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Simone Honvou
To cite this version:
Simone Honvou. Le principe d’égalité en droit béninois de la famille. Droit. Université Paris-Est;
Université d’Abomey-Calavi (Bénin), 2016. Français. �NNT : 2016PESC0049�. �tel-01757550�
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Thèse en cotutelle pour l’obtention du grade de docteur en Droit
Président :
Monsieur Noël A. GBAGUIDI, Professeur Titulaire, Université d’Abomey-Calavi Directeurs de thèse :
Monsieur Roch Gnahoui DAVID, Maître de conférences, Agrégé, Université d’Abomey-Calavi Monsieur Frédéric BICHERON, Professeur des Universités, Univsersité Paris-Est
Rapporteurs :
Monsieur Nanga SILUÉ0DvWUHGHFRQIpUHQFHV$JUpJp8QLYHUVLWpGH%RXDNp&{WHG,YRLUH Monsieur Akodah AYÉWOUADAN, 0DvWUHGHFRQIpUHQFHV$JUpJp8QLYHUVLWpGH/RPp7RJR
Membre :
Monsieur Romain BOFFA, Professeur des Universités, Université Paris-Est Présentée et soutenue publiquement le 16 avril 2016
par :
Simone Kossiba HONVOU JURY
Champ disciplinaire : Droit privé
Préparée par :
LE PRINCIPE D’ÉGALITÉ EN DROIT BÉNINOIS DE LA FAMILLE
ORGANISATIONS, MARCHÉS, INSTITUTIONS Chaire Unesco des droits de la
personne et de la démocratie
Les Facultés de Droit et de Sciences Politiques des Universités Paris-Est et d’Abomey-Calavi n’entendent donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans cette thèse : ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.
DÉDICACE
À vous qui m’avez soutenu
REMERCIEMENTS
Ce travail ne peut se réaliser sans l’aide précieuse de certaines personnes que nous ne saurions assez remercier.
Nos humbles remerciements s’adressent :
- aux professeurs Roch Gnahoui DAVID et Frédéric BICHERON qui ont accepté malgré leurs multiples occupations, de diriger cette recherche. Vous n'avez ménagé aucun effort à nous accorder toute l'assistance nécessaire. Trouvez ici l'expression de notre profonde gratitude ;
- aux membres du jury pour avoir accepté de consacrer de leur précieux temps à l’évaluation de cette recherche ;
- au professeur Noël GBAGUIDI, Titulaire de la Chaire UNESCO des droits de la personne et de la démocratie, pour ses conseils avisés et pour la facilitation dans les procédures administratives pendant toute cette recherche ;
- à Madame Gisèle DANTINNON et à tout le personnel de la Chaire UNESCO des droits de la personne et de la démocratie de l’Université d’Abomey-Calavi, de l’Institut des recherches en droit privé de la Faculté de droit et de sciences politiques de l’Université de Nantes et du laboratoire Obligations-Biens- Marchés de la Faculté de droit de l’Université Paris-Est.
- à M. le Doyen Djedjro MÉLÈDJE pour son parrainage, son soutien, ses conseils et orientations ;
- à M. Jérôme BENZIMRA-HAZAN, pour son soutien, sa disponibilité et ses relectures ;
- à Sar ELIEL et à Sgan YEKESKIEL pour leurs encouragements au travail, leurs prières et leurs soutiens ;
- à M. Éric DÉWEDI, pour ses encouragements et son soutien ; - à Pierre TOGBÉ, pour son soutien et ses prières
- à nos parents, nos frères et sœurs et à tous nos amis, en espérant qu’ils nous pardonneront pour notre état pendant cette fin de recherche obstinée ;
- à tous ceux qui, d'une manière ou d'une autre, nous ont aidé, soutenu, stimulé et écouté.
PRINCIPALES ABRÉVIATIONS
aff. Affaire
AFJB Association des femmes juristes du Bénin
AJ fam Actualité juridique famille.
al. Alinéa
AN. Assemblée Nationale
Ann. afr. Annale africaine
art. Article
Ass. Plén. Assemblée plénière
avr. Avril
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre civile)
C. civ Code civil
C. Code
c. Contre
Cass. 1ere civ. arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation Cass. 2e civ. arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation Cass. 3e civ. arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation Cass. ass. plén. arrêt de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation Cass. civ. chambre civil de la Cour de cassation
Cass. crim. chambre criminel de la cour de cassation Cass. mixte chambre mixte de la Cour de cassation Cass. req. chambre des requêtes de la Cour de cassation
CE Conseil d’État
CEDEF Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes
CEDH Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
CEFORP Centre de Formation et de Recherche en matière de Population CEPREMAP Centre pour la recherche économique et ses applications
cf. Confer
ChADHP Charte africaine des droits de l’homme et des peuples
chap. Chapitre
chron. Chronique de doctrine
cir. Circulaire
CJCE arrêt de la Cour de justice des communautés européennes CNRS Centre national de la recherche scientifique
coll. collection
comm. Commentaire
comm. Communication
concl. Conclusions
Cons. const. arrêt du Conseil constitutionnel
Cour EDH Cour européenne des droits de l’homme
CPF Code des personnes et de la famille
CREDIJ Centre de recherches et d'Etudes en droit et Institutions judiciaires en Afrique
crit. Critique
D. recueil Dalloz
dec. Décembre
Defrénois Répertoire du Notariat Defrénois
DH recueil Dalloz (hebdomadaire)
dir. Direction
doctr. Doctrine
Dr. et patr. Droit et Patrimoine
Dr. fam. Revue droit de la famille
DUDH Déclaration universelle des droits de l’homme
éd. Édition
etc. et cetera
FES Friedrich Ebert Stiftung
fév. Février
FIVETTE Fécondation In Vitro et Transfert des Embryons.
GAJ. civ. Grands arrêts de la jurisprudence civile
Gaz. Pal Gazette du Palais
IA insémination artificielle
Ibid. au même endroit
ICSI Intra Cytoplasmic Sperm Injection
infra ci-dessous (plus bas)
INSAE Institut national de statistique d’analyse économique
IVG Interruption volontaire de grossesse
J. -Cl. Juris-Classeur
JAF Juge aux affaires familiales
janv. Janvier
JCP G Jurisclasseur périodique. La semaine juridique, édition générale JCP N Jurisclasseur périodique. La semaine juridique, édition notariale
JCP Juris-classeur périodique
JDI Journal du droit international (Clunet)
JO Journal officiel (décrets et lois)
juil. Juillet
Jurispr. Jurisprudence
lég. Législation
LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence
Sirey Librairie du Recueil Sirey
loc. cit loco citato (à l’endroit cité)
LPA Les Petites Affiches
M. Monsieur
Mme Madame
n° Numéro
not. Notamment
nov. Novembre
obs. Observations
oct. Octobre
ONG organisation non gouvernementale
op. cit. opere citato (ouvrage précité) p.
pp.
Page Pages
Pacs Pacte civil de solidarité
PIDCP Pacte international relatif aux droits civils et politique
PMA Procréation médicalement assistée
préc. Précité
préf. Préface
Prés. afr. Présence africaine
PUAM Presses Universitaires d'Aix-Marseille
PUF Presses universitaires de France
PUS Presses Universitaires du Septentrion
QPC Question prioritaire de constitutionnalité
Rapp. Rapport ou Rapporteur
RBSJA Revue Béninoise des Sciences Juridiques et Administratives
RDFA Revue française de droit administratif
RDP Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger
Rec. Recueil
Rép. civ. Répertoire de droit civil, éditions Dalloz
Rép. com. Répertoire de droit commercial, éditions Dalloz
req. Requête
Rev. crit. DIP Revue critique de droit international privé
Rev. société Revue société
Rev. Revue
RID comp. Revue international et de droit comparé
RJPF Revue juridique personne et famille
RJPIC Revue juridique et politique indépendance et Coopération
RLDC Revue Lamy droit civil
RLDC Revue Lamy Droit civil
RRJ. Revue de la recherche juridique. Droit prospectif
RSD Revue sénégalaise de droit
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil RTD eur. Revue trimestrielle de droit européen
RTD sanit. soc. Revue trimestrielle de droit sanitaire et social
RTDH revue trimestrielle des droits de l’homme
RUDH Revue universelle des droits de l’homme
S. Recueil Sirey
s. suivant (s)
sept. Septembre
SIDA Syndrome d’Immuno-Déficience Acquise
soc. société de législation comparée
spéc. spécialement
supra ci-dessus
t. Tome
TGI tribunal de grande instance
TI Jugement du Tribunal d’instance
TPI Jugement du Tribunal de première instance
Trav. Assoc. Capitant Travaux de l’association Henri Capitant
trib. Tribunal
UCL Université Catholique de Louvain
UNESCO Organisation des Nations Unies pour l’Éducation, la Science et la Culture
UNICEF Fonds des Nations Unies pour l’Enfance
VIH Virus de l’Immuno-déficience Humaine
vol. Volume
voy. Voyez
SOMMAIRE INTRODUCTION PREMIÈRE PARTIE
LE DROIT BÉNINOIS DE LA FAMILLE SOUS LE PRISME DU PRINCIPE D’ÉGALITÉ : DE LEGE LATA
TITRE I
LA TRADITION COMME OBSTACLE Á L’ÉGALITÉ EN DROIT DE LA FAMILLE
CHAPITRE I. Le maintien de traditions inégalitaires dans le mariage au Bénin
CHAPITRE II. Le maintien de traditions inégalitaires quant aux éléments identifiant les personnes
TITRE II
LA LOI COMME OUVERTURE Á PLUS D’ÉGALITÉ EN DROIT BÉNINOIS DE LA FAMILLE
CHAPITRE I. L’égalité résultant de la suppression des options CHAPITRE II. L’égalité dans les relations au sein des couples
SECONDE PARTIE
LE DROIT BÉNINOIS DE LA FAMILLE SOUS LE PRISME DU PRINCIPE D’ÉGALITÉ : DE LEGE FERENDA
TITRE I
LES MUTATIONS SOCIALES, VECTEUR DE PLUS D’ÉGALITÉ EN DROIT DE LA FAMILLE
CHAPITRE I. La marche inachevée vers une égalité consacrée dans les différentes formes de couples
CHAPITRE II. Les conséquences embryonnaires d’une égalité consacrée au sein des couples
TITRE II
LES PROGRÈS DE LA MÉDECINE, VECTEUR DE PLUS D’ÉGALITÉ EN DROIT DE LA FAMILLE
CHAPITRE I. La revendication de l’égalité visant la maîtrise positive de la procréation CHAPITRE II. La revendication de l’égalité visant la maîtrise négative de la procréation CONCLUSION GÉNÉRALE
RÉSUMÉ EN FRANÇAIS
L’égalité a investi le champ du droit béninois de la famille depuis plus d’une décennie. Elle a ainsi permis la suppression du pluralisme juridique et judiciaire qui prévalait jusqu’en 2004. Elle a aussi permis la suppression de la polygamie et la fidélité est ainsi devenue une obligation envers un conjoint unique. La discrimination dans l’appréciation et la répression de l’adultère aussi a disparu. La puissance maritale, et son corollaire, l’incapacité de la femme mariée ont aussi été retirées du droit béninois. Les enfants bénéficient désormais d’une protection presque égale de la loi quel que soit leurs sexes et l’origine de leurs filiations.
En dépit de cette grande ouverture du droit de la famille à l’égalité, il y demeure d’importants points d’ombre. Il s’agit notamment du nom des époux, de la transmission du nom aux enfants, de l’acquisition et de la transmission de la nationalité, du choix du domicile conjugal et du délai de viduité.
En marge de ces inégalités, les mutations sociales et les progrès de la médecine constituent un tremplin pour de nouvelles revendications de l’égalité. Il est possible de prédire, dans un avenir très proche, l’organisation d’un statut du concubinage, des luttes pour le mariage des homosexuels et des transsexuels en vertu du principe d’égalité. De même, le droit à l’avortement et le droit à l’enfant pourraient avoir les mêmes bases.
RÉSUMÉ EN ANGLAIS
Equality invested field of Benin family law for over a decade. It has enabled the removal of legal and judicial pluralism that existed until 2004. It also allowed the suppression of polygamy and loyalty has become an obligation to a single joint.
Discrimination in the appreciation and punishment of adultery also disappeared. The marital power and its corollary, the inability of married women were also removed from the Beninese law. The children now have an almost equal protection of the law regardless of their gender few and origin of their affiliations.
Despite the openness of family law to equality, there remain significant gray areas. These include the name of the spouses, the name of the transmission to children, acquisition and transmission of nationality, the choice of the marital home and the waiting period.
Besides these inequalities, social changes and medical advances are a stepping stone for new claims of equality. It is possible to predict, in the very near future, the organization of a status of concubinage, struggles for marriage of homosexuals and transsexuals under the principle of equality. Similarly, the right to abortion and the right to the child might have the same bases.
INTRODUCTION
1. L’égalité, un impératif démocratique. Selon Hobbes, « la nature a fait les hommes si égaux pour les facultés du corps et de l’esprit que bien que l’on puisse parfois trouver un homme manifestement plus fort physiquement ou d’esprit plus agile qu’un autre, somme toute la différence entre un homme et un autre n’est pas si considérable qu’un homme puisse en se fondant sur elle réclamer un quelconque avantage auquel un autre ne puisse prétendre aussi bien que lui »1. Il existe certes un déséquilibre naturel entre les personnes humaines qui tient à leurs caractéristiques personnelles. Les inégalités naturelles ne sauraient toutefois justifier une prise en compte inégale par le droit. L’égalité
« sentiment passionné »2, constructeur de notre identité personnelle autant que d’être humain, entretient une relation très intime avec chacun. Elle est l’un des « principes particulièrement nécessaires à notre temps »3 et elle tend à « réguler l’organisation et l’activité étatique »4. Son intégration dans le droit devient alors un impératif démocratique puisque l’expansion rapide de la démocratie est associée à l’acceptation universelle de l’idée d’égalité5 qui garantit, avant tout, l’État de droit6. Or la famille est le premier terrain d’éclosion de la démocratie.
2. La famille, le premier champ d’éclosion de la démocratie. La configuration à donner à une nation dépend de celle attribuée à la famille. Ce constat a été déjà fait depuis le XIVe par Jean Bodin lorsqu’il affirmait qu’« il est impossible que la République vaille rien si les familles qui sont les piliers d’icelle sont mal fondées »7. Or la famille est l’élément naturel et fondamental de la société8. Depuis les années 1980, l’Assemblée Générale, le Conseil Économique et Social et la Commission du développement des Nations Unies considèrent la famille comme « la plus petite démocratie au cœur de la société »9 puisque c’est au sein de la famille que naît la culture démocratique. L’égalité
1 Th. HOBBES, Léviathan ou matière, forme et puissance de l’État chrétien et civil, par Gérard MAIRET, Paris, Gallimard, 2000, chap. XIII, p. 220.
2 J. ANDRIANTSIMBAZOVINA,H. GAUDIN,J.-P.MARGUÉNAUD,S.RIALS etF. SUDRE (dir.), Dictionnaire des Droits de l’Homme, Paris, PUF, 2008, p. 802.
3 Voy. le Préambule de la Constitution française de 1946.
4 V. MARTENET, Géométrie de l'égalité, Paris, LGDJ, 2003, n° 389.
5 C. J. FRIEDRICH, « La crise de l’égalitarisme », in L’égalité, Travaux du centre de philosophie du droit de l’Université Libre de Berlin, Bruxelles, Bruylant, 1971, p. 306.
6 V. MARTENET, op. cit., n° 392, p. 173.
7 J. BODIN, De la République, Paris, Librairie de Médicis, 1949, livre I, chapitre 2, p. 7 ; H. MAZEAUD, « Une famille "dans le vent", la famille hors mariage, (le projet de loi relatif à la filiation) », D. 1971, chron. p. 99.
8 Cf. art 16.3 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, art 23§1er du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, voy. également art. 18.1 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples.
9 Cf. Résolution 44/82 du Conseil de sécurité des Nations Unies du 8 décembre 1989.
entre les individus doit être ainsi étudiée dans le cadre familial parce que c’est là que gisent les origines des inégalités10.
Avant d’exposer la démarche et le plan à suivre dans cette recherche (VI), il convient d’abord de faire observer la permanence de la question de l’égalité à travers son historique (I). Ensuite, on ne saurait valablement discuter de l’égalité sans convenir de son contenu (II) et préciser le domaine dans lequel elle sera étudiée (III). Á travers la permanence de la question de l’égalité, on pourrait croire que sa problématique est résolue avec le temps. Or son actualité dans le droit de la famille prouve tout le contraire et justifie la nécessité de la présente recherche qui a un intérêt certain tant au plan théorique que pratique (IV). Une fois ces précisions apportées, il conviendra enfin de dégager la problématique de la présente recherche (V).
I.LA PERMANENCE DE LA PROBLÉMATIQUE DE L’ÉGALITÉ
3. La formalisation du concept d’égalité. Dans l’Antiquité, « les premières tentatives de formalisation du concept d’égalité »11 se retrouvent dans l’œuvre de Platon qui associe l’idée de justice à celle d’égalité. Aristote aussi considère que la démocratie est essentiellement caractérisée par « l’égalité selon le nombre » 12. Ensuite, il y a eu l’apport de la tradition judéo-chrétienne à travers l’œuvre de Saint Thomas d’Aquin qui peut être considérée comme un prolongement de la pensée d’Aristote. Il estime comme Aristote que
« la forme générale de la justice est l’égalité »13.
Malgré ces réflexions, l’égalité n’est entrée dans les textes juridiques qu’au siècle des lumières dont « l’originalité […] fut de transporter le concept d’égalité sur le terrain du droit »14. Cette transformation du concept philosophique d’égalité en norme juridique ou, plus précisément sa juridicisation15, n’a pu se réaliser que parce qu’au début du XVIIe siècle, des penseurs comme Thomas Hobbes et John Locke ont posé comme postulat que dans « l’état de nature »16 les hommes étaient égaux entre eux et que les inégalités étaient créées essentiellement par la loi. Ils dégageaient ainsi les bases du raisonnement que Montesquieu et Rousseau mèneront en affirmant que, puisque les hommes naissent égaux
10 F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, L’égalité des sexes, Paris, Dalloz, 1998, p. 17.
11 F. MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Le principe d’égalité dans la jurisprudence du conseil constitutionnel, Paris, Économica, 1997, n° 23 ; F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, op. cit., p. 5.
12 ARISTOTE, Politique, Trad. Par J. Aubonnet, Paris, Les belles lettres, 1971, p. 156.
13 THOMAS D’AQUIN, Somme théologique, tome III, Paris, éd. du Cerf, 1990, question 61, p. 407.
14 S.GOYARD-FABRE, « L’égalité des droits en 1789. Un rêve d’impossible sur un horizon d’espérance », in Égalité uguaglianza, éd. par J. Ferrari et A. Postigliola, Rome, Liguori, 1990, p. 113.
15 O. DUHAMEL etY.MÈNY, Dictionnaire constitutionnel, Paris, PUF, 1992, p. 544.
16 J. LOCKE, Le second traité du gouvernement, Paris, PUF, 1994, chapitre 2, p. 6.
dans l’état de nature et qu’ils sont devenus inégaux par la loi, c’est à la loi qu’il appartient de rétablir l’égalité originelle. Cette idée novatrice qui donne un nouveau sens au principe d’égalité est clairement exprimée dans l’œuvre de Montesquieu lorsqu’il souligne que
« dans l’état de nature, les hommes naissent bien dans l’égalité ; mais ils n’y sauraient rester. La société la leur fait perdre, et ils ne redeviennent égaux que par la loi »17. Cependant, c’est surtout avec les écrits de Rousseau et en particulier Du Contrat social que
« l’idée d’égalité quitte le domaine de l’utopie où elle était confinée jusqu’alors pour entrer dans celui du Droit »18.
En France, l’aboutissement de ce processus a été l’inscription de l’égalité dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 dont l’article premier dispose que
« les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit »19. L’égalité est alors entrée dans la plupart des textes constitutionnels français depuis 1789 puisqu’elle est considérée comme « la force agissante de la Révolution »20. Cependant la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 ne consacra nullement l’égalité des sexes. Il s’agissait d’une égalité entre les personnes de sexe masculin.
4. Une égalité limitée aux personnes de sexe masculin. Même si les premières réflexions sur l’idée d’égalité se trouvent dans l’Antiquité, il ne s’agissait que de l’égalité entre les citoyens. Les femmes n’étaient évidemment pas considérées comme des citoyens.
Le monde antique était tout entier construit sur un modèle d’inégalité. Dans la Politique d’Aristote, la femme se situe à un niveau intermédiaire entre l’esclave et le citoyen. On peut aussi noter dans l’Ancien Testament le discours inégalitaire issu d’une civilisation sémite où le père de famille concentrait tous les pouvoirs en ses mains, y compris celui de sacrifier ses enfants21. Il n’était donc pas question d’une égalité entre les hommes et les femmes. Le contenu de l’égalité a ainsi varié d’une période à l’autre. Il serait donc important de fixer son contenu dans la présente recherche afin de mieux en discuter. Que peut-on alors entendre par égalité ?
17 MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, Paris, Garnier-Flammarion, t 1, 1979, livre III, chapitre III, pp. 245 et 246.
18 F.MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Le principe d’égalité dans la jurisprudence du conseil constitutionnel, Thèse, PUAM, 1997, n° 31.
19 Cf. art. 1er de la Déclaration française des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789.
20 M. HAURIOU, La science sociale traditionnelle, Paris, Larose, 1896, p. 80.
21 Voy. par exemple 1 Corinthien 13. 3-15 ; Ephésiens 5. 22-33.
II.LANOTIOND’ÉGALITÉ
5. Il est indispensable de déterminer d’emblée le contenu de la notion d’égalité avant tout autre développement, ce qui permettra d’établir plus tard le lien entre le droit de la famille et l’égalité pour en déduire l’intérêt de la présente recherche. Sera donc étudié le contenu du principe d’égalité et de ses notions voisines (A) avant de le distinguer d’autres notions opposées (B).
A. L’égalité et les notions voisines
6. L’égalité. L’égalité, notion omniprésente dans presque tous les domaines de l’activité humaine, répond à une définition complexe parce que c’est une notion à contenu variable. Elle est définie de manière classique comme le « principe d’après lequel tous les individus ont, sans distinction de personne, de race ou de naissance, de religion, de classe ou de fortune, ni, aujourd’hui, de sexe, la même vocation juridique aux régimes, charges et droit que la loi établit »22. L’égalité est souvent employée dans un groupe de mot qui simplifie ou complexifie parfois sa compréhension. On rencontre ainsi souvent les expressions égalité devant la loi, égalité de droit, égalité juridique, égalité en droit, égalité des droits, égalité abstraite, égalité formelle, égalité matérielle, égalité des sexes, égalité concrète, égalité réelle, égalité de genre, égalité de chance, parité, discrimination et non-discrimination. Chacune de ces notions a un contenu propre mais on peut toutefois rapprocher quelques unes d’entre elles.
7. L’égalité devant la loi. L’égalité devant la loi renvoie principalement à l’application de la loi23 par les tribunaux24 et fait obligation aux autorités en charge d’exécuter ou d’appliquer les lois, notamment le pouvoir judiciaire et exécutif, qu’elles le fassent de manière égale pour tous25 et non de manière arbitraire. L’égalité devant la loi imposerait donc la rigueur dans l’application de la loi en obligeant l’autorité en charge de l’application de la loi à se conformer à la légalité. L’égalité devant la loi reviendrait donc à
22 G.CORNU (dir.), Vocabulaire Juridique, Paris, PUF, 2014 : voy. l’entrée « égalité ».
23 H. KELSEN, La théorie pure du droit, traduction en français par C. EINSENMANN, Paris, 2è éd, Dalloz, 1962, p. 190 ; C. LEBEN, « Le conseil constitutionnel et le principe d'égalité devant la loi », RDP 1982, pp. 285 et s. ; P.-Y. VERKINDT, « L'égalité au risque de la diversité », in Archive de philosophie de droit, t. 51, L’égalité, Paris, Dalloz, 2008, p. 144 ; Conseil d'État, Sur le principe d'égalité, Extrait du Rapport public 1996, Paris, La documentation française, 1998, p. 81 ; Ch. PERELMAN, Justice et raison, éd. de l’Université de Bruxelles, 1972, p. 187.
24 J.ANDRIANTSIMBAZOVINA,H. GAUDIN,J.-P.MARGUÉNAUD,ST.RIALS etF. SUDRE (dir.), Dictionnaire des droits de l'homme, op. cit., p. 358 ; F. SUDRE, art. préc., p. 128.
25 L. HENNEBEL, La jurisprudence du Comité des droits de l'homme des Nations unies – Le pacte international relatif aux droits civils et politiques et son mécanisme de protection individuel, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 314.
la légalité26. Elle est également désignée « égalité matérielle »27 qui est « un principe d’action selon lequel les êtres d’une même catégorie essentielle doivent être traités de la même façon »28. Elle est sensiblement différente de l’égalité dans la loi.
8. L’égalité dans la loi. L’égalité dans la loi s’adresse au législateur et lui interdit de « fonder une différence de traitement sur certaines distinctions très déterminées telles que celles qui ont trait à la race, à la religion, à la classe sociale ou à la fortune »29. L’égalité dans la loi apparaît alors dans la création du droit30 et serait une « égalité formelle ». En revanche pour le Doyen Cornu, au sens large du terme, l’égalité civile, l’égalité juridique, l’égalité de droit, l’égalité devant la loi, l’égalité de chance de départ, l’égalité théorique et l’égalité abstraite ont un même contenu31 et signifieraient l’« égale aptitude des citoyens a jouir des droits politiques et des droits civils »32.
9. Rapprochement de la non-discrimination de l’égalité abstraite. La prise en considération de certains critères dits sensibles en raison du fait qu’ils se rapportent à des caractéristiques personnelles des individus constitue des discriminations directes. Ces critères sont énumérés par la loi. La discrimination consisterait alors à la prise en compte de certains éléments sensibles visés par les normes dans le traitement des individus. La non-discrimination vise la correction du désordre qu'engendrent certaines inégalités. Il y a alors une interchangeabilité, quoique limitée entre le principe d’égalité et la non-discrimination.
10. Les critères de discriminations retenus. L’article 26 de la Constitution béninoise fait une liste de ces éléments que sont l'origine, la race, le sexe, la religion, l'opinion politique ou la position sociale. Toute distinction fondée sur ces critères constitue une violation du principe d’égalité et une discrimination. La Constitution intègre la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples33, les critères de discrimination retenus par
26 H. KELSEN, La théorie pure du droit, traduction en français par Ch. Einsenmann, Paris, 2è éd, Dalloz, 1962, p. 190 ; O. JOUANJAN, Le principe d’égalité devant la loi en droit allemand, Thèse, Paris, Économica, 1992, p. 10 ; Ch. LEBEN, « Le Conseil constitutionnel et le principe d’égalité devant la loi », RDP, 1982, p. 303.
27 O. JOUANJAN, Thèse préc., p. 10 ; Ch. LEBEN, art. préc., p. 301 ; Ch. PERELMAN, op. et loc. cit.
28 Ch. PERELMAN, op. cit., p. 190.
29 H. KELSEN, op. cit., p. 190.
30 O. JOUANJAN, Thèse préc., p. 10.
31 G. CORNU, « Rapport sur les notions d’égalité et de discrimination en droit civil français », in Travaux de l’association Henri Capitant, t. XIV, Paris, Dalloz, 1965, p. 90 ; F.-C. BERNARD, « L'égalité d'accès aux services publics », in Archive de philosophie de droit, t. 51, L’égalité, Paris, Dalloz, 2008, p. 64. Pour une opinion opposée, voy. O. JOUANJAN, Thèse préc., p. 11 : « une égalité devant la loi ne peut être une égalité dans la loi ».
32 G. CORNU, art. préc., p. 90.
33 En raison du fait que la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples fait partie de la Constitution béninoise par le renvoi de l’article 7 de cette dernière aux dispositions de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, l’article 3 de celle-ci fait partie intégrante de la Constitution du Bénin. Or le Protocole à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples relatif aux droits des femmes est une
cette dernière ne figurant pas dans la Constitution viennent s’y ajouter. Dans la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples34, les critères visés sont l'ethnie, la couleur, la langue, toute autre opinion – en dehors des opinions politiques –, l'origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.
11. Un élargissement infini du domaine de l’égalité juridique. Par combinaison, toute inégalité résulterait de toute discrimination en raison des critères suivants : l'origine, la race, le sexe, la religion, l'opinion politique, toute autre opinion, la position sociale, l'ethnie, la couleur, la langue, l'origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. Or le contenu de certains critères d’inégalité s’étend vaguement – toute autre situation, toute autre opinion – au point que la question se pose de savoir si toute discrimination n’est pas une inégalité. On sait en effet que les hommes sont différents et que les critères de discriminations cités sont des questions réelles et sérieuses. Les situations personnelles à comparer ne sont pas identiques, la question de l'égalité débouche ainsi sur une « valeur »35.
12. Une stricte égalité en dépit des situations personnelles. La mesure de toute chose tend aussi à être égale en raison du nombre et de la portée des critères d’inégalités pris en compte par la Constitution. L’égalité exprime alors « l’essence dès lors qu’au-delà de la distinction des sexes et des races, elle retient en tout être sa raison, unique titre de participation à la vie civile »36. Elle serait ainsi « une mesure des relations humaines »37. On peut donc affirmer avec le Doyen Cornu que l’égalité « consiste à traiter également en droit des êtres différents en fait, abstraction faite de leurs dissemblances naturelles »38 et l’égalité civile dite abstraite est ainsi construite sur la « négation de la nature »39. L’égalité est alors obtenue dans la généralité ou l'universalité de la règle de droit applicable à des sujets de droit abstraits40. Pour éviter de créer des discriminations, le législateur doit alors
prolongation de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples. Le Protocole à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples relatif aux droits des femmes fait donc partie de la Constitution. Les dispositions de la Charte africaine des droits de droits de l’homme et des peuples et du Protocole à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples relatif au droit des femmes ont ainsi une valeur constitutionnelle.
34 Cf. art. 2 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples.
35 Ch. PERELMAN, « égalité et valeurs », in L’égalité, vol. 1, Bruxelles, Bruylant, 1971 ; J. ANDRIANTSIMBAZOVINA,H. GAUDIN,J.-P.MARGUÉNAUD,S.RIALS etF. SUDRE (dir.), op. cit., p. 358.
36 G. CORNU, « Rapport sur les notions d’égalité et de discrimination en droit civil français », préc., p. 99.
37 J. ANDRIANTSIMBAZOVINA et al., op. cit., p. 357.
38 G. CORNU, « Rapport sur les notions d’égalité et de discrimination en droit civil français », préc., p. 96.
39 Ibid., p. 99.
40 J. ANDRIANTSIMBAZOVINA et al., op. cit., p. 355.
en légiférant se placer derrière le « voile d’ignorance »41. Mais, il ne peut toutefois pas s’empêcher de procéder par catégorisation.
13. La formation des catégories juridiques. L’égalité ne confère toutefois pas un droit à tout sur tout, même lorsqu’on décide de respecter scrupuleusement les critères de discrimination visés. L’application de l’égalité appelle aussi à des jugements de valeurs sur des situations précises et implique que les mêmes règles soient appliquées dans des situations identiques. C’est une forme de distinction autorisée par la loi elle-même afin de consacrer l’égalité entre des personnes se trouvant dans des situations identiques. La loi peut ainsi organiser, par exemple, le statut des enseignants, des magistrats, des policiers mais il ne peut être question d’une assimilation totale de toutes les personnes quelle que soit leur position. Comme l’écrit M. Charles Leben, « il existe toujours dans n’importe quel système juridique des "distinctions" autorisées par les lois elles-mêmes »42. Ces catégories sont initialement formées librement puisque chacun choisit par exemple sa profession. On ne saurait alors envisager l’égalité entre des catégories différentes comme entre enseignants et policiers sur la rémunération en raison du fait que les charges ne sont pas les mêmes. En revanche, les personnes d’une même catégorie doivent être également traitées par le droit sans discrimination aucune liée aux critères sus-citées qui sont des caractéristiques personnelles des individus. L’égalité formelle tient donc compte des situations, professionnelles, familiales ou autres dans l’élaboration des lois spécifiques.
L’égalité est aussi avant tout un droit fondamental.
14. L’égalité comme droit fondamental autonome. L’égalité et la non-discrimination constituent à la fois des droits fondamentaux43 de la personne humaine et des valeurs sociales et politiques essentielles du système démocratique puisque l’article 26 de la Constitution fait partie de ce qui est désigné dans la Constitution « droits et
41 L’hypothèse du voile d’ignorance selon laquelle les principes organisateurs de la société sont choisis derrière un voile qui cache à chacun sa place dans la société répond à la nécessité de débarrasser le contrat de toutes les partialités qui l’empêcheraient de produire l’effet que l’on attend de lui, à savoir fonder l’obligation morale des citoyens de se plier aux règles communes. Il faudrait donc que ces représentants y réfléchissent dans l’ignorance de la manière dont leurs choix les affecteront personnellement et, pour cela, il faut qu’ils ne sachent pas quelle sera leur place au sein de la société future ; voy. J. RAWLS, Théorie de la Justice (trad. Française), Paris, Le seuil, 1989) ; J. RAWLS, La justice comme équité (trad. Française), Paris, La Découverte, 2006 ; J.-F. SPITZ, « John Rawls et la question de la justice sociale », Études, 2011/1, t. 414, p. 57 ;
42 Ch. LEBEN, « Le Conseil constitutionnel et le principe d’égalité devant la loi », RDP, 1982, p. 300.
43 L. FAVOREU, P. GAÏA, R. GHEVONTIAN, F. MÉLIN-SOUCRAMANIEN, A. PENA, O. PFERSMANN, J. PINI, A. ROUX,G. SCOFFONI etJ. TREMEAU, Droits des libertés fondamentales, Paris, 6è éd. Dalloz, 2012, n° 69.
Pour ces auteurs, il convient d'entendre par droits fondamentaux les « droits et libertés constitutionnellement garantis ». Autrement dit, les droits fondamentaux sont l’« ensemble de droits et de garanties que l'ordre constitutionnel reconnaît aux particuliers dans leurs rapports avec les autorités étatiques » ; voy.
R. BADINTER et B. GENEVOIS, « Normes de valeur constitutionnelle et degré de protection des droits fondamentaux, Rapport d’Ankara », RFDA 1990, p. 317. L’insertion de l’égalité à l’article 26 de la Constitution en fait un droit fondamental au Bénin.
devoirs de la personne humaine »44. L’égalité peut alors être revendiquée comme un droit fondamental protégé par la Constitution. Un individu serait alors capable de se prévaloir de l’égalité même s’il n’est pas en mesure de la coupler avec une norme qui lui attribue un droit subjectif45. L’égalité peut donc être indépendante car elle dispose d’une « intensité normative suffisante pour être invoquée de manière indépendante »46. L’égalité est ainsi perçue comme un droit autonome. Elle peut aussi être un principe transversal.
15. L’égalité comme principe transversal. L’égalité peut dépendre d’un autre droit ou d’une liberté. Il s’agira alors du principe d’égalité qui permet de se prévaloir de la jouissance de tous les droits et libertés reconnus. Elle transcende le cadre de la Constitution et serait une valeur, un principe à prendre en compte dans toutes les réglementations. Le domaine de l’égalité abstraite se déterminerait ainsi par un principe. En tant que principe, l’égalité ou la non-discrimination permettent d’assurer le respect des droits et libertés garantis par la Constitution et par tous les autres textes, elle s’applique alors aux droits civils, politiques, économiques et socio-culturels et aucune parcelle de l’activité de l’État ne peut être à l’abri de ses foudres47. Elle s’impose également à toutes les autorités.
L’article 26 alinéa 1 et 2 de la Constitution et les articles 2 et 3 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples n’ajoutent donc pas, dans ce cas, à la liste des droits garantis, mais renforcent leur protection48. On pourrait donc appliquer sur ce point le principe « pas d’égalité sans droits subjectifs »49. Il ne faut toutefois pas oublier que l’égalité n’est pas une coquille vide dépendant des autres droits50. La dualité du principe d’égalité51 s’exprime ainsi puisqu’elle est à la fois un droit fondamental et un principe régissant la structure, l’organisation et l’ensemble des activités de l’État. L’égalité se retrouve ainsi dans la jurisprudence constitutionnelle qui en donne un contenu bien précis.
16. L’égalité dans la jurisprudence constitutionnelle. La Cour constitutionnelle est le juge de la constitutionnalité de la loi. Elle garantit les droits fondamentaux de la
44 Voy. Titre II de la Constitution intitulé « Des droits et des devoirs de la personne humaine » qui comprend les articles 7 à 40.
45 V. MARTENET, op. cit., n°s 197 et s.
46 V. MARTENET, op. cit., n° 199.
47 V. MARTENET, op. cit., n° 376.
48 F. SUDRE, « Commentaire sous l'article 2 de la ChADHP », in M. Kamto, (dir.), La Charte africaine des droits de l'homme et des peuples et le protocole y relatif portant création de la Cour africaine des droits de l'homme, commentaire article par article, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 127.
49 O. JOUANJAN, Le principe d’égalité devant la loi en droit allemand, Thèse, Paris, Économica, 1992, pp. 401-402.
50 R. BRUNET, Le principe d’égalité en droit français, Thèse, Paris, Félix Alcan éditeur, 1910, p. 146 et s. ; O. JOUANJAN, Le principe d’égalité devant la loi en droit allemand, Thèse, Paris, Économica, 1992, p. 74.
51 V. MARTENET, op. cit., n° 387.
personne humaine et les libertés publiques52. En vertu de ce pouvoir, elle se prononce sur les violations des droits de la personne. Ses décisions sur l’égalité sont des plus abondantes. Elle est ainsi souvent saisie sur des questions liées à l’égalité, que ce soit avant la promulgation des lois53 ou après leur entrée en vigueur54. Du 7 juin 1993, date de son installation, au 12 août 2010, sur les 921 décisions rendues par la Cour constitutionnelle relatives aux droits de la personne humaine, 127 ont porté sur le principe d’égalité55. Ce chiffre place le principe d’égalité en deuxième position par rapport aux décisions rendues sur la garde à vue, la détention préventive et les traitements inhumains et dégradants qui sont au nombre de 391. Ces recours fondés sur le non-respect du principe d’égalité portent sur des domaines variés du droit, comme le droit du travail, le droit pénal, les lois électorales, mais aussi et surtout le droit de la famille.
17. Les principales décisions du juge constitutionnel sur l’égalité en droit de la famille. Trois décisions56 retiennent particulièrement l’attention puisqu’elles changent tout entier le paysage du droit béninois de la famille. Il s’agit des décisions DCC 02-144 du 23 décembre 200257, DCC 09-081 du 30 juillet 200958 et DCC 14-172 du 16 septembre 201459. Dans l’ensemble de ces décisions, le juge constitutionnel a fait référence à l’égalité. Dans la première décision, il était question du contrôle de constitutionnalité de la loi n° 2002-07 portant Code des personnes et de la famille du Bénin. Le juge constitutionnel a considéré qu’« il y a traitement inégal entre l’homme et la femme en ce que l’option prévue à l’alinéa 2 de l’article 143 permet à l’homme [. . .] alors que la
52 Cf. art. 114 de la Constitution : « la Cour constitutionnelle est la plus haute juridiction de l'État en matière constitutionnelle. Elle est juge de la constitutionnalité de la loi et elle garantit les droits fondamentaux de la personne humaine et les libertés publiques. Elle est l'organe régulateur du fonctionnement des institutions et de l'activité des pouvoirs publics ».
53 La Constitution du Bénin donne le pouvoir à la Cour constitutionnelle de se prononcer, à la demande du Président de la République ou de tout membre de l’Assemblée Nationale, sur la constitutionnalité des lois avant leur promulgation en son article 121.
54 Les citoyens tiennent ce pouvoir des articles 3 et 122 de la Constitution du Bénin.
55 S. M. R. DOSSOU, « Les droits de l’homme dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle du Bénin », in Liber amicorum Michel Melchior, Liège, Strasbourg, Bruxelles : parcours des droits de l’homme, Bruxelles, Anthémis, 2010, p. 326.
56 L’ensemble des décisions de la Cour constitutionnelle citées sont disponibles sur son site officiel : [http://www.cour-constitutionnelle-benin.org/].
57 Par cette décision, le juge constitutionnel saisi du contrôle de constitutionnalité du Code des personnes et de la famille a déclaré une large partie de cette loi contraire à la Constitution.
58 Le juge constitutionnel a, par cette décision, déclaré les 336 à 339 du Code pénal appliqué au Bénin qui définissent le régime pénal de l’adultère, contraires à la Constitution sur saisine par voie d’exception d’inconstitutionnalité. Il s'agit de la plainte d'un époux contre son épouse et son présumé complice d'adultère.
Après abandon du domicile conjugal, elle introduit une demande en divorce devant le tribunal de première instance de Porto-Novo en 2007. Après deux ans de séparation de fait, le mari engage une procédure pénale en adultère devant le Tribunal de première instance de Cotonou sur la base des articles 336 à 339 du Code pénal.
59 Le juge constitutionnel a eu l’occasion de déclarer les dispositions des articles 8, 12.2, 13 et 18 de la loi n° 65-17 du 23 juin 1965 portant Code de la nationalité béninoise contraire à la Constitution.
femme ne peut être [. . .]»60. Dans la seconde décision, le juge constitutionnel a déclaré les articles 336 à 339 du Code pénal appliqué au Bénin qui définissent le régime pénal de l’adultère contraires à la Constitution sur saisine par voie d’exception d’inconstitutionnalité en considérant que « toute différence de traitement [. . .] entre l'homme et la femme est contraire aux articles 26 de la Constitution, 2 et 3 de la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples »61. Dans la troisième décision, il confirme sa jurisprudence sur l’égalité en droit lorsqu’il affirme qu’« en offrant [. . .] la faculté de répudier la nationalité béninoise [. . .] alors qu'elle n'offre pas les mêmes facultés [. . .] dans les mêmes conditions . . . introduit une inégalité ; la loi offre à la femme étrangère qui épouse un homme béninois la possibilité d'acquérir la nationalité béninoise sans que la même possibilité ne soit offerte à l'homme étranger qui épouse une femme béninoise [. . .], il s'ensuit que les articles [. . .] introduisent sans les justifier des distinctions [. . .] en raison soit de la naissance au Bénin, soit de la filiation ou du mariage [. . .], qu'ils sont donc discriminatoires »62. L’égalité ainsi définie serait l’égale considération par le droit objectif, l’égalité de droit ou égalité devant la loi, égalité juridique ou même égalité formelle ont les mêmes contenus63. Elle consisterait à traiter également en droit des êtres différents en fait, abstraction faite de leurs dissemblances naturelles64. Il est donc possible d’employer indifféremment toutes ces expressions. Il existe toutefois des notions qui, bien qu’étant des formes d’égalités, sont diamétralement opposées à l’égalité en droit.
B. L’égalité et les notions opposées
18. L’égalité réelle. Bien qu’étant des formes d’égalité, certaines notions ont un sens opposé à celui de l’égalité de droit. L’égalité, envisagée au sens de l’égalité réelle, serait une évolution de l’égalité abstraite65. Elle s’entend de toutes les politiques tendant à rompre l’égalité des droits pour atteindre l’égalité de résultat au bénéfice d’individus ou groupe d’individus ou de groupes défavorisés66. Elle permet alors de donner « à chacun
60 Cf. DCC 02-144 du 23 décembre 2002.
61 Cf. DCC 09-081 du 30 juillet 2009.
62 Cf. DCC 14 172 du 16 septembre 2014.
63 P. MARIN PEREZ, « Rapport sur la notion d’égalité en droit civil espagnol », in Travaux de l’association Henri Capitant, t. XIV, Paris, Dalloz, 1965, p. 166.
64 G. CORNU, « Rapport sur les notions d’égalité et de discrimination en droit civil français », préc. p. 96 ; P.-Y. VERKINDT, « L'égalité au risque de la diversité », in Archive de philosophie de droit, t. 51, L’égalité, Paris, Dalloz, 2008, p. 151.
65 F.-C. BERNARD, art. préc., p. 64.
66 Conseil d'État, Sur le principe d'égalité, Extrait du Rapport public 1996, Paris, La documentation française, 1998, p. 81-82 ; De SAINT PULGENT MARYVONNE, « Déclin de l'idée d'égalité ? », Le Débat, 2012/2 n° 169, p. 1344 ; G. CALVÈS, La discrimination positive, Paris, 3è éd. PUF, 2004, p. 7 ; E. FOREY,
selon ses besoins, à chacun selon ses moyens ».67 Elle vise à offrir à tous, la possibilité d'un même accès aux biens de la société68. L’égalité réelle emprunte parfois la voie des discriminations positives.
19. L’égalité réelle et les discriminations positives. L’égalité réelle est à la base des discriminations positives69 désignée par l’École du droit américaine par affirmative action70 qui recommande une égalité plus équitable71. Une discrimination positive peut être définie comme étant « une différenciation juridique de traitement, créée à titre temporaire, dont l’autorité normative affirme expressément qu’elle a pour but de favoriser une catégorie déterminée de personnes physiques ou morales au détriment d’une autre afin de compenser une inégalité de fait préexistante entre elles »72. Á l’origine, les discriminations positives étaient des mesures prises en faveur des minorités ethniques au États-Unis.
L’idée qui la sous-tendait est de réduire les inégalités de fait73 dans certaines situations74. Apparaîtra ainsi les discriminations justifiées75 plus larges que la notion de discrimination positive. La discrimination justifiée recouvre « toutes les différences de traitement que la jurisprudence admet lorsqu'elles sont décidées pour un motif d'intérêt général en rapport avec l'objet de la règle »76. La discrimination positive est donc une catégorie particulière de discrimination justifiée mise en œuvre par une politique volontariste dont l'objectif est la réduction d'une inégalité.
20. La discrimination positive, un oxymore. Toute discrimination pourrait constituer une violation de l’égalité dans la mesure où la disparité créée est justifiée par un critère de discrimination prohibée, la discrimination positive devient alors une
« L'égalité des cultes : un principe en évolution », in C. Courvoisier et P. Charlot, (dir.), Actualité politique et juridique de l'égalité, Paris, Nouvelle imprimerie Laballery, 2003, p. 55.
67 G. CORNU, « Rapport sur les notions d’égalité et de discrimination en droit civil français », préc. p. 90.
68 J. ANDRIANTSIMBAZOVINA,H. GAUDIN,J.-P. MARGUÉNAUD,S.RIALS ET F. SUDRE (dir.), op. cit., p. 355 ; F.-C. BERNARD, art. préc., p. 65 ; G. CALVÈS, op. cit., p. 7.
69 G. CALVÈS, op. cit., 7 ; P. WACHSMANN, Libertés publiques, Paris, 7è éd., Dalloz, 2013, n° 304.
70 G. CALVÈS, op. cit p. 11.
71 J. RAWLS, Théorie de la Justice (trad. française), Paris, Seuil, 1989 ; J. RAWLS La justice comme équité (trad. française), Paris, La Découverte, 2006) ; J.-F. SPITZ, « John Rawls et la question de la justice sociale », in Études, 2011/1, t. 414, p. 59 ; J.-P. Vernant, Les origines de la pensée grecque, Paris, PUF, 1995, p. 93 ; O. JOUANJAN, « Réflexions sur l'égalité devant la loi », Droits n° 16, 1992, p. 131 ; S. GOYARD-FABRE et R. SÈVE, Les grandes questions de philosophie du droit, Paris, PUF, 1986, p. 198.
72 F. MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Thèse préc., n° 466.
73 G. CALVÈS, op. cit., p. 7. L’affirmative action à l’Américaine est légèrement différence de la discrimination positive en France puisqu’elle vise à corriger les inégalités passés notamment celles liées aux mouvements migratoires.
74 Conseil d'État, Sur le principe d'égalité, Extrait du Rapport public 1996, Paris, La documentation française, p. 82.
75 M.-C. LAVAL-REVIGLIO, « Égalité et éducation : les discriminations justifiées », in C. Courvoisier et P. Charlot (dir.), Actualité politique et juridique de l'égalité, Paris, Nouvelle imprimerie Laballery, 2003, p. 115.
76 Conseil d'État, Sur le principe d'égalité, Extrait du Rapport public 1996, Paris, La documentation française, 1998, p. 82.
discrimination à rebours77. La notion de discrimination positive est donc un oxymore dans la mesure où toute discrimination est négative78. Malgré la veille du juge constitutionnel, on observe des cas de discriminations positives au Bénin.
21. La scolarisation gratuite des filles au Bénin. Depuis quelques années, il est mis en œuvre une politique d’incitation à la scolarisation des filles par l’exonération des frais de scolarité79. Celle-ci vise à corriger l’inégalité qui existe au sujet de la scolarisation puisque le taux de scolarisation des filles est plus faible80 que celui des garçons en raison des pesanteurs socio-culturels qui ont fait de la femme l'être inférieur, l'appendice de l'homme81. Ces mesures de discrimination positive ont pour but de faire parvenir à une égalité réelle en matière d’éducation scolaire. Or pendant que toutes les filles peuvent désormais accéder à l’instruction – s’il était en cause les moyens financiers –, tous les garçons ne le peuvent pas et peut-être, à long terme, cette discrimination dite positive, conduira à l’inversion de sexe de l’inégalité qu’on essaye de corriger. On peut aussi s’interroger sur la situation de certaines personnes visées à l’alinéa 3 et 4 de l’article 26 de la Constitution du Bénin.
22. Une discrimination positive en raison d’une situation prédéfinie. La mère, l'enfant, les handicapés et les personnes âgées82 sont des catégories pour lesquelles la loi recommande une protection spéciale. La Cour constitutionnelle incite au respect d’une telle discrimination lorsqu’elle constate par exemple le préjudice causé aux handicapés par les traitements discriminatoires dans l’organisation des concours pour le recrutement des agents permanents de l’État83. Elle a décidé que « le législateur peut déroger au principe d'égalité en ce qui concerne les personnes handicapées en matière de droit de la fonction publique pour des raisons d'intérêt général et de continuité du service public, quitte à prendre en leur faveur des mesures spécifiques comme prévu par la Constitution, et à
77 P. WACHSMANN, op. et loc cit.
78 Voy. F. MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Thèse préc., n° 464.
79 Après la Conférence mondiale sur l’éducation tenue en Thaïlande en 1990 et au Forum mondial sur l’ « Éducation Pour Tous » tenu à Dakar en avril 2000, la loi d’orientation de l’éducation nationale a été votée en 2003 au Bénin. En 2004, le gouvernement béninois a adopté le plan d’action nationale en faveur de l’Éducation pour tous dont l’objectif est de limiter l’augmentation sans cesse du nombre des filles non scolarisées en procédant par la gratuité de l’enseignement pour les filles. Il s’agit d’une mesure de discrimination positive
80 En 2002, 45,3 % des filles de 6-14 ans sont scolarisées contre 56,9 % des garçons de 6-14 ans, voy.
Synthèse des analyses du troisième recensement général de la population et de l’habitat de février 2002, p. 28, disponible sur le site [http://www.insae-bj.org/].
81 A.-F. NGOMO, « Commentaire sous l'article 18 de la ChADHP », in M. Kamto, (dir.), La Charte africaine des droits de l'homme et des peuples et le protocole y relatif portant création de la Cour africaine des droits de l'homme, commentaire article par article, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 417.
82 Cf. article 26 al. 3 et 4 de la Constitution : « l'État protège la famille et particulièrement la mère et l'enfant.
Il veille sur les handicapés et les personnes âgées ».
83 Cf. la décision DCC 01-005 du 11 janvier 2001.
