La restitution d'informations : quelques outils à la disposition du praticien

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La restitution d'informations : quelques outils à la disposition du praticien

BENHAMOU, Yaniv, BRAIDI, Guillaume, NUSSBAUMER, Arnaud

BENHAMOU, Yaniv, BRAIDI, Guillaume, NUSSBAUMER, Arnaud. La restitution d'informations : quelques outils à la disposition du praticien. Pratique juridique actuelle , 2017, no. 11, p.

1302-1317

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Face à la problématique de la restitution d‘informations appartenant à un client mais détenues par un tiers, le praticien dispose de plusieurs outils. Dans la majorité des cas, les rapports contractuels préexistants permettront d’exiger la restitution des données querellées en se fon- dant sur les actions en reddition de compte et en restitution. Toutefois, dans les situations d’urgence ou lorsque les engagements contractuels et les règles du CO ne permettent pas de récupérer les données au- près du tiers, le droit d’accès de la LPD et la preuve à futur (art. 158 CPC) sont des outils aussi intéressants qu’efficaces pour récupérer des informations auprès de tiers.

Plan

I. Introduction

II. Une restitution d’information fondée sur un rapport d’obligations

A. L’obligation de restitution dans les contrats de service 1. La distinction subtile entre le mandat et l’entreprise 2. L’action en reddition de compte et en restitution

dans les contrats d’entreprise et de mandat B. Une restitution fondée sur les règles de la société simple C. Des limites et des objections à l’obligation contractuelle

de restitution

III. Une restitution d’information fondée sur le droit d’accès (art. 8 LPD)

A. Quelques généralités sur le droit d’accès B. La portée du droit d’accès

C. Les limites du droit d’accès IV. La preuve à futur (art. 158 CPC)

A. Quelques généralités sur la preuve à futur B. La portée de la preuve à futur

C. Des limites de la preuve à futur ?

D. La récupération urgente d’informations grâce à la preuve à futur

V. Conclusion

I. Introduction

Le praticien est souvent confronté à une même problé- matique : comment obtenir la restitution d’informations appartenant à un client mais détenues par un tiers en rai- son d’un rapport contractuel préexistant (par exemple, relation bancaire entre le client et une banque) ou en l’ab- sence d’un tel rapport contractuel (par exemple, recherche à propos du client effectuée par une entreprise concur- rente).

Par information, on entend ici tout type d’information quel que soit le support sur lequel l’information se trouve

Wenn es um die Herausgabe von Informationen eines Klienten geht, die bei einem Dritten liegen, stehen dem Praktiker mehrere Instru- mente zur Verfügung. In der Mehrheit der Fälle existieren vertragliche Ansprüche auf Rechenschaftsablegung oder Herausgabe der Daten. In dringenden Fällen, oder wenn sich die Forderung auf Herausgabe der Daten nicht auf einen Vertrag abstützen lässt, können das Auskunfts- recht nach DSG oder die vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO) zum Ziel führen.

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* Yaniv Benhamou, Dr en droit, avocat, Lenz & Staehelin, Genève, chargé de cours à l’Université de Genève.

** Guillaume Braidi, Dr en droit, avocat, Lenz & Staehelin, Ge- nève.

*** arnaud nussBaumer, Dr en droit, avocat, Lenz & Staehelin, Genève, chargé de cours à l’Université de Fribourg.

Nous remercions vivement Me Marie Stenger, avocate à Genève, pour sa relecture attentive et ses nombreuses suggestions et re- marques, ainsi que Me Téo Genecand pour ses observations.

II. Une restitution d’information fondée sur un rapport d’obligations

Le CO contient toute une série de dispositions rela- tives aux devoirs de restitution de parties engagées dans une relation contractuelle. Outre l’action en reddition de compte et en restitution issue des règles du droit du mandat (art. 400 CO), on compte l’action en reddition de compte de l’emploi de la matière fournie et en restitution dans le contrat d’entreprise (art. 365 al. 2 CO), les actions en restitution en droit du travail (art. 321b et 339a CO), celle issue du contrat d’agence (art. 418v CO), du contrat de dépôt (art. 475 CO) ou encore l’action de reddition de compte de l’associé d’une société simple (art. 541 CO).

Le droit de restitution se trouve également dans de nom- breuses relations contractuelles typiques de la pratique commerciale ; notamment dans les contrats de leasing², de distribution exclusive³ ou encore de franchise⁴.

Ainsi, savoir sur quel fondement contractuel un sujet de droit peut obtenir la restitution d’informations qui lui appartiennent suppose de qualifier les relations contrac- tuelles auxquelles il est (ou a été) partie. Dans les contrats de service, cette analyse s’avère difficile. Nous nous limi- terons ci-après à identifier si la restitution d’information doit s’opérer selon les règles du mandat (art. 400 CO) ou celles du contrat d’entreprise (art. 365 a. 2 CO) (cf. infra II.A.). Par ailleurs, le praticien ne devrait pas perdre de vue qu’aux règles issues des contrats de service peuvent se superposer celles de la société simple (cf. infra II.B.).

A. L’obligation de restitution dans les contrats de service

Lorsqu’une partie se prévaut d’une relation de service (par exemple, un client par rapport à une banque, une assurance, un agent immobilier, son médecin, un presta- taire informatique) pour obtenir la restitution d’informa- tions en mains de son cocontractant, il est souvent déli- cat de déterminer de quel fondement une telle restitution s’autorise. Le praticien aura tendance à se tourner vers l’art. 400 CO. Cependant, l’application de cet article sup- pose que les parties soient liées par un contrat de mandat.

Or la jurisprudence montre qu’il est parfois difficile de déterminer si les parties à un contrat de service entendent être liées par un contrat de mandat, d’entreprise voire un contrat innommé (cf. infra II.A.1.). Cette qualification

2 P^ierre T^ercier/l^aurenT B^ieri/B^laise c^arron, Les contrats spéciaux, 5^e éd., Genève/Zurich/Bâle 2016, N 7208.

3 T^ercier/B^ieri/c^arron (n. 2), N 7298.

4 T^ercier/B^ieri/c^arron (n. 2), N 7432.

(support papier ou numérique, sauvegardée sur des ser- veurs locaux ou distants). Ainsi, peuvent être qualifiées d’information : la documentation bancaire, une liste de contacts clients d’une société, un dossier médical, les plans d’une maison, les codes sources d’un logiciel, des informations opérationnelles et commerciales sur le fonc- tionnement d’une société. Souvent, ces informations sont statiques dans le sens où elles ne font pas l’objet d’une spécification (cp. art. 726 CC) ; les informations sont auprès d’un tiers, et tant leur contenu que le support sur lequel elles reposent ne sont pas destinés à être modifié par celui-ci (absence de travail de spécification). Tel est notamment le cas lorsqu’un client remet des documents à son avocat, son médecin ou encore sa banque. Il existe cependant de plus en plus d’informations dynamiques qui, par l’effet du travail d’un tiers, la réorganisation ou l’agré- gation, laissent la place à de nouvelles informations (spé- cification). Tel est notamment le cas dans le domaine de l’IT, lorsqu’un prestataire utilise différents types de don- nées brutes et/ou personnelles fournies par le client (par exemple, texte, photo, vidéo, liste de contacts ou autres données confidentielles) pour créer de nouvelles données (par exemple, études statistiques). Tel est également le cas dans le domaine de la recherche, lorsque les presta- taires utilisent des données brutes (simple enregistrement factuel du réel) pour en tirer les résultats de la recherche (données dérivées, ou derived data) ou les réorganiser sous une forme lisible afin d’obtenir un ensemble cohé- rent (jeu de données, ou dataset).

Lorsqu’il s’agit de récupérer des informations auprès d’un tiers, le premier réflexe du praticien est de se tour- ner vers les dispositions issues du droit des obligations.

Le Code des obligations offre effectivement une série de prétentions en reddition de comptes et en restitution. On compte en particulier l’action en reddition de compte et en restitution des contrats de mandat et d’entreprise (art. 365 al. 2 et 400 CO) mais également le droit de contrôle issu des règles de la société simple (art. 541 CO) (cf. infra II.).

Cependant, une restitution d’informations fondée sur ces moyens suppose l’existence d’un rapport juridique pré- existant (un contrat), condition qui ne sera pas toujours remplie. Il existe pourtant d’autres moyens permettant d’obtenir la restitution d’information, soit en particulier le droit d’accès issu de la Loi sur la protection des données¹ (cf. infra III.) et la procédure preuve à futur (art. 158 CPC) (cf. infra IV.).

1 Loi du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; RS 235.1).

ral considère que le fait qu’il soit révocable en tout temps et en principe sans indemnité (art. 404 CO), le mandat se prête aux relations contractuelles présupposant une grande confiance réciproque entre les parties pendant toute leur durée au point qu’une partie ne puisse impo- ser à l’autre une continuation non désirée du contrat¹³. À l’inverse, le contrat d’entreprise ne peut pas être résilié en tout temps par l’entrepreneur. Il peut toutefois l’être par le maître contre indemnité (art. 377 CO) ; le Tribu- nal fédéral prend dès lors en considération l’intérêt légi- time que peuvent avoir les contractants au respect de leurs engagements quant à l’exécution à terme d’un ouvrage¹⁴. Partant, « [s]i l’on devait exclure du contrat d’entreprise les ouvrages immatériels, en les soumettant au droit du mandat, les parties ne pourraient obtenir la protection de cet intérêt »¹⁵.

Ainsi, plutôt que de s’en tenir à des critères formels tels que l’existence d’un ouvrage ou d’un résultat, le Tri- bunal fédéral développe son argumentation dans cet arrêt autour de la ratio legis des contrats envisagés et les consé- quences de la qualification juridique du contrat. Il prend en compte les conséquences de sa qualification et permet ainsi de tenir compte de l’intérêt poursuivi par chacune des parties au contrat et d’éviter que l’art. 404 CO ne s’ap- plique là où il n’existerait aucune raison de permettre à une partie de sortir de la relation contractuelle à première demande.

Dans un arrêt de 2001 consacré à la qualification juri- dique du travail d’un expert¹⁶, le Tribunal fédéral consi- dère que, pour qu’il y ait un contrat d’entreprise, il faut que la qualité de la prestation soit vérifiable au sens de l’art. 367 CO. Comme il l’avait fait dans son arrêt de 1983, le Tribunal fédéral fait son ainsi analyse en prenant en considération les conséquences de la qualification juri- dique du contrat. Si les parties sont soumises à un contrat d’entreprise, alors le maître d’ouvrage doit être en mesure de se prévaloir de la garantie en raison des défauts ce qui suppose qu’il existe une prestation livrable et qu’elle puisse faire l’objet d’une vérification conformément à l’art. 367 CO. Ainsi, selon le Tribunal fédéral, une exper-

254 ; avant l’ATF 109 II 34, le Tribunal fédéral avait déjà reconnu ponctuellement que des prestations immatérielles pouvaient faire l’objet d’un contrat d’entreprise : la fourniture de l’éclairage élec- trique ou du chauffage (ATF 48 II 370 ss ; 83 II 529), la fourni- ture d’un spectacle par un organisateur (ATF 70 II 215 ; 80 II 26) ou d’une production artistique par un artiste (TF SJ 1953, 257) ou encore un orchestre (TF SJ 1961, 161).

13 ATF 109 II 34 c. 3b.

14 ATF 109 II 34 c. 3b.

15 ATF 109 II 34 c. 3b.

16 ATF 127 III 328, in : JdT 2001 I 254.

permet d’identifier si la restitution doit s’opérer en respect de l’art. 400 CO ou de l’art. 365 al. 2 CO, le premier fon- dement ayant une portée plus large que le second (cf. infra II.A.2.).

1. La distinction subtile entre le mandat et l’entreprise

La doctrine fait traditionnellement une distinction entre les contrats de service de résultat et les contrats de ser- vice de moyen⁵. Le contrat d’entreprise (art. 363 ss CO) est le contrat de service de résultat par excellence⁶ alors que le contrat de mandat (art. 394 ss CO) est le contrat de service de moyen par excellence⁷.

Dans le contrat d’entreprise, le travail du débiteur de la prestation principale se traduit nécessairement par un ré- sultat, l’ouvrage⁸, qui est « objectivement constatable »⁹. Le débiteur ne s’exécute valablement que lorsqu’il a livré l’ouvrage à son créancier¹⁰. Cette obligation de résultat dans le contrat d’entreprise a notamment pour corolaire que le débiteur de la prestation principale doit assumer certaines obligations de garantie (promesse d’absence de défaut ; art. 367 ss CO). Le mandat en revanche ne sup- pose aucune obligation de résultat¹¹.

La distinction est donc d’apparence facile. D’un côté, lorsque la qualité du travail fourni est mesurable et prend la forme d’un ouvrage, il s’agit d’un contrat d’entreprise ; de l’autre, si la qualité du travail n’est pas mesurable et donc est sujette à un aléa, il s’agit d’un contrat de mandat.

Cet état de chose soulève toutefois une question. Com- ment qualifier la prestation de service qui ne donne pas lieu à un ouvrage mais dont la qualité est objectivement mesurable ? Les différents arrêts du Tribunal fédéral trai- tant de la distinction entre entreprise et mandat permettent de dégager une tendance.

Depuis 1983, le Tribunal fédéral considère que le contrat d’entreprise peut porter sur un ouvrage immaté- riel¹². Son raisonnement est le suivant : Le Tribunal fédé-

5 T^ercier/B^ieri/c^arron (n. 2), N 418 ss.

6 T^ercier/B^ieri/c^arron (n. 2), N 420 ; J^örG s^chmid/h^uBerT s^Töckli/F^rédéric k^rauskoPF, Schweizerisches Obligationen- recht, Besonderer Teil, 2^e éd., Zurich/Bâle/Genève 2016, N 1670.

7 T^ercier/B^ieri/c^arron (n. 2), N 421 ; ATF 127 III 328 c. 2a, in : JdT 2001 I 254 : « Le principal facteur qui permet de distinguer le mandat du contrat d’entreprise réside dans le fait qu’à l’inverse du mandataire, l’entrepreneur doit produire par son travail un résul- tat. »

8 s^chmid/s^Töckli/k^rauskoPF (n. 6), N 1670.

9 ATF 83 II 529.

10 T^ercier/B^ieri/c^arron (n. 2), N 3704.

11 ATF 134 III 361 ; TF SJ 1991 250 c. 2.

12 Avant tout, cf. ATF 109 II 34 c. 3b ; cf. ég. 114 II 53 c. 2b, in : JdT 1988 I 360 ; 130 III 458 c. 3.2 ; 127 III 328 c. 2a, in : JdT 2001 I

sentiels du contrat d’entreprise fait justement défaut. Par- tant, le Tribunal fédéral devrait qualifier une telle relation de contrat innommé et non de contrat d’entreprise. Le cas échéant, le Tribunal fédéral pourrait appliquer à chacun des éléments typiques du contrat les règles dispositives du type considéré (méthode de la combinaison)²² ce qui lui permettrait de tenir davantage compte de l’équilibre contractuel poursuivi par les parties.

On pourrait alors imaginer qu’un contrat portant sur une expertise dont le résultat est vérifiable soit soumis aux règles de résiliation et de garantie en raison des défauts du contrat d’entreprise (art. 377 et 367), mais que la reddi- tion de compte et la restitution s’opèrent selon l’art. 400 CO du mandat et non sur la base de l’art. 365 al. 2 CO. En effet, comme exposé ci-après, cette dernière disposition n’est pas adaptée au contrat d’expert.

Ce procédé permettrait d’éviter qu’une qualification juridique dépende des règles finalement applicables plu- tôt que des prestations caractéristiques. Il faudrait éviter de catégoriser définitivement une relation contractuelle dans le contrat d’entreprise uniquement pour éviter, par exemple, que l’art. 404 CO ne s’y applique²³. En effet, pareil procédé présente le risque de la soumettre à un corpus de disposition qui ne lui sont pas (ou peu) adap- tées²⁴. D’ailleurs, en matière de contrats innommés, la méthode de complètement du contrat qui consiste à appli- quer le régime dispositif complet de l’un des éléments du contrat innommé à l’ensemble de la relation contractuelle (méthode de l’absorption) est à juste titre critiqué en doc- trine²⁵. Le Tribunal fédéral reconnaît également qu’« il ne sera que rarement possible de soumettre [le contrat] entiè- rement à un contrat réglé par la loi (contrat-type nommé), dès lors qu’en principe les éléments d’un contrat nommé ne l’emportent pas au point d’absorber tous les éléments qui lui sont étrangers »²⁶.

Partant, selon nous, lorsqu’un contrat de service pré- sente la particularité de porter sur une prestation ob- jectivement mesurable mais qui ne se traduit pas dans

22 ATF 131 III 528 c. 7.1.1 ; sur le complètement des contrats innom- més, voir P^ascalP^ichonnaz, Les contrats innommés : quelques questions récurrentes, in : Pascal Pichonnaz/Franz Werro (éds), La pratique contractuelle : actualité et perspectives, Genève/Zurich/

Bâle 2009, 38.

23 Les Tribunaux devraient avoir moins de peine à appliquer cet article si les modifications législatives projetées au Parlement au sujet de cette disposition venaient à aboutir. Cependant, au vu du communiqué du Conseil fédéral du 25 octobre 2017 par lequel il propose au Parlement de classer ce projet de modification législa- tive, son aboutissement est compromis.

24 Dans le même sens, T^ercier/B^ieri/c^arron (n. 2), N 4343.

25 P^ichonnaz (n. 22), 37.

26 ATF 131 III 528 c. 7.1.1.

tise aboutissant à un résultat pouvant être vérifié selon des critères objectifs (par exemple, une expertise purement technique) constitue l’objet d’un contrat d’entreprise.

Dans ce cas en effet, l’exactitude des conclusions aux- quelles parvient l’expert peut être objectivement garantie et promise comme résultat¹⁷.

En 2004 enfin¹⁸, saisi d’un litige portant sur un contrat dont l’objet réside dans le bon fonctionnement d’extinc- teurs, le Tribunal fédéral considère qu’il s’agit d’un contrat d’entreprise. Ce faisant, il relègue au second plan la condition de l’existence d’un ouvrage.

Ainsi, à lire la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsqu’une partie s’engage à offrir un pur service qui ne se concrétise à aucun moment – même de façon immaté- rielle – et qui partant ne sera pas livré au cocontractant – comme pourrait l’être une performance artistique – mais que la qualité de ce pur service est mesurable, alors les parties sont liées par un contrat d’entreprise¹⁹.

À ce jour donc, lorsqu’un contrat de service produit un résultat mais qui ne donne pas lieu à un ouvrage, le Tribunal fédéral a tendance à le qualifier de façon pleine et entière de contrat d’entreprise²⁰. Le Tribunal fédéral penche en faveur de l’entreprise du fait que la prestation peut faire l’objet des incombances à la charge du maître (art. 367 CO) et qu’il serait inéquitable de permettre à ce- lui-ci de sortir à première demande de la relation contrac- tuelle (art. 404 CO).

Cette jurisprudence est en contradiction avec d’autres décisions du Tribunal fédéral. Dans une jurisprudence de 2001, le Tribunal fédéral considère à juste titre que

« [s]i la relation juridique à qualifier comporte des élé- ments qui ne correspondent pas à la définition légale du contrat d’entreprise, au sens de l’art. 363 ss CO, ou si l’un des éléments essentiels de ce dernier fait défaut, il ne s’agit pas d’un contrat d’entreprise mais d’un contrat innommé »²¹. Or, lorsqu’un contrat de service produit un résultat mais qui ne donne pas lieu à un ouvrage (même immatériel ; par exemple, un contrat portant sur une ex- pertise technique ou un contrat portant sur la vérification du fonctionnement d’un logiciel), l’un des éléments es-

17 ATF 127 III 328 c. 2c, in : JdT 2001 I 254.

18 ATF 130 III 458 c. 4.

19 Le Tribunal fédéral considère notamment que des travaux de net- toyage ou de vérification peuvent faire l’objet d’un contrat d’entre- prise (ATF 130 III 458 c. 4) ; même constat chez F^ranzW^erro, La responsabilité contractuelle professionnelle : Entre mandat et entreprise, in : Pascal Pichonnaz/Franz Werro (éds), La pratique contractuelle 5, Genève/Zurich/Bâle 2016, 7, qui se positionne non pas en faveur de critère de l’évaluation objective du résultat mais en faveur du critère de l’aléa.

20 ATF 127 III 328, in : JdT 2001 I 254.

21 TF, 4C.387/2001, 10.9.2002, c. 3.1 (nous soulignons).

choix du praticien entre une action en reddition de compte ou en restitution fondée sur l’art. 400 CO ou sur l’art. 365 al. 2 CO. Or ces deux dispositions n’offrent pas les mêmes prétentions à la partie qui s’en prévaut.

2. L’action en reddition de compte et en restitution dans les contrats d’entreprise et de mandat

L’art. 365 al. 2 CO dispose que « [s]i la matière est four- nie par le maître, l’entrepreneur est tenu […] de rendre compte de l’emploi qu’il en a fait et de restituer ce qui en reste ». Tout comme dans le droit du mandat (art. 400 CO), cette disposition instaure un droit à la reddition de compte et un droit à la restitution³³. À ce jour, la doc- trine considère que les principes dégagés de l’art. 400 CO peuvent être utilisés dans l’application de l’art. 365 al. 2 CO³⁴. Bien que plaisante à première vue, cette position ne tient pas suffisamment compte des différences impor- tantes entre les deux dispositions.

– D’abord, la portée de l’art. 365 al. 2 CO est plus ré- duite que celle de l’art. 400 CO. L’art. 365 al. 2 CO ne s’applique en effet que si la matière est fournie par le maître³⁵. À ce titre, l’intitulé marginal de l’art. 365 CO (« [r]elativement à la matière fournie ») est détermi- nant.

– Ensuite, le droit du maître à la restitution n’est pas général. Contrairement au droit à la restitution de l’art. 400 CO qui porte sur tout ce qui a été remis au mandataire par le mandant et également sur ce que le mandataire a créé³⁶ ou reçu de tiers en exécution du mandat³⁷, le droit du maître se limite à la restitution du reste de la matière mise à disposition de l’entrepre- neur.

33 T^heodor B^ühler, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Art. 363–379 OR, Der Werkvertrag, 3^e éd., Zurich 1998, art. 365 CO N 45 s. ; BSK OR I-z^indel/P^ulver/s^choTT, art. 365 N 15 s., in : Heinrich Honsell/Nedim P. Vogt/Wolfgang Wiegand (éds), Obligationenrecht I, Basler Kommentar, 6^e éd., Bâle 2015 (cit.

BSK OR I-z^indel/P^ulver/s^choTT).

34 a^lFredk^oller, Berner Kommentar zum schweizerischen Pri- vatrecht, Der Werkvertrag, Art. 363–366 OR, Berne 1998 (cit.

BK-k^oller), art. 365 CO N 47 ; h^uGoo^ser/W^ilhelms^chö-

nenBerGer, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Art. 184–

418 OR, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 2^e éd., Zurich 1936, art. 365 CO N 4 ; dans ce sens également G^eorGG^auTschi, Ber- ner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Der Werkver- trag, Art. 363–379 OR, Berne 1967, art. 365 CO N 16c.

35 BSK OR I-z^indel/P^ulver/s^choTT (n. 33), art. 365 N 16.

36 ATF 122 IV 322 c. 3c, in : JdT 1998 IV 109 ; sous réserve des docu- ments purement internes. Sur la définition de « documents pure- ment internes » cf. ATF 139 III 49 c. 4.1.3, in : JdT 2014 II 217.

37 ATF 139 III 49, in : JdT 2014 II 217.

un ouvrage (pour reprendre les exemples ci-dessus, un contrat d’expertise technique ou encore un contrat de vé- rification), il doit être qualifié de contrat innommé et être soumis aux normes qui prennent en compte l’équilibre contractuel poursuivi par les parties selon la méthode de la combinaison.

C’est d’ailleurs précisément ce que fait le Tribunal fédéral pour les contrats d’entreprise de durée²⁷ (par exemple, les contrats de niveau de service [service level agreement ou SLA]²⁸, les contrats de service de marke- ting²⁹, les contrats de maintenance³⁰). Ceux-ci portent sur une prestation objectivement mesurable mais ne se ter- minent pas par la livraison d’un ouvrage mais par l’écou- lement du temps ou la résiliation par une des parties. Ils ne présentent dès lors pas les caractéristiques décrites par le législateur aux art. 363 ss CO, pas plus qu’ils ne cor- respondent à une relation de mandat. Partant, le Tribunal fédéral les qualifie à juste titre de contrat innommés sui generis et leur applique les règles de la partie spéciale du CO qui se rapprochent le plus de la volonté des par- ties. Ainsi, en matière de contrats d’entreprise de durée, la jurisprudence du Tribunal fédéral est claire. Il s’agit d’un contrat innommé dont le complètement se fait selon la méthode de la combinaison.

En revanche, pour les contrats de service de résul- tat qui ne se traduisent pas par un ouvrage, le Tribunal fédéral considère d’un côté que lorsqu’un élément essen- tiel d’un contrat nommé manque il s’agit d’un contrat in- nommé³¹, mais d’un autre côté, il considère que le contrat d’expertise technique ou dont l’objet réside dans le bon fonctionnement d’extincteurs sont des contrats d’entre- prise³². Il semble à ce jour davantage pencher en faveur du contrat d’entreprise mais sa jurisprudence permet de soutenir qu’il s’agit d’un contrat innommé ce qui serait préférable de retenir.

Cette tension entre contrat d’entreprise et contrat innommé ou de mandat n’est pas de nature à faciliter le

27 TF, 4A_146/2016, 18.7.2016, c. 4.3 ; 4C.231/2004, 8.10.2004, c. 2 ; 4C.387/2001, 10.9.2002, c. 3.1 ; sur le contrat d’entreprise de durée, qui ne doit pas être confondu avec le contrat de livrai- son successive, cf. P^eTerG^auch, Der Werkvertrag, 5^e éd., Zurich/

Bâle/Genève 2011, N 322 ss.

28 J^acquesdeW^erra, Les contrats de niveau de service, in : Internet 2005 : travaux des journées d’étude, Lausanne 2005, 133, qui qua- lifie ces contrats de contrats d’entreprise de durée.

29 TF, 4A_146/2016, 18.7.2016, c. 4.3.

30 TF, 4C.231/2004, 8.10.2004, c. 2 ; cf. ég. P^ierre-a^ndrém^orand, Le contrat de maintenance : quelques développements, in : Pascal Pichonnaz/Franz Werro (éds), La pratique contractuelle : actualité et perspectives, Genève/Zurich/Bâle 2009, 130.

31 TF, 4C.387/2001, 10.9.2002, c. 3.1.

32 ATF 127 III 328, in : JdT 2001 I 254 ; 130 III 458 c. 4.

compte de l’emploi qu’il en a fait » ; « rendegli conto dell’uso fattone ». En revanche, le droit à la reddition de compte de l’art. 400 CO peut être exercé « en tout temps » par le mandant.

Partant, on ne saurait superposer sans aménagements la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de restitu- tion fondée sur l’art. 400 CO aux principes applicables à la restitution de l’art. 365 al. 2 CO. Par rapport à l’art. 400 CO, la portée de l’art. 365 al. 2 CO est réduite. D’ailleurs, cette disposition n’a donné lieu qu’à très peu de contri- butions. L’ouvrage phare de G^auch consacré au contrat d’entreprise⁴² n’en parle pour ainsi dire pas.

Cependant, nous l’avons vu (cf. supra II.A.1.), la jurisprudence du Tribunal fédéral soumet à l’ensemble des règles du contrat d’entreprise toute activité de ser- vice dont le résultat est mesurable mais qui ne se traduit pas par un ouvrage. Le Tribunal fédéral donne ainsi une place de choix aux règles de l’entreprise en matière de contrats de service, et donc par voie de conséquence, à l’art. 365 al. 2 CO. Or dans de nombreuses relations de service, les actions en reddition de compte et en restitu- tion de l’art. 365 al. 2 CO ne devraient pas être adaptées au programme de prestations défini par les parties.

À cet égard, on pense notamment aux contrats d’ex- pertise qui ont donné lieu à la jurisprudence précitée⁴³. Lorsque des informations sont remises à un expert afin qu’il puisse faire sa prestation d’expert, le propriétaire de ces informations devrait en tout temps être titulaire d’une prétention en reddition de compte et en restitution. Pour- tant l’art. 365 al. 2 CO ne le permet pas. De même, dans la mesure où le plus souvent l’expert est rémunéré en fonc- tion du temps qu’il travaille, la prétention en restitution et en reddition de comptes ne devrait pas uniquement porter sur ce que le cocontractant a remis à l’expert, mais sur tout ce que celui-ci a créé⁴⁴ ou reçu dans l’exécution de son expertise⁴⁵.

Cette problématique pourrait être évitée si l’on quali- fiait d’innommés les contrats de service de résultat qui ne se cristallisent pas dans un ouvrage. Le cas échéant, les lacunes du contrat seraient comblées avec les règles qui s’harmonisent le mieux avec le programme de prestation poursuivi par les parties.

C’est d’ailleurs précisément le résultat auquel on ar- rive en matière de contrats d’entreprise de durée. En ef- fet, le Tribunal fédéral les qualifie de contrats innommés

42 G^auch (n. 27), passim.

43 ATF 127 III 328, in : JdT 2001 I 254.

44 ATF 122 IV 322 c. 3c, in : JdT 1998 IV 109.

45 Cp. ATF 139 III 49, in : JdT 2014 II 217.

Ainsi, seul « le reste » de la matière est visé par l’art. 365 al. 2 CO. La matière qui n’est pas visée par cette disposition est incluse dans l’ouvrage lui-même dont le transfert peut faire l’objet d’une action en exécution du contrat d’entreprise³⁸. Cette explication trouve sa limite lorsque le contrat d’entreprise envi- sagé ne se traduit pas par un ouvrage (cf. supra II.A.).

Dans pareille situation, soit il faut reconnaître que l’art. 365 al. 2 permet de récupérer tout ce qui a été confié à l’entrepreneur ; en effet, en l’absence d’ou- vrage, l’ensemble de la matière représente « le reste ».

Soit il faut reconnaître que les contrats de service de résultat sans ouvrage sont des contrats innommés et non des contrats d’entreprise, et que dès lors l’art. 400 CO peut leur être appliqué par analogie, ce que nous préconisons.

Au demeurant, la façon dont le Tribunal fédéral définit l’étendue de la restitution à laquelle est tenu le mandataire s’explique notamment par le fait que celui- ci ne doit pas s’enrichir par l’exécution du mandat (en dehors de ses honoraires)³⁹. En effet, dans l’exécution du contrat, le mandataire représente le mandant et doit donc lui restituer fidèlement ce qu’il reçoit pour son compte. Or ce rapport de représentation n’existe pas dans le contrat d’entreprise.

– Enfin, le droit à la reddition de compte de l’art. 365 al. 2 CO a également une portée réduite par rapport au même droit issu de l’art. 400 CO. Il s’agit certes d’un droit qui peut être déduit en justice⁴⁰. Cependant il ne sert que les intérêts du maître en vue (i) soit de vérifier que le maître a bel et bien employé la matière avec soin (ii) soit de vérifier que le maître lui restitue bien la matière qui n’a pas été utilisée pour dresser l’ouvrage⁴¹. Dans la mesure où le contrat d’entreprise n’est pas un contrat de durée et qu’il prend fin à la li- vraison de l’ouvrage, ce droit à la reddition de compte ne peut être exercé qu’après la livraison de l’ouvrage.

Cela ressort particulièrement bien des versions ita- lienne et française de l’art. 365 al. 2 CO : « rendre

38 Sous réserve du principe de l’accession, si l’entrepreneur déploie un travail qui représente davantage de valeur que la matière qui lui a été remise, il devient propriétaire de l’ouvrage ; le contrat d’entre- prise se transforme alors en contrat de livraison d’ouvrage (pour tous les autres, cf. CR CC II-P^annaTierk^essler, art. 726 N 6 et réf., in : Pascal Pichonnaz/Bénédict Foëx/Denis Piotet [éds], Code civil II, Commentaire Romand, Bâle 2016).

39 ATF 138 III 755 c. 4.2.

40 BK-k^oller (n. 34), art. 365 CO N 48.

41 BK-k^oller (n. 34), art. 365 CO N 47 ; CR CO I-c^haix, art. 365 N 17, in : Luc Thévenoz/Franz Werro (éds), Code des obligations I, Commentaire romand, 2^e éd., Bâle 2012 (cit. CR CO I-auteur).

durée (contrat d’entreprise de durée). En revanche, en l’absence d’élément de durée, le Tribunal fédéral semble soumettre une telle relation contractuelle aux règles de l’entreprise et donc à l’art. 365 al. 2 CO, ce qui présente d’importantes difficultés pratiques.

B. Une restitution fondée sur les règles de la société simple

Le praticien ne devrait pas perdre de vue qu’en parallèle des actions en reddition de comptes et en restitution, un sujet de droit peut dans certaines circonstances obtenir la restitution d’informations en recourant aux règles de la société simple (art. 530 ss CO).

En effet, dans une décision récente mais dont la doc- trine ne s’est que peu faite l’écho⁵¹, le Tribunal fédéral s’est penché sur la question de savoir si le client d’une banque pouvait agir en reddition de compte sur la base des articles de la société simple (art. 530 ss CO) et en par- ticulier sur la base de l’art. 541 CO. Dans la mesure où une action fondée sur l’art. 541 CO suppose que le client et la banque soient partie à un société simple, le Tribunal fédéral a profité de cet arrêt pour identifier les conditions auxquelles des parties peuvent être considérées comme constituant une société simple au sens des art. 530 ss CO.

Dans son arrêt, il rappelle que le contrat de société simple est un contrat de durée qui suppose un apport (en espèce ou en nature) de chacun des associés ainsi qu’un but commun. Concernant le but commun, faisant sienne la position d’une partie de la doctrine⁵², le Tribunal fédéral considère que l’élément caractéristique du contrat de so- ciété simple réside davantage dans l’obligation de chaque associé de favoriser le but commun convenu contractuel- lement que dans la volonté de réaliser quelque chose en commun. Ainsi, selon le Tribunal fédéral, la notion de but commun au sens de l’art. 530 al. 1 CO implique que les associés s’obligent réciproquement à favoriser ensemble l’obtention de ce but. Il y a ainsi deux aspects : le but de la société, et le devoir contractuel commun de favoriser celui-ci (c’est la nouveauté qu’apporte cet arrêt). Il ne suf- fit donc pas que les parties s’accordent à poursuivre un but déterminé ; elles doivent en même temps s’obliger à fa-

51 TF, 4A_251/2016, 13.12.2016.

52 W^alTer F^ellmann/k^arin m^üller, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Die einfache Gesellschaft, Art. 530–

544 OR, Berne 2006, art. 530 CO, n. 65 et N 523 ; l^ukash^and-

schin/r^eTo v^onzun, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Art. 530–551 OR, Die einfache Gesellschaft, 4^e éd., Zurich/Bâle/

Genève 2009 (cit. ZK-h^andschin/v^onzun), art. 530 CO N 27.

sui generis⁴⁶. Selon la méthode de la combinaison⁴⁷, pour ces contrats, l’application de l’art. 400 CO s’impose. En effet, les actions en reddition de comptes et en restitution de l’art. 365 al. 2 CO supposent que le contrat ait pris fin par la livraison de l’ouvrage. Or le caractère innommé des contrats d’entreprise de durée vient précisément du fait que le contrat prend fin non pas par la livraison d’un ouvrage mais par l’écoulement d’une certaine période.

Il convient donc de s’en remettre aux principes qui dé- coulent de l’art. 400 CO pour les contrats d’entreprise de durée. Tel sera donc le cas pour les contrats de niveau de service (service level agreement ou SLA)⁴⁸, les contrats de service de marketing⁴⁹, les contrats de maintenance⁵⁰ ou encore les contrats d’exploitation d’aéronefs.

En revanche, pour les contrats de service de résultat qui ne se traduisent pas par un ouvrage (pour reprendre les exemples ci-dessus, un contrat d’expertise technique ou encore un contrat de vérification), la jurisprudence du Tribunal fédéral penche en faveur du contrat d’entreprise (cf. supra II.A.1.). Partant, à ce stade, seul l’action de l’art. 365 al. 2 CO devrait être ouverte.

Il s’ensuit que

– lorsque le détenteur d’informations les remet à un pres- tataire de service pour que celui-ci lui livre in fine un ouvrage et que les informations font partie intégrante de l’ouvrage (spécification), il s’agit d’un contrat d’entreprise. La restitution des informations utilisées revient à réclamer la livraison de l’ouvrage selon une action en exécution. Les informations non-utilisées se- ront recherchées selon l’art. 365 al. 2 CO. Ces actions ne pourront être entreprises qu’une fois l’échéance fixée pour la livraison de l’ouvrage atteinte. Une res- titution préalable des informations n’est possible qu’à la condition que le contrat soit résilié (cp. art. 377, 366 et 375 CO).

– Lorsque les informations ne sont pas remises dans la perspective de la livraison d’un ouvrage, il faut identi- fier si la qualité du service demandé est objectivement mesurable. Si tel n’est pas le cas, alors la restitution d’informations peut être entreprise selon les principes de l’art. 400 CO. Cette disposition s’applique égale- ment par analogie si la qualité du service est objec- tivement mesurable et que le service s’inscrit dans la

46 TF, 4A_146/2016, 18.7.2016, c. 4.3 ; 4C.387/2001, 10.9.2002, c. 3.1.

47 Sur cette méthode, voir P^ichonnaz (n. 22), 38.

48 d^eW^erra (n. 28), 133 qui qualifie ces contrats de contrats d’en- treprise de durée.

49 TF, 4A_146/2016, 18.7.2016, c. 4.3.

50 TF, 4C.231/2004, 8.10.2004, c. 2 ; cf. ég. m^orand (n. 30), 130.

répond de sa gestion envers les autres associés également selon les règles du mandat (art. 540 al. 1 CO). Partant, il assume envers eux également les devoirs de reddition de compte et de restitution de l’art. 400 CO⁵⁸. Cependant, selon la doctrine, seuls d’autres associés gérants peuvent se prévaloir de l’art. 400 CO⁵⁹. Les associés non gérants sont uniquement au bénéfice de l’art. 541 CO⁶⁰. De l’avis de la doctrine, la différence de portée entre ces deux dis- positions est ténue⁶¹.

Si elle est ténue, des différences existent tout de même.

L’art. 541 CO constitue un véritable droit de contrôle de l’activité opérée par l’un des associés⁶². Ce droit est particulièrement étendu du fait que selon la doctrine, en intégrant la société simple, les associés restreignent leur liberté de façon importante⁶³. Ils doivent pouvoir donc avoir les outils pour s’assurer de la bonne marche de la société⁶⁴.

La doctrine considère ainsi que l’associé a un droit de consultation très large qui s’étend aux livres comptables de la société, aux croquis, notes ou procès-verbaux⁶⁵, pour autant qu’ils présentent un lien avec l’activité sociale⁶⁶. Le droit de contrôle de l’art. 541 CO semble donc permettre de récolter davantage d’informations que le droit de red- dition de compte de l’art. 400 CO, lequel ne porte pas sur les documents purement internes⁶⁷, parmi lesquels la juris- prudence compte les études préalables, les notes, les pro- jets, le matériel rassemblé et la comptabilité⁶⁸. A fortiori, ce droit de contrôle est donc également plus étendu que le droit à la reddition de compte de l’art. 365 al. 2 CO.

58 ZK-h^andschin/v^onzun (n. 52), art. 540 CO N 35.

59 CR CO II-c^haix, art. 540 N 4, in : Pierre Tercier/Marc Ams- tutz (éds), Code des obligations II, Commentaire romand, 2^e éd., Bâle 2017 (cit. CR CO II-c^haix) ; BSK OR II-h^andschin, art. 540 N 4, in : Heinrich Honsell/Nedim P. Vogt/Rolf Watter (éds), Obligationenrecht II, Basler Kommentar, 5^e éd., Bâle 2016 (cit.

BSK OR II-h^andschin).

60 CR CO II-c^haix (n. 59), art. 540 N 4 ; BSK OR II-h^andschin (n. 59), art. 540 N 4.

61 CR CO II-c^haix (n. 59), art. 540 N 4.

62 CR CO II-c^haix (n. 59), art. 541 N 2 ; BSK OR II-h^andschin (n. 59), art. 541 N 3 ; ZK-h^andschin/v^onzun (n. 52), art. 541 CO

63 N 1.a^rThur m^eier-h^aYoz/P^eTer F^orsTmoser, Droit suisse des sociétés, Berne 2015, §12 N 59 ; T^ercier/B^ieri/c^arron (n. 2), N 6972.

64 m^eier-h^aYoz/F^orsTmoser (n. 63), § 12 N 59.

65 BSK OR II-h^andschin (n. 59), art. 541 N 5 ; CR CO II-c^haix, (n. 59), art. 541 N 4.

66 ZK-h^andschin/v^onzun (n. 52), art. 541 CO N 19.

67 Sur la définition de « documents purement internes » cf. ATF 139 III 49 c. 4.1.3, in : JdT 2014 II 217.

68 ATF 139 III 49 c. 4.1.3, in : JdT 2014 II 217 ; ATF 122 IV 322 c. 3c/

aa, in : JdT 1998 IV 109.

voriser l’atteinte de ce but par leurs efforts ou ressources mises en commun⁵³.

Cette décision appelle deux remarques :

– Premièrement, en considérant que la société simple suppose que les associés s’engagent contractuelle- ment à favoriser le but commun, le Tribunal fédéral semble vouloir limiter considérablement les situations dans lesquelles les parties constitueraient une socié- té simple. Un sujet de droit ne devrait ainsi plus être considéré comme l’associé d’une société simple du seul fait qu’il participe passivement à encourager la recherche d’un but commun. Un engagement contrac- tuel en faveur de ce but – et donc un rôle actif – est désormais nécessaire pour faire partie d’une société simple.

– Secondement, quand bien même le rôle de la société simple est susceptible de se réduire à la suite de cet ar- rêt, il demeure de nombreuses situations où la nouvelle exigence de l’engagement contractuel est remplie.

Tel est en particulier le cas dans les consortiums de construction où des architectes, des ingénieurs⁵⁴ mais également des banques⁵⁵ prennent des engagements contractuels en vue d’ériger ensemble ou de faire éri- ger par un tiers un ouvrage. Lorsqu’un des associés d’un consortium se charge en qualité de sous-trai- tant de l’ensemble des travaux confiés au consortium (consortium avec délégation interne⁵⁶), les autres asso- ciés peuvent non seulement lui réclamer des comptes sur la base de l’art. 365 al. 2 CO, mais ils devraient également être admis à se prévaloir des règles sur la société simple. De même, lorsque chaque associé d’un consortium s’engage à réaliser une partie de l’ouvrage convenu avec le maître (consortium avec communauté de parts⁵⁷), ils ont réciproquement les uns envers les autres un droit de contrôle fondé sur l’art. 541 CO. En tant qu’entrepreneurs, ils sont en revanche dépourvus du droit à la reddition de comptes de l’art. 365 al. 2 CO.

Au demeurant, lorsqu’un des associés a la qualité de gérant, ce qui représente la règle (art. 535 al. 1 CO), il

53 TF, 4A_251/2016, 13.12.2016, c. 5.2.1.

54 P^ascal P^ichonnaz/a^rnaud n^ussBaumer, Garantie pour les défauts en matière de consortium de construction, in : Marc Amstutz et al. (éd.), Berne 2014, 53 ; cf. à ce sujet le règlement SIA 112/2001 ; cf. ég. P^ascalP^ichonnaz, Les règlements SIA 102/103/108, 112 révisés et leurs nouveautés, JDC 2003, 53 ss ; a^nTone^Gli, Die revidierten SIA-Ordnungen : System und Mer- kpunkte, BRT 2003, 43 ss.

55 P^ichonnaz/n^ussBaumer (n. 54), 53.

56 Sur les consortiums de construction avec délégation interne, cf.

G^auch (n. 27), N 253 s.

57 G^auch (n. 27), N 255.

tion (accessoire) du mandataire de redditions de comptes et de restitution et l’obligation (principale) du mandant de paiement des honoraires du mandataire)⁷³.

À notre sens ainsi, le titulaire d’une action en restitu- tion d’informations ne devrait pas pouvoir se voir opposer d’objections de son cocontractant.

III. Une restitution d’information fondée sur le droit d’accès (art. 8 LPD)

La restitution d’information peut être également envi- sagée sur la base du droit d’accès de la LPD. Cet outil est intéressant puisqu’il peut s’appliquer non seulement lorsqu’un tiers détient des informations concernant le client en raison d’un rapport contractuel préexistant (par exemple, relation bancaire entre le client et une banque) mais également en l’absence d’un tel rapport contrac- tuel (par exemple, recherche effectuée par une entreprise concurrente à propos d’un tiers) et en l’absence d’un quel- conque intérêt ou atteinte à la personnalité du requérant (par exemple, quand des données sont traitées de façon tout à fait licite).

Après un bref rappel de quelques généralités (cf. infra III.A.), nous présenterons la portée et les limites du droit d’accès, en particulier lorsqu’il est utilisé aux fins d’obte- nir des preuves détenues par une partie adverse (cf. infra III.A. et III.B.).

A. Quelques généralités sur le droit d’accès Le droit d’accès permet à toute personne de demander au maître d’un fichier⁷⁴ si des données la concernant sont traitées (art. 8 al. 1 LPD)⁷⁵.

73 Cf. à ce sujet B^enhamou/T^ran (n. 69), 585 et réf.

74 Le maître de fichier (data controller) est la personne qui a le pou- voir de contrôle sur les buts et le contenu du fichier (fixe les prin- cipes essentiels et la structure de la collecte et du traitement) (art. 3 let. i LPD). Le maître de fichier est ainsi à distinguer du sous-trai- tant (data processor), soit celui qui procède au traitement pour le maître du fichier (délégation de traitement, outsourcing), et du par- ticipant à un fichier (Beteiligter), soit la personne habilitée à traiter certaines données du fichier (inscription, modification, suppression par un accès direct au fichier) sans avoir le droit de déterminer le but ou la structure du fichier (ce qui en ferait un maître de fichier).

P^hiliPPem^eier, Protection des données, Berne 2011, N 587 ss.

75 Selon le législateur, le « droit d’accès est l’institution-clef de la pro- tection des données. Sans droit d’accès, la personne concernée ne serait pas en mesure de faire valoir effectivement ses prétentions en matière de protection des données » (Message du 23 mars 1988 concernant la loi fédérale sur la protection des données [LPD], FF 1988 II 421 ss, 460 ; dans le même sens, Message du 15 sep- tembre 2017 concernant la loi fédérale sur la révision totale de la

Ainsi, quand bien même l’art. 541 CO ne confère pas de droit à la restitution, l’étendue du contrôle qu’il permet d’opérer présente un intérêt certain pour le contractant- associé qui souhaiterait contrôler le travail de son cocon- tractant. Ce droit, tout comme les actions en reddition de compte et en restitution de l’art. 400 CO applicable par renvoi de l’art. 540 al. 1 CO, devrait offrir au maître d’ou- vrage titulaire des seules prétentions issues de l’art. 365 al. 2 CO un moyen efficace de récupérer des informations en cours d’exécution du contrat d’entreprise.

C. Des limites et des objections à l’obligation contractuelle de restitution

Le prestataire de services pourrait être tenté d’opposer à la personne qui le recherche qu’il ne consentira à la res- titution d’informations que contre le paiement d’un prix.

Il pourrait également vouloir utiliser ces informations comme moyen de rétention aux fins de s’assurer le paie- ment de ses honoraires.

L’obligation de restitution est une obligation impéra- tive à laquelle on ne peut renoncer valablement ; il n’est par ailleurs pas possible de renoncer à l’obligation légale (art. 364 et 398 CO) de diligence du prestataire de ser- vice⁶⁹ à laquelle se rattache l’obligation de restitution⁷⁰. Celui-ci ne peut donc objecter que la restitution d’infor- mations est une prestation non prévue par le contrat qui pourrait donner lieu à une rémunération supplémentaire.

Le prix du service doit inclure toutes les obligations, y compris l’obligation de restitution⁷¹.

S’agissant d’éventuelles objections, le prestataire de service ne pourra pas faire valoir les moyens de défense tels que le droit de rétention contractuel (art. 82 CO) ou réel (art. 895 CC) lorsque les informations requises sont contenues sur un support numérique⁷². En effet, le droit de rétention porte uniquement sur des choses réalisables par nature (art. 896 al. 1 CO), ce qui ne semble pas corres- pondre à des biens numériques. Il ne peut au demeurant pas porter sur l’obligation du mandant de payer les hono- raires du prestataire de services en raison de l’absence de rapport d’échange au sens de l’art. 82 CO entre l’obliga-

69 CR CO I-W^erro (n. 41), art. 400 N 6 ; J^ulien B^roqueT, L’action en reddition de comptes et en restitution de l’art. 400 al. 1 CO, in : François Bohnet (éd.), Quelques actions en exécution, Bâle 2011, N 10 ; Y^aniv B^enhamou/l^anrenT T^ran, Circulation des biens numériques : de la commercialisation à la portabilité, sic! 2016, 571 ss, 585.

70 T^ercier/B^ieri/c^arron (n. 2), N 4480.

71 B^enhamou/T^ran (n. 69), 585.

72 ATF 122 IV 322 c. 3c, in : JdT 1998 IV 129 ; cf. ég. B^enhamou/ T^ran (n. 69), 585.

en envoyant sa demande directement par écrit au débiteur et en justifiant son identité (art. 1 al. 1 OLPD⁸⁸). En cas de refus, de non-réponse ou de renseignements inexacts ou incomplets, le requérant pourra faire valoir son droit par une action en exécution du droit d’accès (art. 15 al. 4 LPD). La procédure devra être alors simple et rapide⁸⁹ mais pas nécessairement gratuite, contrairement à la de- mande d’accès extra-judiciaire⁹⁰.

Le débiteur du droit d’accès est le maître du fichier.

En cas de délégation de traitement à un sous-traitant (data processor), le débiteur du droit d’accès reste le maître de fichier, sauf si le sous-traitant ne révèle pas l’identité du maître du fichier, si le maître de fichier n’a pas de domicile en Suisse ou n’est pas capable de donner l’information (art. 8 al. 4 LPD ; art. 1 al. 6 OLPD). En cas de gestion commune de fichiers par plusieurs maîtres de fichier (par exemple, CRM), le droit d’accès peut s’exercer auprès de chacun des maîtres de fichier (art. 1 al. 5 OLPD). Les renseignements doivent être fournis en principe gratuite- ment, par écrit et dans les 30 jours suivant la demande (art. 1 al. 4 OLPD ; art. 8 al. 5 LPD)⁹¹. Le maître de fichier doit communiquer des informations complètes et exactes, au risque de s’exposer à une action civile en exécution du droit d’accès (s’il refuse de communiquer les informa- tions) et/ou à des sanctions pénales (s’il communique des informations inexactes ou incomplètes) (art. 34 al. 1 let. a LPD)⁹².

Avec la révision de la LPD, le droit d’accès devrait rester essentiellement inchangé : le projet LPD du 15 sep- tembre 2017 détaille les informations à fournir (incluant les pays concernés et les garanties y relatives en cas de

88 Ordonnance du 14 juin 1993 relative à la loi fédérale sur la protec- tion des données (OLPD ; RS 235.11)

89 Elle pourra être en principe demandée sous l’angle de la procédure de cas clair (art. 257 CPC) ou de procédure simplifiée (art. 243 CC).

90 En pratique, la juridiction saisie exigera une avance de frais (art. 98 CPC) et la partie succombante sera condamnée à payer des frais et dépens (art. 106 CPC).

91 La gratuité et le délai font l’objet d’exceptions prévu à l’art. 2 OLPD (qui doivent être interprétées de manière restrictive afin de ne pas entraver l’exercice du droit d’accès). Le caractère écrit des données suppose que le maître de fichier les prépare avant trans- mission (par exemple, les décrypte si elles sont cryptées) et les remette de manière ordonnée (« sous une forme intelligible » selon l’art. 8 let. b Convention du 28 janvier 1981 pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à carac- tère personnel (Convention 108 ; RS 0.235.1 ; entrée en vigueur pour la Suisse le 1^er février 1998). Cf. m^eier(n. 74), N 1071 ss, indiquant que d’autres modalités sont envisageables, p.ex. par voie électronique ou consultation sur place (visionnement d’un enregis- trement de vidéosurveillance, consultation de données à l’écran).

La personne concernée conserve en tout cas le droit d’exiger une copie écrite des informations, m^eier (n. 74), N 1085.

92 m^eier (n. 74), N 1027.

Seul le droit d’accès LPD sera traité ici. Il faut toute- fois préciser que, en cas de procédure pendante, le droit d’accès disparaît au profit des règles procédurales, en particulier le droit de consulter le dossier (par exemple, art. 53 al. 2 CPC ; art. 97 CPP)⁷⁶. Il faut également préci- ser que, en cas d’atteinte à la personnalité, les mesures défensives de la personnalité (art. 28 CC) sont également envisageables mais qu’elles visent avant tout l’interdic- tion, la cessation et la réparation d’atteinte à la person- nalité, et non l’accès à l’information en tant que tel⁷⁷. Il faut enfin préciser qu’il existe d’autres droits d’ac- cès prévu par des dispositions spéciales (par exemple, Ordonnance Interpol⁷⁸, LEtr⁷⁹, LASI⁸⁰, LCA⁸¹, LCC⁸², LTrans⁸³)⁸⁴.

Le titulaire du droit d’accès est la personne (physique ou morale) concernée par le traitement de données person- nelles (art. 2 al. 1 LPD). Son droit d’accès est strictement personnel (la personne concernée ne peut pas renoncer à l’avance à son droit)⁸⁵ et peut être invoqué indépendam- ment de toute atteinte aux droits de la personnalité⁸⁶ ou d’un quelconque intérêt⁸⁷.

Pour exercer son droit d’accès, le titulaire pourra le faire par le biais d’une demande d’accès extra-judiciaire,

loi fédérale sur la protection des données et sur la modification d’autres lois fédérales, 121).

76 Le droit de consultation procédural l’emporte en général puisque la LPD n’est pas applicable aux procédures pendantes à l’exception des procédures administratives de première instance (art. 2 al. 2 let. c LPD).

77 Comparé au droit d’accès LPD, les mesures défensives de la per- sonnalité ont la particularité d’élargir la légitimation passive à toute personne ayant participé à l’atteinte (et donc d’inclure à la fois le maître de fichier et le sous-traitant) et de ne pas tenir compte des motifs de restrictions des art. 9–10 LPD (mais en revanche de la proportionnalité et des éventuels intérêts de tiers). m^eier (n. 74), N 1242–1245.

78 Ordonnance du 21 juin 2013 concernant le Bureau central national Interpol Bern (Ordonnance Interpol ; RS 366.1).

79 Loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20).

80 Loi du 26 juin 1998 sur l’asil (LASI ; RS 142.31).

81 Loi du 2 avril 1908 sur le contrat d’assurance (LCA ; RS 221.229.1).

82 Loi du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation (LCC ; RS 221.214.1).

83 Loi du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l’administration (LTrans ; RS 152.3).

84 Ces dispositions spéciales renvoient parfois au droit d’accès LPD, sinon elles s’appliquent cumulativement ou exclusivement à ce dernier. m^eier (n. 74), N 983 s., indiquant également que le droit d’accès peut être fondé sur d’autres droits fondamentaux (p.ex., renseignements relatifs à son ascendance).

85 m^eier(n. 74), N 1008, indiquant que, après décès, les proches peuvent invoquer un droit d’accès (m^eier parle de droit sui generis de consultation d’un dossier hors procédure fondé sur leur propre droit de la personnalité [art. 1 al. 7 OLPD ou art. 28 CC]).

86 m^eier (n. 74), N 968.

87 ATF 138 III 425 c. 5.4, in : SJ 2013 I 81.