). C’est d’ailleurs pourquoi le législateur fé- déral a choisi de placer des règles relatives aux OS dans la FINMA et de déléguer au Conseil fé- déral la compétence d’édicter des dispositions d’exécution dans l’OOS.

– Le régime de la double autorisation⁵⁷ souligne le statut des OS en tant que délégataires d’une tâche publique et, dans une certaine mesure, d’aux iliaires de la FINMA. L’art. 21 al. 1 OEFin établit un lien fort entre ces autorisations en ac- cordant aux gestionnaires de fortune et aux trus- tees un véritable « droit d’être assujettis [ ‹Aus- pruch auf Unterstellung›; ‹ Diritto all’assoggetta- mento › ] à un organisme de surveillance  ».

– L’intervention de la FINMA en cas d’échec des re- commandations des OS s’inscrit dans le prolon- gement des activités de surveillance de ces der- nières. On ne saurait donc soutenir que la procé- dure civile s’applique dans la première phase et la procédure administrative durant la seconde.

53 Supra II.2.

54 Art. 10 al. 1 OOS.

55 Art. 12 ss OOS. A notre sens, ces nouvelles dispositions, bien que concernant les OS, devraient modifier l’apprécia- tion des juridictions fédérales dans des situations du type de celle tranchée par l’arrêt TAF B-1645/2019 (note 49), qui concernait le retrait par un OAR d’un agrément d’audi- teur. On ne saurait en effet avoir des règles de droit public concernant l’agrément accordé par les OS être qualifiées de droit privé pour les OAR, alors que ces deux organismes exercent des tâches similaires.

56 Art. 10 al. 2 OOS.

57 Supra III.1.2.a.

De manière cohérente, il faut aussi admettre que la procédure devant les OS qui interviennent en tant qu’OAR d’intermédiaires financiers selon l’art. 2 al. 3 LBA, est régie par les mêmes règles. La cohérence veut que celles-ci s’appliquent également aux OAR.

On verrait mal pourquoi les organes d’enregistre- ment des conseillers et de contrôle des prospectus, qui font l’objet d’un « simple » agrément, seraient sou- mis à la PA⁵⁸, alors que les OS, qui doivent obtenir une autorisation, et les OAR, soumis au régime de la re- connaissance, appliqueraient des normes de procé- dure civile, sous réserve du respect des droits fonda- mentaux⁵⁹.

2. Quelques conséquences

L’application de la procédure administrative au ré- gime de surveillance des marchés financiers a des conséquences importantes pour les administrés. En effet, contrairement aux règles de droit privé, la pro- cédure administrative prévoit notamment l’applica- tion de la maxime inquisitoire et de la maxime d’of- fice. Ainsi, en vertu de l’art. 12 PA, l’autorité doit dé- finir les faits pertinents (elle « constate les faits d’office ») et procède s’il y a lieu à l’administration de preuves ; ce qui signifie qu’elle peut ordonner les me- sures d’instruction qu’elle estime nécessaires. Les parties sont tenues de collaborer à l’établissement des faits (art. 13 PA) et doivent communiquer à l’au- torité tous les moyens de preuve disponibles. C’est également l’autorité qui maîtrise l’objet de la procé- dure et la dirige, contrairement au droit privé où l’ob- jet du litige est déterminé par les parties⁶⁰.

On trouve l’illustration de ces principes dans dif- férentes sources. L’art. 43b al. 1 et 2 LFINMA qui traite de la surveillance courante, indique par exemple que l’OS « examine en permanence si les gestionnaires de fortune et les trustees […] respectent les lois sur les marchés financiers auxquelles ils sont soumis ». De même, l’art.  32 al.  1 et 4 LSFin prévoit qu’il appar- tient à l’organe d’enregistrement de décider des ins- criptions et radiations et, notamment, de procéder à la seconde opération si un conseiller ne remplit plus les conditions d’enregistrement.

58 Loi fédérale sur la procédure administrative du 20  dé- cembre 1968 (PA ; RS 172.021).

59 Supra III.1.2.b.

60 Tanquerel (note 40), p. 518 N 1524.

SZW / RSDA 2/ 2020 Bovet | Delaloye : LEFin-LSFin : des assujettis face aux nouveaux organes et organismes 125

Cela étant, pour satisfaire à la notion de procé- dure équitable, les parties ont notamment le droit d’assister à l’audition des témoins et de poser des questions⁶¹. En vertu de l’art.  26 PA, les parties peuvent également consulter les pièces de la procé- dure, soit les mémoires et observations versées au dossier, les actes servant de moyens de preuve ainsi que les décisions notifiées. Moyennant une pesée des intérêts, l’art. 27 PA instaure certaines exceptions à ce principe, tout en apportant par le biais de l’art. 28 PA un correctif important : « Une pièce dont la consul- tation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l’autorité lui en a communi- qué, oralement ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l’affaire et lui a donné en outre l’occa- sion de s’exprimer et de fournir des contre-preuves »⁶². S’agissant enfin du résultat de la procédure, il convient de souligner que celle-ci sera conduite et se terminera en première instance par une ou des déci- sions au sens de l’art. 5 PA. Les voies de recours de-

61 Art. 18 al. 1 PA.

62 Pour une application récente de cette règle, arrêt TAF B-3938/2013 du 30 octobre 2019 Dargaud (violation ré- parée dans le cadre de la procédure de recours).

vant, respectivement, le Tribunal administratif fédé- ral⁶³ et le Tribunal fédéral⁶⁴ sont ouvertes⁶⁵.

IV. Echange d’informations

La multiplicité des autorités, organismes et organes prestataires à un titre ou à un autre dans la surveil- lance des marchés financiers exige des mécanismes d’échange d’informations sans faille entre ces diffé- rents acteurs. Le législateur a décidé de loger ce prin- cipe dans une base légale centrale : l’art.  88 LSFin.

Cette disposition vient compléter le régime mis en place par l’art. 39 LFINMA, qui permet à la FINMA de communiquer à d’autres autorités de surveillance ainsi qu’à la Banque nationale et au Département fé- déral des finances des informations non accessibles au public. Ces flux d’informations sont en outre ren- forcés par une série de normes présentées schémati- quement ci-dessous :

63 Art. 44 ss PA et 31 ss de la loi fédérale sur le Tribunal admi- nistratif fédéral (LTAF ; RS 173.32).

64 Art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF ; 173.110).

65 Sur les recours de droit civil et de droit administratif, y compris par la voie d’un arbitrage, contre les décisions des OAR, du moins jusqu’à la fin 2019, voir Bovet C./Héritier Lachat A., in : Bovet C. (édit.), Finanzmarktaufsicht/Sur- veillance des marchés financiers, Schweizerisches Bun- desverwaltungsrecht, Vol. XV, Bâle 2016, p. 120 ss.

Dans ce contexte, il faut en outre rappeler les de- voirs d’information des assujettis et autres presta- taires financiers à l’égard des autorités, organismes et organes :

– Les assujettis sont tenus de transmettre aussi bien à la FINMA qu’aux OS les informations (y compris les documents) qu’ils sollicitent⁶⁶, voire de les renseigner spontanément et sans délai sur tout fait important susceptible de les intéresser⁶⁷. Dans la pratique, les assujettis interprètent sou- vent assez largement la seconde exigence.

– Les intermédiaires financiers soumis à la LBA doivent pour leur part procéder à des annonces au Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent (MROS) en cas de « soup- çons fondés »⁶⁸, mais aussi fournir à cette auto- rité les informations qu’elle requiert⁶⁹. Cette obligation de communication s’étend notam- ment aux OS⁷⁰, qui doivent en transmettre une copie à la FINMA⁷¹.

– Les conseillers à la clientèle sont tenus d’infor- mer l’organe d’enregistrement de toute modifi- cation des faits sous-jacents à l’enregistrement⁷². De même, un supplément au prospectus doit être établi et annoncé à l’organe de contrôle immé- diatement après la survenance ou la constata- tion d’un fait nouveau⁷³.

66 Art.  29 al.  1 et 64 al.  1 LEFin, ainsi que art.  43l al.  1 LFINMA.

67 Art.  29 al.  2 et 64 al.  1 LEFin, ainsi que art.  43l al.  2 LFINMA.

68 Art. 9 LBA. Voir ég. art. 34 LBA, en particulier son al. 2.

69 Art. 11a LBA.

70 Art. 16 al. 1 et 2 LBA.

71 Art. 16 al. 3 LBA.

72 Art. 32 al. 2 LSFin.

73 Art. 56 LSFin.

V. Conclusion

Nul ne doute que la pluralité d’autorités, organismes et organes intervenant à un titre ou à un autre dans la surveillance des marchés financiers en Suisse crée une certaine complexité voire une dilution de cette fonction. Ce n’est qu’au prix d’une coordination in- tense et d’une supervision importante de la FINMA que ce régime pourra établir son efficacité. L’applica- tion de règles de procédure communes doit elle aussi s’imposer dans ce cadre, même si le système mis en place n’exclut en aucun cas une diversité tant sur le plan de la procédure que des voies de droit. Les flux d’informations doivent par ailleurs contribuer à la mise en œuvre de ces objectifs.