André MARIE
La recherche des preuves La recherche des preuves
des pratiques anticoncurrentielles des pratiques anticoncurrentielles
23 juin 2011 - BAKER & MCKENZIE
Rôle DGCCRF Rôle DGCCRF
zz DGCCRF : une des directions du ministDGCCRF : une des directions du ministère de lère de l’É’Économieconomie
zz 3 missions essentielles3 missions essentielles RRéégulation concurrencegulation concurrence
S S
éécuritcuritéé du consommateurdu consommateur ProtectionProtection ééconomique du consommateurconomique du consommateur
zz Recherches dRecherches d’’infractions aux textes fixant des obligations infractions aux textes fixant des obligations aux professionnels (sanctions p
aux professionnels (sanctions péénales, civiles et nales, civiles et administratives)
administratives)
zz Deux grands textesDeux grands textes Code de commerceCode de commerce Code de la consommation Code de la consommation
zz Contrôles en entreprises : pouvoirs de police judiciaireContrôles en entreprises : pouvoirs de police judiciaire (initiative et plainte)
(initiative et plainte)
Les Autorit
Les Autorit é é s de concurrence s de concurrence avant la r
avant la r é é forme LME 2008 forme LME 2008
DGCCRF DGCCRF
Direction du minist
Direction du minist è è re re de l de l ’É ’É conomie conomie
zz RRééalisation des enquêtesalisation des enquêtes
zz Saisine du ConseilSaisine du Conseil
zz DéDétection des pratiquestection des pratiques
Conseil de la concurrence Conseil de la concurrence
Autorit
Autorit é é administrative administrative ind ind é é pendante pendante
zz Instruction des dossiersInstruction des dossiers (notification de griefs) (notification de griefs)
zz Sanction ou procSanction ou procééduresdures
alternatives
alternatives
Les Autorit
Les Autorit é é s de concurrence s de concurrence apr apr è è s la r s la r é é forme LME 2008 forme LME 2008
DGCCRF DGCCRF
Direction du minist
Direction du minist è è re re de l de l ’Économie ’É conomie
z Détection des pratiques
z Information ADLC projets enquêtes (L. 450-5 C com)
z Réalisation des enquêtes si refus ADLC
z Information ADLC résultats enquêtes (L. 450-5 C com)
z Transaction/injonction pac locales (L. 464-9 c com)
Autorit
Autorit é é de la concurrence de la concurrence Autorit
Autorit é é administrative administrative ind ind é é pendante pendante
z Enquête et instruction des dossiers
(notification de griefs)
z Sanction ou procédures alternatives
Antilles-GuyaneBIEC
Les unités déconcentrées
(22 DIRECCTEs + 100 DDI (veille)
Les unités d’enquêtes spécialisées (8 BIEC)
L’administration centrale :
pilotage réseau par bureau B1 (pac)
Paris
Lille
Metz Nantes
Bordeaux
Lyon
Marseille
BIECBIEC
Le r Le r é é seau concurrence de la DGCCRF seau concurrence de la DGCCRF
AC
Rôle des unit
Rôle des unit é é s de la DGCCRF s de la DGCCRF
z
DIRECCTEs et BIEC : veille concurrentielle : détecte indices ; recueille de l’information économique ;
analyse indices ; réalise enquêtes PAC ; met en place transaction/injonction pour les PAC locales
z
DDI (DDPP ou DDCSPP) : signalement à la DIRECCTE à l’occasion de leurs missions
z
AC : anime réseau ; décide : envoi projets à ADLC, suites rapports enquêtes pour envoi ADLC et
transaction/injonction ; Commissaire du gouvernement devant ADLC et CA Paris
Loi du 04/08/08 et ord.du 13/11/08
Pouvoirs d
Pouvoirs d ’ ’ enquêtes enquêtes
1. Article L.450-3 du Code de commerce : pouvoirs ordinaires
2. Article L.450-4 du Code de commerce : pouvoirs sur autorisation judiciaire
Cf. article A. Marie, LAMY concurrence 1er trimestre 2008
Qui est habilit
Qui est habilit é é ? ?
zz
Agents des services d Agents des services d ’ ’ instruction instruction de l de l ’ ’ ADLC ADLC habilit
habilit é é s par le rapporteur g s par le rapporteur g é é n n é é ral ( ral ( pac pac et et concentrations)
concentrations)
zz
Fonctionnaires habilité Fonctionnaires habilit é s s par le ministre charg par le ministre charg é é de de l l ’é ’é conomie conomie (tout livre IV c com) (tout livre IV c com)
zz
Agents d’une autre autorité de concurrence A sur autorisation rapporteur général : assistance agents ADLC lors investigations menées au nom ou pour le compte d’une autorité de concurrence d’un autre État membre
Article L.450-1
Le choix du type de pouvoirs Le choix du type de pouvoirs
z
Choix discrétionnaire par ADLC/DGCCRF
z
La mise en œuvre de 450-3 ne ferme pas la voie
de 450-4 pour continuer : Cass.1/6/99, Normandie béton ; Cass. 6/10/04, Galec
z
De même enquête préalable non obligatoire pour mettre en œuvre 450-4 : Cass. 2/4/03, Cogifer et autres ; Cass. 10/9/03, Palaces Parisiens
z
Après 450-4, l’enquête se poursuit en 450-3
1. Les pouvoirs de l
1. Les pouvoirs de l ’ ’ article L.450 article L.450 - - 3 3
Les Les enquêteurs/rapporteurs enquêteurs/rapporteurs peuvent peuvent
1. accéder à tous locaux professionnels
2. demander la communication de documents professionnels
3. Obtenir ou prendre copie de documents professionnels par tous moyens et sur tous supports
4. recueillir sur convocation ou sur place les informations nécessaires à l’enquête
(déclarations)
Droit d’accès aux locaux
¨ L’utilisation de l’expression tous locaux implique le droit, pour l’enquêteur, de visiter toutes les
installations, ateliers, bureaux, réserves …, où s’exerce un des aspects de l’activité
professionnelle
¨ Les heures où il peut être mis en oeuvre sont évidemment celles où s’exerce l’activité
professionnelle.
¨ La présentation de la carte professionnelle permet d’identifier l’agent et sa qualité.
¨ Pas de RDV obligatoire ; intervention simultanée possible
¨ Ni l’émargement d’un registre, ni le port d’un badge (sauf contraintes techniques), ni le dépôt de la carte de l’enquêteur, ni l’ouverture de la sacoche de
l’enquêteur … ne peuvent être imposés préalablement à l’accès aux locaux
(sinon opposition à fonctions : CA Grenoble 17/11/88).
z z z
Droit d’accès aux locaux
¨ Au début de son intervention, l’enquêteur doit indiquer à la personne contrôlée l’objet de son enquête (CA Paris 8/4/94)
¨ Mais :
— pas d’obligation de délimiter précisément le marché, ni mention exacte objet dans
procès-verbal (Cass.21/3/00 ; 25/1/01; 6/5/02)
— pas d’obligation de justifier des motifs
pour lesquels une enquête est réalisée(Cass. 4/2/87) z z z
Droit d’accès aux locaux
¨Documents connus et identifiables
(rendus obligatoires par un texte ; forcément détenus car nécessaires au fonctionnement)
¨ Demande ni générale ni imprécise :
« C’est à bon droit que la cour d’appel, après avoir constaté que les enquêteurs avaient demandé « la communication de pièces et documents relatifs aux
études et devis effectués » au cours des années 1990-1991 a énoncé que cette demande n’était ni générale ni
imprécise dès lors qu’elle identifiait les documents,
devis et études de déménagements, ainsi que la période de leur établissement ; »
(Cass. 4/2/97, Kangourou).
Droit de communication
¨ Obtenir ou prendre copie de documents professionnels par tous moyens et sur tous supports
Recueil par pv, mais sans forme obligatoire si obtenus auprès État et Collectivités locales (Cass. 26/1/99, Conseil 07-D-29 26/9/07)
¨ Recueillir sur convocation ou sur place les
informations nécessaires à l’enquête (déclarations).
Pas obligation entendre toutes
les personnes, ni de les confronter avec auteurs déclarations
Droit de prendre des copies
et droit de recueillir des déclarations
¨ par procès-verbal
¨ l’article 429 du Code de procédure pénale n’est pas opposable (mention des questions posées)
Jurisprudence constante : Cass.14/11/00, CA Paris 16/12/94, 23/05/00, 25/11/03, 19/06/07
Recueil des déclarations
¨ Les interventions réalisées donnent lieu à la rédaction de procès-verbaux qui :
— mentionnent nature, date et lieu des constatations
— sont signés de l’enquêteur et de la personne concernée par les investigations
¨ Un double est laissé aux parties intéressées
¨ Les procès-verbaux font foi jusqu’à preuve contraire
Rédaction d’un procès-verbal
¨Lorsque les informations révèlent des
comportements permettant de présumer des pratiques anticoncurrentielles
mais que
¨Les preuves nécessaires à une bonne démonstration sont susceptibles de
disparaître ou ne peuvent, compte tenu de leur caractère occulte, être apportées avec les seuls pouvoirs de l’article L.450-3
2. Le
2. Le recours recours à à l l ’ ’ article L.450 article L.450 - - 4 4
Art L. 450-3
z
locaux professionnels
z
copies de documents
z
recueil d’informations
Art L.450-4
z
tous lieux
(professionnels ou privés)
z
saisie des originaux
z
audition possible MAIS
2. Le
2. Le recours recours à à l l ’ ’ article L.450 article L.450 - - 4 4
Les Les principes principes de base de base
Cass. Crim. 6 décembre 2006 Société SCA Centre : (la société soutenait que le seul fait de pénétrer dans ses locaux sans y avoir été invité constituait une visite au sens de l’article L.450-4)
En rappelant les dispositions de l’article L. 450-3 la Cour précise :
« en effectuant le contrôle des factures et des contrats relatifs aux opérations de coopération
commerciale et en se faisant communiquer par le directeur de la société les seuls documents utiles à la manifestation de la vérité l’agent n’a pas
procédé à une visite domiciliaire requérant une autorisation préalable »
2. Le
2. Le recours recours à à l l ’ ’ article L.450 article L.450 - - 4 4
¨¨Décision d’enquête : Rapporteur général ADLCD ou ministre de l’Économie ou Com. européenne
¨ Mise en œuvre : autorisation donnée par ordonnance d’un JLD.
— si lieux situés dans ressort plusieurs JLD :
OVS unique délivrée par l’un des JLD compétents (Cass. 8/11/06)
— ce JLD donne commission rogatoire aux autres JLD pour contrôle OVS et désignation chef des OPJ
¨ Ordonnance de visite et saisie :
Exigences renforcées
¨ La visite ne peut commencer avant 6 heures ou après 21 heures (mais peut se poursuivre après !)
¨ OVS sous autorité et contrôle du JLD
¨ L’O.P.J présent est chargé d’assister aux opérations, de procéder aux réquisitions nécessaires, et de le tenir
informé de leur déroulement
¨ OVS en présence occupant des lieux ou représentant
¨ Notification OVS par procès-verbal
¨ Pose de scellés (bureaux, docs., supports infos)
Accès aux locaux
L’article L.450-4 du Code de commerce exige la présence de l’occupant des lieux ou de son
représentant mais :
« n’impose nullement la présence d’une personne ayant le pouvoir de diriger, gérer ou le pouvoir d’engager à titre habituel l’entreprise »
CA Paris 22/1/02 répartiteurs pharmaceutiques ; CA Douai (1er Prés) 10/03/11 Dalkia
Notion d’occupant des lieux
JLD Paris 30 juin 2005, SA Groupe Canal+
— Autorisation visant Canal+ à Boulogne B.
et Issy les M.
— Le JLD annule Issy car à cette adresse locaux exclusivement occupés par la SA Groupe Canal+
et non SA Canal+.
Locaux de l’entreprise
Mais censuré par Cass. crim. 14 novembre 2007 Sur pourvoi introduit par la DGCCRF, la Cour casse cette décision en précisant que
« l’autorisation qui visait les sociétés Canal+
sans précision quant à la forme sociale concernait la société Groupe Canal+ (…) »
1. Avant ordonnance du 13 novembre 2008 : Cass. Crim. 21 janvier 1997 5 arrêts :
« la possibilité de faire appel à un conseil ou d'avoir des contacts avec l'extérieur durant les opérations de visite et saisie domiciliaire n'est pas prévue par la loi,
s'agissant d'une mesure d'instruction devant se dérouler, en présence de l'occupant des lieux ou de son
représentant, le plus rapidement possible, en présence d'un ou de plusieurs officiers de police judiciaire chargés de veiller au respect des droits de la défense et du
secret professionnel, de prendre connaissance des
Présence d’un avocat
2. Après ordonnance du 13 novembre 2008 (modification L. 450-4) :
¨¨Assistance avocat possibleAssistance avocat possible : mention obligatoire : dans l’ordonnance d’autorisation de la faculté de se faire assister
¨Toutefois, les opérations démarrent sans attendre z z z
Présence d’un avocat
¨ Documents et tout support d’information : JLD Paris 30/06/05 cassé par Cass.14/11/07
¨ Documents dans le champ OVS ; si pièces saisies sur d’autres marchés que ceux autorisés : oui car
illustration des présomptions (Cass 18/5/99 ; Cass 9/10/07)
¨ Documents pour partie utiles à la preuve de pac (Cass. 13/5/97 ;19/11/03 ; 9/2/05)
¨ Documents pour partie utiles et susceptibles de traduire des compensations entre entreprises
Les pièces saisies
¨ Logiciel spécifique = accès au disque dur de l’ordinateur connecté ;
¨ Recherche par mots clés des éléments de PAC (messageries et zones personnelles) ;
¨ Si recherche fructueuse sur messagerie = fichier unique saisi globalement ;
¨ Identification par empreinte numérique = authentification ;
¨ Copie sur CD/DVD en 3 exemplaires ;
¨ Inventaire
Les pièces informatiques saisies :
Technique utilisée
Les pièces informatiques saisies :
2007 à 2011 ont permis de caler l’analyse des JLD, des CA et de la Cour de cass
¨ Une trentaine de décisions entre 2007 et 2011 + 10 décisions de la Cour de cassation (crim et com)
(20/5/09 (cassation), 17/06/09, 01/01/09 (cassation), 16/12/09 (cassation), 13/01/10 (2), 08/04/10 (2) ;
18/01/11 (3 décisions ch. com. en matière fiscale)
¨ Confirmation méthodes utilisées par DGCCRF (saisie globale des fichiers de messagerie + inventaire)
Les pièces informatiques : une expertise sollicitée par le 1er Président de la CA Paris
¨ CA Paris (1er Prés) 2 novembre 2010 Sade, Sobea, Valentin ; CA Paris 4 janvier 2011 CSTB: expertise destinée à recueillir« tous les éléments [permettant]
d'évaluer techniquement la possibilité de la saisie
sélective de messages dans la messagerie électronique sans compromettre l'authenticité de ceux-ci ».
¨ Au vu de la pratique décisionnelle d’autres ANC
Les pièces informatiques : une expertise
sollicitée par le 1er Président de la CA Paris
¨ MAIS : Cass crim 16 juin 2011 CSTB : décision CA du 4 janvier 2001 censurée :
¨ Il appartenait au juge de vérifier concrètement la régularité des opérations et d'ordonner, le cas échéant, la restitution des documents qu'il
estimait appréhendés irrégulièrement ou en violation des droits de la défense.
¨ Le juge ne pouvait pas ordonner une mesure d'instruction sans rapport concret avec le litige
Sort des pièces protégées par le secret professionnel, ou documents privés
¨ CA Paris 4 mars 2010 Shering Plough (cass en cours) ; CA Paris 14 septembre 2010 Luxottica France
« Aucun procédé de perquisition ou de saisie n’est par lui-même contraire aux divers objectifs de la loi, que celle-ci prescrit seulement que les documents dont il sera révélé au cas par cas qu’ils sont couverts par le secret, ne devrons pas être utilisés dans
l’enquête, l’instruction ou une qqonque décision de condamnation, hors le cas où ces documents seront de nature à fonder la poursuite »
¨ Identification ultérieure de ces documents par
l’entreprise et demande justifiée de restitution à la
Sort des pièces protégées par le secret professionnel, ou documents privés
¨ Cass com 18 janvier 2011 (fisc 2 arrêts)
« La présence dans une messagerie
électronique de courriels couverts par le secret professionnel n’a pas pour effet
d’invalider la saisie des autres éléments de
cette messagerie »
¨ Rédaction d’un pv de visite et saisie et d’un inventaire des pièces saisies
¨ Inventaire réalisé conformément à l’article 56 du Code de procédure pénale
¨ Scellés ouverts : documents numérotés en continu
¨ Copie des pièces laissée à l’entreprise
¨ Pas nécessité d’énumérer chaque pièce, ni de
description très précise, pas pour objectif de vérifier que les pièces sont bien dans le champ :
(TGI Paris 18/9/95, TGI Toulouse 16/10/96, Cass.crim 14/11/07, CA Paris 04/03/10 et 14/09/10 ; Cass com
Inventaire des pièces saisies et mise sous
scellé
« Le délit d’opposition à fonction n’implique pas, « pour qu’il soit constitué, que la mission n’ait reçu aucun commencement d’exécution mais l’infraction est caractérisée dès lors que quiconque s’est dressé contre, a, contrarié, contredit, contrecarré ou
fait obstacle à l’exécution de cette mission »».. (CA Caen 5 avril 1991)
(CA Caen 5 avril 1991)
Opposition
Opposition à à fonction : article L.450 fonction : article L.450 - - 8 c 8 c com (6
com (6 mois mois et/ et/ ou ou 7500 7500 € € ) )
¨ L’annulation de la saisie d’un document n’entraîne pas la nullité de toute la procédure : Cass. 5/5/98
2 arrêts ; CA Paris 4/3/10 et 14/9/10 ; Cass 18/1/11 2 arrêts
¨ Si document mixte : mentions dans le champ et
mentions hors champ, demande interdiction usage par DGCCRF des mentions n’entrant pas dans le champ de l’autorisation irrecevable
(JLD Bourg en Bresse 15/12/04)
Conséquences annulation certains documents
Contestation de l’autorisation et/ou du déroulement des OVS après l’arrêt Ravon (CEDH 21 fév. 2008 fisc) :
z 1er président CA ressort JLD
z délai de 10 jours notification OVS/ Remise Pv ou Notification des griefs par ADLC
z pourvoi dans les 5 jours décision CA
z règles de la procédure pénale
z pièces saisies conservées par ADLC/DGCCRF
Les Les recours recours
Article 5 de l’ordonnance du 13 nov 2008
z Vise uniquement recours après examen au fond
z N'est pas un recours effectif
z Dépend de l'existence d'une décision de
condamnation par ADLC et d'un recours devant la CA Paris = recours hypothétique et quid délai
z Mais attention aux erreurs d’interprétation : pas de remise en cause de tout le dispositif transitoire, cf article A Marie BRDA n°3 du 15 fec 2011 p 10 à 15
CEDH : Canal + et
CEDH : Canal + et Primagaz Primagaz 21/12/10 ; 21/12/10 ; Liotard
Liotard 05/05/11 05/05/11
André MARIE
La recherche des preuves La recherche des preuves
des pratiques anticoncurrentielles des pratiques anticoncurrentielles
23 juin 2011 - BAKER & MCKENZIE
