Les sources du droit du travail en Suisse

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Les sources du droit du travail en Suisse

AUBERT, Gabriel

AUBERT, Gabriel. Les sources du droit du travail en Suisse. In: Teyssié, Bernard (Dir.). Les sources du droit du travail . Paris : Presses Universitaires de France, 1998. p. 103-126

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LES SOURCES DU DROIT DU TRAVAIL EN SUISSE

GABRIEL AUBERT*

108 - Comme on lui demandait où il souhaitait mourir, Einstein répondit: «(En Suisse, parce que tout y arrive avec trente ans de retard.» De son côté, le p' Gérard Lyon-Caen, plus incisif qu'Ein- stein, me confiait un jour que le droit suisse du travail l'intéressait beaucoup, mais lui rappelait celui en vigueur sous la III' République.

C'est dire que je dois l'honneur de présenter cette conférence, dans le prestigieux édifice de la Sorbonne, beaucoup moins à l'actualité de mon sujet qu'à votre amicale hospitalité: ma reconnaissance à l'orga- nisateur de ma visite, le pr Bernard Teyssié, en est d'autant plus VIve.

Je me pennettrai de ne pas diviser mon exposé en deux parties, elles-mêmes subdivisées en deux sous-parties. Me laissant plutôt gui- der par la structure des sources du droit suisse du travail, je traiterai successivement de la constitution, du droit international public, de la loi (telle qu'interprétée par la jurisprudence et la doctrine), des conventions collectives, du règlement d'entreprise, du contrat type de travail et du contrat individuel. Avant de conclure, je présenterai les rapports entre ces difrerentes sources.

* Professeur à l'UruversÎté de Genève, professeur invité à l'Université Panthéon-hsm (paris II).

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1/ LA CONSTITUTION

A / L'impact de la démocratie directe

109 - La Constitution suisse date de 1874. C'est la plus ancienne d'Europe. Depuis quelques décennies, le gouvernement prépare une révision totale de ce texte fondamental. Le dernier projet, publié en 19971, pourrait être approuvé par le peuple et les cantons en 1998, date du 150' anniversaire de notre État fédéral.

La Constitution suisse doit probablement sa longévité à sa capacité d'adaptation, qu'attestent de très nombreuses révisions partielles. L'ini- tiative de telles révisions émane tantôt du gouvernement ou du Parle- ment, tantôt du peuple lui-même. En effet, 100000 citoyens peuvent présenter au Padement une proposition de modification de la Constitu- tion (initiative constitutionnelle) ; le Parlement est tenu de soumettre cette proposition au peuple et aux cantons; si elle obtient la majorité des suffrages exprimés par les citoyens et par les cantons (chaque canton dis- posant d'une voix), la proposition de révision est approuvée^2.

Sur le plan fédéral, l'initiative populaire ne peut viser que la modifi- cation de la Constitution (et non pas l'adoption ou la modification d'une loi). Il en résulte que, souvent, les initiateurs présentent des projets qui, dans d'autres pays, relèveraient du domaine de la loi (ou du règlement).

Ce procédé n'a rien d'illicite: il n'appartient ni au Parlement ni au tribu- nal fedéral de décider que telle ou telle question ne mérite pas d'être réglée par la Constitution. Seuls décident le peuple et les cantons.

Les initiatives constItutionnelles déploient un effet immédiat lors- qu'elles aboutissent à une ~"ision de la Constitution. Elles peuvent aussi entraîner des conséquences médiates: bien qu'opposé à la révision cons- titutionnelle demandée, le Parlement peut présenter au peuple et aux cantons une modification de moindre ampleur, avec l'espoir que ce contre-projet l'emportera sur le texte des initiateurs; il peut aussi adop- ter une loi tendant à satisfaire (partiellement) les auteurs de l'initiative, afin que ces derniers retirent leur proposition ou que le peuple et les can- tons, sachant qu'un progrès a été réalisé dans le cadre d'une loi, renon-

1. cr Message relatif à une nouvelle constitution Œdér.lle, Feuilltfldlrtllt (ci-aprè~ FF) t9971 1. Touchent le droit du travail, notanunent, b articles 19 Oiberté d'association), 24 Oiberté syndicale) et 33 ;Ù. tlit. C et e (buts sociaux de l'État: plein emploi et fonnation professionnelle).

2. Cf. les articles 121 et 121 bis de la Constitution fedérale (ci-après: Cst. fed.).

cent à une modification de la Constitution. Ces mécanismes ont forte- ment influencé l'évolution du droit suisse du travail.

Ainsi fut déposée, en 1979, une initiative constitutionnelle tendant à prolonger la durée des vacances payées. Le Parlement n'élabora aucun contre-projet constitutionnel, mais modifia le Code des obligations, en 1983. Les initiateurs, maintenant la proposition de porter la durée des vacances payées à cinq semaines dès 40 ans, refusèrent de retirer leur ini- tiative, mais cette dernière fut rejetée par le peuple et les cantons en 1985'. De même fut déposée, en 1981, une initiative constitutionnelle tendant à la révision du droit du licenciement; le Parlement décida de la soumettre au peuple et aux cantons sans contre-projet constitutionnel, mais réforma, en 1983, le Code des obligations, sans aller aussi loin que le souhaitaient les initiateurs; incertains de leur succès, ceux-ci retirèrent leur projef. Dans les deux cas, les initiatives constitutionnelles avaient permis de provoquer une modification de la loi.

110 - Il n'existe pas, en Suisse, de contrôle judiciaire de la consti- tutionnalité des lois fédérales. En effet, cOItUne nous le verrons plus bas, toute loi fédérale doit être soumise au peuple, pour approbation, lorsque 150000 citoyens en font la demande (référendum législatif).

Selon l'opinion traditionnelle, ce contrôle démocratique suffit. On verrait mal qu'un tribunal rende caduque une loi que le peuple a taci- tement approuvée; on verrait encore plus mal qu'un tribunal casse une loi expressément approuvée dans le cadre d'un scrutin populaire.

L'on ne trouve donc pas, en Suisse. de jurisprudence sur la constitu- tionnalité des lois fédérales, que ce soit en droit du travail ou dans d'autres domaines^3•

Si le peuple et les cantons approuvent le projet de révision totale de Ia constitution fédérale, tel qu'il a été élaboré par le gouvernement, le tribunal fédéral serait habilité à revoir la constitutionnalité des lois fédérales'.

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n'est donc pas exclu que l'on assiste, comme dans d'autres pays, à une «constitutionnalisation ~ du droit du travail,

1. Le texte de l'initiative se ttouve in Ff 1982 Il 180. Le Parlement modifia ICJ articles 329" à 329d du Code des obligations (ci-après: CO). L'initiative énumlÎt de l'Union syndicale suisse et du Parti socialiste.

2. Le texte de J'initiative se trouve in Ff 1984 Il 578. Le PuJement modifulc:s articles 334 à 337, CO.

L'inittttive émanait de Il. Conîedi:nrion des syndicats chrériew et d'auttes syndicats minorit~res.

3. Le tribunal ~nl rcvoit la corutiturionnaliti: des loi$ cantonales; dans notre autière, ce contrôle portC en génêr.tl sur If ~pect, pu les entons, des dî!pœitions rêpanisum ks compétences lêgidatives c.nm: la ConfedéntioD et les entons.

4. C( le projet d'arrêté Œdêr:a1 relatif là la monne de la justice, annexé au projet de mise à jour de la Constitution f'edénle, FF 19971513-522, 652-653.

B / Les nonnes de compétence

111 - La Constitution fédérale répartit les compétences législa- tives entre l'État redéral Oa ConŒdération) et les entités qui le com- posent (les cantons). Pour mieux comprendre cette répartition en droit du cravail, il faut distinguer entre le droit public et le droit privé. Sans approfondir les critères de cette distinction, retenons que l'application du droit public est contrôlée d'office par une autorité administrative O'lnspection du travail), alors que la mise en œuvre du droit privé ne relève que de la vigilance des particuliers. En Suisse, par exemple, la durée du travail, la sécurité et l'hygiène, la protection spéciale des jeunes gens et des femmes sont régies par le droit public; en revanche, les rémunérations, les vacances, le licen- ciement sont réglementés par le droit privé. Comme on le constate, les compétences de l'Inspection du travail se révèlent beaucoup plus limitées en Suisse qu' en France.

112 - La législation de droit public est de la compétence de la Conredération (an. 34 ter Cst. féd.). Toutefois, dans les domaines où cette dernière n'a pas fuit usage de sa compétence. les cantons restent libres de légiférer. Ces domaines sont à vrai dire limités. Un seul exemple servira d'illustration. ] usqu' en 1980, le travail intérimaire ne faisait l'objet d'aucune réglementation spéciale en Suisse. Cette année- là, le canton de Genève adopta une loi de droit public, en vue de pro- téger les travailleurs. Il pouvait le faire, puisque la Conredération n'avait pas usé de sa compétence en la matière^1• La nécessité d'une réglementation nationàle s'étant fut sentir, la ConŒdération intervint en 1989: elle a adopté uriè.loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (c'est-à-dire le travail intérimaire). Dès lors, la compétence cantonale disparut: la réglementation genevoise perdit son fondement2.

Parfois, la législation redérale de droit public délègue cenaines compétences aux cantons. C'est ainsi que ces derniers sont habilités à fixer huit jours fériés au maximum, qui sont soumis au régime fédéral du travail dominical. En outre, ils peuvent fixer d'autres jours reriés, qui ne sont pas soumis à ce régime. Par exemple, le canton de Vaud

1. Recueil officiel des arrêts du tribunal fedénl $\lisse (ci-après: ... TF) 109 III 61.

2. ATF 120 III 89.

reconnaît sept jours fériés, tandis que le canton du Tessin en reconnaît quinze, dont sept de pur droit cantonaP.

113 - Quant au droit privé, il faut distinguer le droit de fond d'avec l'organisation judiciaire et la procédure. Le premier ressortit à la compétence de la Confédération; il est admis que cette dernière en a fait pleinement usage, de sorte que les cantons ne peuvent plus légi- férer dans ce domaine, sauf si le droit redéralleur a laissé des compé- tences résiduelles (art. 64, al. 1 et 2, Cst. red.). Tel est le cas, en droit du travail, sur un point mineur: les cantons édictent des contrats types pour l'agriculture et le service de maison, ainsi que dans les autres branches où cela leur semble opportun'. Quant à l'organisation judi- ciaire et à la procédure, elles relèvent du droit cantonal (sauf, naturel- lement, les voies de recours au tribunal fédéral). Ainsi, chaque canton organise librement ses juridictions du travail, en respectant néanmoins quelques règles minimum édictées par le droit redéral'.

A Genève fut instituée, dès 1884, une juridiction des prud'hommes, imitée du modèle lyonnais. En première instance can- tonale, les juges prud'hommes siègent à cinq, sous la présidence alter- nante d'un employeur et d'un salarié; il n'y a pas de départition à la française. En seconde instance cantonale, les litiges sont tranchés par une chambre d'appel, intégrée dans la juridiction prud'homale et composée de deux employeurs et deux salariés, sous la présidence d'un magistrat de carrière4. Dans d'autres cantons, le système est difIerent.

A Zurich, par exemple, les tribunaux du travail sont composés, en première instance cantonale, d'un employeur et d'un salarié, sous la présidence d'un magistrat de carrière; le litige peut être porté, en seconde instance cantonale, devant une cour d'appel composée uni- quement de magistrats de carrièreS,

Le tribunal fédéral revoit l'application du droit fédéral par les tri- bunaux cantonaux; il n'est composé que de magistrats de carrièré.

1. Cf. l':uricle 18, al. 2 de: la loi Îedéra1e: sur le tnlv:ril (ci-après: LT); Karl Wegmann, in Commrntairt dr la ICifldbale rur fe tTavaif (W:.tl.ther Hug. éd.), Berne, 1971, p. 189-190.

2. Cf. les :.trtides 359-360 co.

3. Les règles fedéra1t5 de procédure se: trouvent à l':.trtide 343 co. Cf. G. L. Koller, :ut. 343, Unte:r besonderer Beruckskhtigung der Pnxis des Arbdtsgerichts Zürich, Zurich, 1995, p. 41 et s.

4. Cf. CI. Wenger, Le fonctionnement de la juridiction genevoise des prud'hommes, &maillejlldidaire, 1984, p. 129. V. aussi A. Berenstein, l.:.tjuridiction des prud'hommes, Aperçu historique, Semainejudidaire, 1984, p. 115.

5. Cf. G. L. Koller, op. dt., p. 5 et s.

6. Cf. les articles 43 5. et 84 s. de la loi fedér.ùe d'organisation judiciaire, Ruueif systfmatique de fa Itgisla- tiollfldüllle (ci-lprès: RS), 173.110.

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C / Les droits fondamentaux

114 - La Constitution ne se borne pas à organiser l'État. Elle s'attache à garantir les droits fondamentaux des citoyens. Rédigée en 1874, la Constitution suisse ne compotte pas de catalogue des droits fondamentaux modernes. Toutefois, dès l'otigine, elle protégeait la libetté d'association (art. 56 Cst. red.). Plusieurs tentatives de complé- ter la Constitution redérale, dans le domaine des droits sociaux, ont échoué. L'inscription, dans la charte fondamentale, d'un droit au tra- vail fut rejetée par le peuple etles cantons en 1897, 1946 et 1947; il en fut de même, en 1976, du droit à la participation des travailleurs aux décisions dans l'entreprise; en 1986, du droit à la formation profes- sionnelle. Le peuple et les cantons ont considéré que la promotion de l'emploi et de la formation professionnelle représentaient un pro- gramme politique, à mettre en œuvre au moyen de la législation, et non pas un droit difficile à faire valoir devant un tribunal. Quant à la participation aux décisions dans les entreprises, la majorité a estimé qu'elle devait être organisée par la négociation collective. Dans notre domaine, le seul droit fondamental qui ait été inscrit dans la Constitu- tion depuis 1874 fut le principe de l'égalité entre femmes et hommes, en 1981; cette révision constitutionnelle ne fut pas proposée spontané- ment par le gouvernement ou par le Parlement: elle résulta d'une initiative populaire^l.

La Constitution suisse ne garantit pas expressément le droit de grève. Les auteurs s'accordent toutefois à le faire dériver soit de la liberté d'association, soit de la liberté du commerce et de l'industrie, dont bénéficient égal~~t les salariés. Vu le fàible nombre de conflits sociaux en Suisse, le tribunal fédéral n'a pas encore eu à se prononcer de façon détaillée sur la protection constitutionnelle du droit de grève. La question n'a d'importance pratique, actuellement, que pour les fonctionnaires redéraux (et pour ceux de nombreux cantons), dont les statuts limitent fortement le droit de participer à des conflits collectifS'.

Comme on l'a vu, il arrive que des initiatives populaires visent à inscrire dans la Constitution des nonnes qui relèvent nonnalement de

1. Cf. M. Chaponruère-Gnmljean, Hutaire d'ulle illitiati~. L'égalité des droits mtrr hommes et J~mmfs, Genève, 1983_

2_ Cf J. F. Stoddi, Das Streikrecht in der Schweiz, Bas/er )Jlristiuhe Mit/ti/ungen, 1997, p. 169;

B. Aubert-Piguet, L'exercice du droit de grève, FranqUI': juridique acme/le, 1996, p. 1497.

la loi. C'est ainsi que, depuis 1993, le 1 ^cr août, jour de la fête nationale commémorant la fondation de la première Confédération, en 1291, est devenu jour rerié obligatoire dans tous les cantons, à la suite d'une initiative constitutionnelle populaire (d'extrême droite, soutenue par la gauche). D'autres initiatives ont échoué: en 1958,1976 et 1988, le peuple et les cantons ont refusé la semaine de quarante heures^l,

115 - Dans le cadre de la révision totale de la Constitution fédé- rale, en cours d'élaboration, il n'est pas prévu de reconnaître, outre les droits fondamentaux classiques, des droits sociaux tels que le droit au travail. La promotion du plein emploi sera proclamée, dans une sub- division particulière, comme étant non pas un droit, mais l'un des

« buts sociaux» de l'État'.

D / L'effet horizontal des droits fondamentaux

116 - Selon la théorie classique, les droits fondamentaux protè- gent les individus contre l'État; ils trouvent donc application dans les rapports entre celui-ci et ceux-là (effet vertical), mais non pas, en principe, dans les rapports entre les individus eux-mêmes (effet horizontal).

Certes, il importe que le particulier soit protégé contre la puissance d'autres particuliers, co~e il le serait contre la puissance de l'État, mais c'est au législateur de fixer en détailles contours de cette protec- tion: le juge ne peut faire prévaloir, sur le texte légal, des principes qu'il tirerait directement de la Constitution. Toutefois, lorsque les normes du droit privé sont susceptibles de plusieurs interprétations, le juge est tenu de trancher en retenant, par analogie, celle qui respecte l'esprit des droits fondamentaux. Ces derniers s'appliquent donc indi- rectement (à travers une norme de droit privé) et non pas directement.

Les dispositions de droit privé qui concrétisent la protection des droits fondamentaux sont relativement nombreuses et importantes^J• Ainsi, d'une manière générale, le salarié ne peut contractuellement limiter sa liberté dans une mesure qui serait contraire aux mœurs. D'autre part, l'employeur doit respecter la personnalité du salarié, ce qui implique

1. Sur le droit des vacances et du licenciement, cf. 5upra, n. 109.

2. cc FFlm.I.202s., 603.

3. Le tribunal fédéral. ~ rendu une décision très détaillée à ce sujet (cf. ATF 111 Il. 245, comid. 4 b, p. 253 et s.).

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qu'il doit, dans toute la mesure compatible avec l'exécution du contrat de travail, respecter l'exercice, par le travailleur, de ses droits fonda- mentaux. Est d'ailleurs réprimée comme abusive la résiliation d'un contrat de travail prononcée parce que le salarié a exercé un droit fon- damental (à moins qu'il ait, ce faisant, violé une obligation découlant valablement du contrat de travail)'.

II / LE DROIT INTERNATiONAL

117 - Selon la jurisprudence la plus récente, les dispositions des traités internationaux, dans la mesure où elles sont directement appli- cables, l'emportent sur les normes contraires du droit fédéral'. Cette règle vaut, naturellement, en droit du ttavail.

A / Les pactes des Nations Unies

118 - Bien que n'étant pas membre de cette organisation, la Suisse a ratifié, en 1992, le pacte des Nations Unies relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, de 1966. L'apport le plus mar- quant de ce texte, en droit suisse, est la garantie du droit de grève, qui ne découle expressément ni de la Constitution, ni d'aucun autre traité international liant le pays. Il marque aussi l'irruption, en droit suisse, de nonnes ^«( programmes )), comme le droit au travail, le droit à des conditions de travail équitables ou le droit à la Sécurité sociale, dont la portée pratiqu~",-st limitée'- Quant au pacte des Nations Unies relatif anx droits civils et politiques, de 1966, il a également été ratifié par la Suisse en 1992; les protections qui en découlent, en drolt du travail, ne dépassent pas celles qui résultent du droit positif suisse⁴•

1. Deux ouvnges récents font le point sur la question: Cl. Camastral, Grundrtchtt im Arbeitsvrrhiiltl1is, Zurich, 1996; Ph. Gremper, AlkitsmhtUclu Asprktt da AN~übul1g vafassul1gsmibsiga Rechte, Bâle, 1993.

V. aussi Cb.-A. Morand, La liberté syndicale des salariés en Suisse, in H. Mosler et R. Bernhardt (éd.), Koali·

tionsfrtihtit des Arbdtru:hmas, Beron, 1980, p. 817.

2. ATF 119V 171.

3. C( J. Künzli, Soziale Menschenrechte; Blosse Gesetzgebungsauft:r.i.ge oder individuelle Recbtsan- spriiche?, Alttudk juristisclu Praxis, 1996, p. 527.

4. C(J.-F. St6ckli (n. 2, p. 1(8), p. 172-173; B. Aubert-Piguet (n. 2, p. 108), p. 1501.

B / L'Organisation internationale du travail

119 - Siège de l'OIT, la Suisse en est l'un des membres fonda- teurs. Elle est liée, actuellement, par 52 conventions de l'OIT. Selon une pratique bien établie, elle ne procède à une ratification que dans la mesure où le droit suisse satisfait déjà aux exigences de la conven- tion considérée, à moins que les divergences soient véritablement mineures^l.

La Suisse a résilié la convention de l'OIT n° 89, interdisant le travail de nuit des femmes dans l'industrie. Ce faisant, elle a subi l'impulsion suscitée par le droit européen, en particulier par l'arrêt Stoeckel'. Tou- tefois, à la suite d'un référendum, la révision de la loi œdérale sur le travail, qui, à certaines conditions, devait autoriser plus largement le travail de nuit des femmes dans les secteurs secondaire et tertiaire, est temporairement bloquée'. Les dispositions du droit interne qui met- taient en œuvre la convention n° 89 restent donc en vigueur.

Certains instruments de l'OIT, qui protègent la liberté d'association ou la liberté syndicale, lient la Suisse. Cependant, leur portée demeure incertaine. On ignore, en particulier, dans quelle mesure ils garantis- sent le droit de grève. Vu l'absence, en Suisse, d'une reconnaissance expresse du droit de grève, par la Constitution, le débat en cours à ce sujet n'est pas dépourvu d'intérêt pratique⁴•

C / Le Conseil de l'Europe

120 - La Suisse a signé la charte sociale européenne en 1976;

mais, jusqu'ici, le Parlement a refusé au Conseil œdérall'autorisation de la ratifier. Cette attitude s'explique par la philosophie générale de la charte, qui entend favoriser un progrès social continu, peu compa- tible avec les contraintes économiques actuelles. En outre, pour les raisons que nous avons déjà évoquées, le Parlement suisse reste scep- tique quant aux effets pratiques de la reconnaissance d'un droit au

1. H. U. Kneubühler, Die Schwriz /lis Mi/g/kd drr Jtltematirmllf~n Arbtitsorgani$ation, Berne, 1982, p. 66-68.

2. Cf. G. Aubert, Le droit suisse du tr2v.11il face à l'intégration européenne, in Études d~ droit du travail, Zurich, 1995, p. 326.

3. On trouvera le texte du projet de révision jlf FF 1994. Il.157.

4. Cf. J.-F. Stoclclî, op. dt., p. 171 ~.; B. Aubert-Piguet. op. 01., p. 1500.

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travail'. On notera, cependant, qu'il a autorisé la ratification du pacte des Nations Unies relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, quand bien même ce texte proclame un tel droit: peut-être cette proclamation, dans un instrument universel, lui a-t-elle paru moins compromettante que dans un traité conclu à l'échelle européenne2.

0 / L'Union européenne

121 - Au printemps 1992, le gouvernement suisse signa le traité pottant création de l'Espace économique européen. En vue de sa rati- fication, il obtint du Parlement la modification de nombreuses lois internes (notamment en droit du travail), qu'il y avait lieu de rendre compatibles avec l'acquis communautaire (programme Eurolex). En dépit des recommandations très vives formulées par le gouvernement et le Parlement, le peuple et les cantons ont refusé, en automne 1992, l'adhésion de la Suisse à l'Espace économique européen. Du coup, les révisions législatives incluses dans le programme Eurolex devinrent caduques.

122 - Convaincu que la Suisse, tôt ou tard, adhérerait à l'Union européenne, le Conseil fedéral a proposé aux Chambres de procéder à une adaptation anticipée de l'ordre juridique suisse au droit commu- nautaire. En conséquence, une grande partie des révisions légîslatives décidées dans le cadre du programme Eurolex furent confirmées par le Parlement en 1993 (programme Swisslex), sans que le réfèrendum fût demandé. L'impact de ces révisions est important en droit du travail.

C'est ainsi que sont appli~ées, en Suisse, les directives communau- taires sur les licenciements collectifs (selon la version de 1975) et sur les transferts d'entreprise, de même que, dans une large mesure, les direc- tives touchant la protection de la santé et ùe la sécurité des travailleurs.

L'organisation de la participation des travailleurs aux décisions dans les entreprises ayant été laissée, jusqu'alors, à la négociation collective, le Parlement édicta une loi spéciale destinée à la généraliser, afin que

1, Cf en dernier lieu le nLppon de la commission de la Sécurité !ociaJe et de la unté publique du Conseil national sur la ratification de la charte: sociaJe européerme, i" FF 1996, II, 717, 733; SUI le droit de grève, ibid"

p. 741 s.: v, IUSst J'avis du Corueil fédéral sur ce npport, FF 1996 IV 1274.

2. La Convenrion e:llFOpêenne des droio de l'homme n'a pa! eu d'impKt sur Je <hait suisse du traru;

nous n'en traitoru pas ici.

puissent fonctionner les procédures de consultation prévues par le droit européen]. Enfin, en 1995, le Parlement vota une loi œdérale sur l'égalité entre femmes et hommes, qui met en œuvre les directives communautaires de 1975 et 1976 en la matière.

[[[ / LA LOI

A / L'absence de codification

123 - Contrairement au droit français, le droit suisse du travail n'est pas codifié. Il fait l'objet, comme le droit allemand du travail, de lois éparses, qui représentent parfois la codification partielle de textes antérieurs. L'essentiel du droit public du travail se trouve dans la loi fédérale sur le travail (qui Couvre en particulier l'hygiène, la durée du travail et la protection spéciale des jeunes gens et des femmes)', ainsi que dans la loi fédérale sur l'assurance accidents, qui règle la protection de la santé et de la sécurité'. Le droit privé du travail a son siège dans le Code des obligations, qui traite non seulement du contrat de travail, mais aussi des autres contrats⁴• Diverses lois spéciales, de nature SOu-

vent rrrixte (c'est-à-dire renfermant des dispositions de droit public et de droit privé) s'ajoutent à ces deux corps de règles, par exemple la loi fédérale sur l'extension du champ d'application des conventions col- lectives de travail, la loi fédérale sur le travail à domicile, la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (travail temporaire), la loi fédérale sur la protection des données, la loi fédérale sur la parti- cipation, la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes'.

1. Sur les prognnunes Eurolu et SwissLex, d. G. !l.ubcn. op. cit" p. 290 ct J. ;J.-F. St&1di, Scbwei.ze- risenes Arbeiurecht und europaischc Integration, RtvUt de droit SI.lW, 1993.11. 6S s. D'une l'Il2nièrc gérténk, v. Ch. J. Meier-Schatz, Europïisieru.ng des Scbweizerischen Arbeits«:cbts. R.evl!e tk droit suisse, 1992.1.227.

V. auui FI. Aubry-Gincdin, St.ltt1~ et S«un'tJ au tr'rwail, üude de drMf SNim el CO"',"WIUIWtairt, Zurich, 1995.

2. Loi Œdérale sur le travail dam l'industrie, l'utisanat etlc conunerce, de 1964, RS 822.11.

3. Loi fèdér;Ùe 5UT l':usurance accidents, de 1981, RS 832.20.

4. Code des obligatiOn!, de 1911 (plw.iems fois révisé), RS 220.

S. Loi fedérale pennettam d'étendre le champ d'application de la convention collective de Il"avall, de 1956 (RS 221. 215.311); loi fèdérale sur le tnv~ à domicile, de 1981 (RS 822.31); loi f"edérale wr le sel"·

\1((: de remploi et la location de services, de 1989 (RS 823. II); loi tedénlc-sur la pcmectioo th données, de 1992 (RS 235.1); loi fcdér:ale sur l'inform.1tion et la coosulcation des tJ;Iv;UHeun dans les enlttprnes, de: 1993 (RS 822. 14); loi fèdérale sur l'égalité entre femmes et hommes, de 1995 (RS 151). V. aussÎ W. Hug.

Dit K"dijik(llioll des Ameiurahu, În R:lpports et débats du IX' Congrb international de la Société internationale de droit du travail et de la sécurité sociak, Heidelberg, 1978. p. 979. - Sur l'biuoire du droit ~uisse du tnvaü, cf. H. P. Tscnudi, ~Jchithte des JchweizerisWn Arbdurro.u, Bâle, 1987.

B / LA négociation de la loi

124 - Si les règles de la démocratie directe helvétique ne permet- tent pas l'adoption d'une loi fédérale par la voie de l'initiative, elles donnent au peuple la faculté de rejeter une loi fédérale votée par le Parlement. Ainsi, lorsqu'il en est fait la demande par cinquante mille citoyens, toute loi fedérale doit être soumise à l'approbation du peuple, qui peut la rejeter à la majorité simple des votants'. Ce méca- nisme déploie des conséquences importantes sur le processus législatif.

Ni la gauche ni la droite n'étant en mesure de remporter une majorité stable, c'est le Parti du centre, celui des démocrates-chrétiens, qui arbitre entre l'une et l'autre. Ainsi. constamment menacé d'une demande de réfhendum sur sa gauche ou sur sa droite, le Parlement légifère au centre, en s' efforçant de concéder suffisamment aux uns et aux autres pour créer un consensus qui pennette d'éviter un scrutin populaire.

La recherche du consensus conunence presque dès les premiers ins- tants du processus législatif. Certes, il incombe à l'administration fédé- rale d'élaborer les avant-projets de loi. Cependant, le Conseil fedéral confie toujours à une commission d'experts extérieurs à cette adminis- tration le soin de se prononcer à leur sujet. Les experts sont, en réalité, des représentants des principaux milieux intéressés, organisations patronales et syndicats, accompagnés d'un petit nombre de personnes choisies au sein des administrations cantonales et des universités. La commission écarte d'emblée les propositions qui, insuffisamment équilibrées, feraient courir au texte le risque d'un réferendum. Après l'examen par la commission d'experts, le Conseil fedéral ouvre une procédure publique de c(msultation durant laquelle toutes les associa- tions intéressées (y compris les partis politiques) sont appelées à expri- mer leur avis. Cette procédure permet de déterminer, sur une plus grdnde écheUe, si les chances d'un consensus sont réelles. Dans l'affir- mative, le gouvernement opère les derniers arbitrages avant de sou- mettre le projet de loi au Parlement'. Ce dernier ne dispose que d'une faible marge de manœuvre. Durant les débats, les députés proches des milieux patronaux ou syndicaux s'efforceront d'infléchir le texte en

1. M. 89, ~. 2 Cst. fed.

2. Sur le: role dl:'i syndlo!S (et des organisations prof~ionntUr:s en génénl.) dam le proœssus législatif en Sui"c:, cf. ].-D. Delley et Ch.-A. Morand, Rôle et mwt constitutionnel des cenmles !yndicalcs en Sui"c:, in Rtclleil dt ",zl/aux prbtnlb ail X' C01l8rb i"ttrrulti"ntll dt amit "''"l''ld. Bâle. 1979, p. 175, 181 et s.

fàveur des intérêts qu'ils défendent, mais n'obtiendront le plus souvent que des retouches. Ils sont conscients que toute modification impor- tante, sans contrepartie, mettrait le projet en danger. Parfois, le Parle- ment veut reprendre le projet à zéro; dans un tel cas, il demande au gouvernement de rechercher un consensus avec les milieux intéressés, sur les bases qu'il définit. Dans un pays qui ne connaît pas de Conseil économique et social, de telles négociations informelles permettent aux organisations patronales et syndicales de jouer un rôle important!.

En 1996, le Parlement vota une révision de la loi fédérale sur le tra- vail, pour autoriser, notamment, le travail de nuit des femmes dans l'industtie. Alors que le gouvernement, en échange de cetre flexibilité nouvelle, avait prévu des suppléments de salaire ou de repos en cas de travail de nuit, une majorité du Parlement les refusa; de plus, donnant suite à une proposition d'un député proche des milieux patronaux, il décida que les cantons pouvaient autoriser, six dimanches par an, l'ou- verture des magasins de vente au détail. Ces deux modifications ont poussé les syndicats à demander un référendum; le 1 ^tt décembre 1996, le peuple rejeta le texte à une majorité des deux tiers'. Selon les enquêtes qui ont suivi le scrutin, c'est surtout l'assouplissement du tra- vail du dimanche qui aurait provoqué ce rejet: les milieux proches des Églises (le Parti démocrate chrétien) ont fait pencher la balance en faveur de la gauche. C'est probablement le lieu de souligner que, confonnément à la tradition gennanique,

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ouverture des magasins est très strictement limitée le dimanche, en Suisse, depuis des décennies.

125 - Contrairement au gouvernement français, le Conseil fédé- ral ne dispose que d'un faible pouvoir réglementaire, car, s'il adoptait des ordonnances d'application qui ne se borneraient pas à régler des détails, il s'exposerait au reproche de contourner les procédures de la.

démocratie directe. Ainsi, pratiquement, l'adoption de ces ordon- nances est également soumise à

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exigence du consensus. Les textes sont soumis pour avis à une commission d'experts, qui représente les milieux intéressés; le Conseil fédéral ne les adopte que dans la mesure où ils ne suscitent pas de controverse trop marquante. Il suit, para- doxalement, que l'adoption ou la révision d'une ordonnance est parfois aussi difficile que celle d'une loi.

1. LI. récente révision de la loi sur 1';\SSUr;uJce chômage illustre bien ce processus. Cf. Politiques du marché du tmvail en Suisse, OCDE, Paru, 1996, p. 143 s.

2. Cf. ~upra, n. 109.

126 - Conune on l'a vu, le droit européen a exercé, récenunent, une influence importante sur l'évolution du droit suisse. En dépit de son rayonnement, le droit allemand n'a pas véritablement marqué le législateur suisse. C'est ainsi que le droit helvétique du licenciement (pourtant révisé en 1988 et 1993) se trouve fort éloigné des méca- nismes de contrôle collectif et judiciaire institués dans le cadre du

«Kündigungschutz» allemand; de même, la nouvelle loi sur la consul- tation des travailleurs dans les entreprises (de 1993) ne reflète pas les ambitions de la législation allemande sur la «Mitbestimmung •.

Curieusement, dans ces deux domaines, le droit suisse ressemble davantage au droit anglais qu'à celui des pays tout proches. C'est pro- bablement que, comme outre-Manche, le droit suisse est marqué par une forte influence libérale.

IV 1 LA JUR.ISPR.UDENCE

127 - En droit du travail, la jurisprudence cantonale joue un rôle important, mais reste dispersée dans divers recueils', A Genève, un pro- cès devant la juridiction des prud'hommes dure en moyenne un an (trois à six mois devant le tribunal, six à neuf mois devant la chambre d'appel).

Quant au tribunal fedéral, il s'efforce d'unifier les jurisprudences cantonales. En principe, seules peuvent être portées devant lui les causes dont la valeur litigieuse est d'au moins 8000 FS (environ 32000 FF). Les procédures de recours devant le tribunal fedéral durent en général neuf à douze. mois.

Pour décharger l'insiàn.ce suprême, le Parlement vota, en 1989, une loi portant la valeur litigieuse minimum à 30000 FS (environ 120000 FF), mais cette loi fut rejetée dans le cadre d'un réferendum populaire en 1990: les électeurs craignaient que les droits des salariés (et des locataires) soient insuffisanunent protégés'. Ce réferendum

1. Depuis 1980. une partie: importante de l3. jurisprudence cantonale est publi~c li Zurich, par le P' Man-

&ed Rchbindcr. dans son )aJ.riw:h du Sc/ullriZrrÛlh~n A,bti'mfhu (A"nl/lfiu du droit JIIWt du Ir<lIJoJil). Les P" Thomas Gci5cr, AdrUn von lûcnd, P;tS(;I] Mahon et Adrian Sucbdîn ont commencé de publier i Bile, en 1997, Wl recueil intiruJé: SchU'tiztrischts Arbeiumht IDreit suUst du travail/Din/ra ,vizzer!l dt/ lavoro, Rechuprechung, Jurisprudence, Giurisprudenza. Norre recueil 400 amu sur fe contrat de travail paru i Uu.unne eo 1984 fer.;r; l'objet d'une nouvclle édition <lugmentée en 1998.

2. Un nouveau texte fut voté, qui rcOOIlÇ:lÏt, notamment, i l'<lugmenation de la valeur liti- gieuse: cr. Meuage: du Conseil f'edénJ concemmt b révision de b loi f'edén.le d'0'S"oisa.tion judiruitt.,

ft' 1991.[1.468.

illustre deux aspects des institutions helvétiques: d'une part, le peuple s'est prononcé sur un objet technique, qui peut paraître relever du détail; d'autre part, bien que le pays soit organisé selon une structure fedéraliste (la Confédération n'exerçant que les compétences qui lui sont déléguées par le peuple et les cantons), les citoyens manifestent une grande confiance à la juridiction fedérale.

128 - Vu l'importance des mécanismes de démocratie directe, le tribunal fédéral se permet rarement une interprétation trop nettement créatrice des textes légaux. Il faut noter, cependant, que le Code civil l'autorise expressément à combler les lacunes de la loi, en statuant comme s'il avait à faire œuvre de législateur'. Le tribunal fédéral ne fait qu'un usage modéré de cette habilitation, qui joue cependant un rôle non négligeable en droit collectif du travail.

V / LA DOCTRINE

129 - La doctrine exerce une influence importante sur la jurispru- dence. D'une manière générale, avant de trancher un point nouveau, le tribunal fédéral passe en tevue les opinions exprimées non seule- ment par les auteurs reconnus, mais aussi dans les thèses de doctorat;

parfois, il étudie les solutions des droits allemand, français ou italien.

Certains commentaires, particulièrement itnportants, sont très réguliè- rement cités par le tribunal fedéral, qu'ils émanent de professeurs, de praticiens ou même d'organisations patronales ou syndicales²,

Si le législateur et la jurisprudence suisses conservent une forte matge d'autonomie par rapport au droit allemand, il n'en va pas de même de la doctrine. Certes, la plupart des grands commentaires font preuve d'un pragmatisme fort éloigné du droit allemand. En

1. L'utide 1, alinéa 2 du Code civil Sc lit comme suit: cA début d'WH: dhposirion légale applicable. Je juge prononce selon le droit coutumier et, à déÛut d'une coutume, selon lc:s règles qu'il éublinit s'il avait à

faire acte de législateur..

2. Il ne s'agit évidemment pas de dresser ici une bibliographie du droit sume. Mentionnons simplement le commenuir~ des p" Adrian Stathelin et Fr.mk V"1SCher, publié i Zurich en 1983, 1984 et 1996 (dit: com- mentaire :z:uricbois) ; celui du po Manûed Rehbindcr, publié i Berne eo 1985 et 1992 (dit: commenta.ire ber- nois); le manuel du P' Frank Vischer, On Arbdovnuag, Bile, 1994; le commentaire fun ÎnÜuent de deux avo- cacs: UUin Srreiff et Adrian von Kaene\, lLiifadtn zum ArbeitHomf<lg111'cht, Zurich, 1993: un ouvrage Oc:

tendance l)'fldicale: Chrütiane Brunncr,Jean-Michei Bühler etJean-Benurd Waeber, üntllllt7lldiN! dJI (OfItrat dt U<lUIli/, Lausanne, Z' éd., 1996; un commentaire de tendance p,urorule: Jürg Briihwiler. Kommtrlldt zwm ArbeilSvertrag, Berne, 1996.

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revanche, les thèses de doctorat publiées en Suisse allemande s'ap- puient largement sur la doctrine et sur la jurisprudence d'outre-Rhin.

Une telle solution de facilité se comprend, vu, d'une part, le rayonne- ment naturel de la dogmatique allemande et, d'autre part, la commu- nauté de langue écrite. Depuis presque une vingtaine d'années, le droit du travail est enseigné à l'Université de Zurich par un professeur alle- mand qui a beaucoup fait pour diffuser la connaissance de la jurispru- dence cantonale, en publiant un annuaire fort utile, mais qui oriente ses étudiants vers une certaine forme de transposition, en Suisse, du droit allemand^l. En Suisse romande, les auteurs sont également atten- tifs à l'évolution du droit allemand, mais se révèlent ouverts à des comparaisons plus larges.

Actuellement, face à une doctrine de plus en plus marquée par le droit allemand, le tribunal iedéral, qui prend volontiers en compte les opinions exprimées en français ou en italien, fait figure (davan- tage que les universités), de gardien des valeurs pluricultutelles du droit suisse.

VI/LES CONVENTIONS COLLECTIVES

A / Généralités

130 - Le taux de syndicalisation est, en Suisse, d'environ 32 % (environ 26 % dans le secteur privé). Les deux plus grandes confédéra- tions syndicales sont prpches, l'une, du Parti socialiste (l'Union syndi- cale suisse), l'autre, du p~ démocrate-chrétien (la ConŒdération des syndicats chrétiens). Il n'y a pas de confédération syndicale d'extrême gauche'.

La convention collective ne déploie un effet impératif que sur les contrats de travail condus par, d'un côté, un employeur signataire ou membre d'une organisation signataire et, de l'autre, par un salarié membre du ou d'un syndicat signataire. Ainsi, lorsque le travailleur n'est pas syndiqué, la convention ne s'applique à son contrat de travail que si les parties l'ont intégrée à leur accord individuel. Cette dif!e- rence de traitement est fondée sur l'idée qu'une organisation syndicale

1. Pour plus de: détails, cf. G. Aubert. op. cir., p. 281 et s.

2. C( j.·CI. PrirKe, L'impolI da (otIllmliOtl$ rlllkctives dt "QII(liJ tri &i~. Zurich, 1994, p. 34 et s.

ne saurait limiter la liberté contractuelle des travailleurs qui n'en sont pas membres; en pratique, cependant, les employeurs traitent sur un pied d'égalité les militants syndicaux et les travailleurs non organisés, car ils savent qu'à privilégier les premiers, ils inciteraient les seconds à se syndiquer. En outre, à des conditions restrictives, la loi permet au gouvernement d'étendre le champ d'application des conventions col- lectives, de façon qu'elles régissent, avec effet impératif, les contrats de travail des employeurs et des travailleurs non membres des organisa- tions signataires!.

La convention collective déploie un effet impératif sur les contrats individuels qu'elle régit; ces derniers ne peuvent y déroger, sauf en faveur du salarié. Il est admis que la convention ne saurait renfermer des dispositions absolument impératives. c'est-à-dire interdisant toute dérogation en faveur du salarié (par ex. une clause limitant les aug- mentations de salaire)2. En revanche, bien que cela soit rare, la conven- tion peut comporter des dispositions qui ne revêtent qu'un caractère supplétif.

131 - Bien que les conventions collectives jouent un rôle impor- tant, leur impact est moindre qu'en France. En Suisse, seuls 50 % des 2,6 millions de salariés du secteur privé sont couverts par l'une des quelque 1 200 conventions collectives, que l'employeur soit contraint de la leur appliquer parce qu'ils appartiennent, comme lui, à une orga- nisation signataire ou qu'il les en fasse bénéficier volontairement. Les procédures d'extension touchent environ 13% des salariés (compris dans la proportion de 50 % indiquée plus haut)'.

Même si, selon les mécanismes décrits ci-dessus, les conventions collectives ne couvrent que 50 % des salariés, force est de constater qu'elles revêtent, en réalité, une importance plus grande, En effet, pour obtenir l'autorisation d'occuper un travailleur étranger, l'em- ployeur doit s'engager à le faire bénéficier des conditions de travail applicables aux salariés indigènes de la branche. Comme ces condi- tions sont, le plus souvent, fixées par une convention collective, cette dernière régit en fait les contrats de travail conclus par l'employeur, même si, non membre d'une organisation contractante, il n'est en principe pas lié par ce texte. Dès lors que la main-d'œuvre étrangère

l, Cf. f. Vischer, Commentaire mrichois. up. rit., 11. 2 et s., ~ art. 3566 co.

2. Art. 357, 11.. 2 co. Adde, F. Vischer, crp. rit., 11. 29 et J., ~ ut. 357 co.

3. LI vie konoPffi'lut, 1995, n. 10, p. 62. et 1996, 11. 9, p. 62. Addr,j.-C. Prince, op. ric., p. 58 et 79.

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représente quelque 23 % des travailleurs, on mesure l'importance pra- tique d'une telle extension indirecte des conventions collectives^l. Un mécanisme semblable s'applique d'ailleurs aux entreprises qui souhai- tent obtenir des commandes de l'État ou l'adjudication de travaux publics: elles doivent établir qu'elles appliquent la convention collec- tive de la branche à leurs salariés, même si elles ne sont pas membres d'une organisation contractante.

132 - La Suisse se caractérise par l'absence quasi totale de grève'.

A notre avis, la cause profonde de ce phénomène se trouve dans les mécanismes de démocratie directe, qui rend inévitable la coalition de toutes les forces politiques importantes: depuis presque quarante ans, le Conseil fedéral est composé de sept membres, soit deux radicaux (parti de droite), deux socialistes, deux démocrates-chrétiens et un représentant d'un petit Parti de centre droit. La recherche permanente du consensus, dans le cadre des institutions étatiques, influence les rap- ports entre les panenaires sociaux. Comment les forces politiques qui parviennent à s'entendre jour après jour, au Parlement et au gouver- nement, pourraient-elles s'affronter durenlcnt sur le plan de la négo- ciation collective?

B / La structure de la négodation col/ective

133 - Le champ d'application territorial des conventions collec- tives de travail varie fortement selon les branches. Cenaines conven- tions s'appliquent sur le plan national, d'autres sur le plan régional ou cantonal, d'autres encore dans le cadre d'une ou de plusieurs entre- prises. Les conventions n:Îti(>nales ne sont pas toujours monolithiques.

Ainsi, la convention collective du gros œuvre et du génie civil com- pone des avenants cantonaux, qui fixent en particulier les salaires. De plus en plus souvent, la convention collective, sur le plan national, fixe les conditions générales de travail, mais réserve la négociation des salaires au niveau de l'entreprise. Tel fut toujours le cas dans l'industrie des machines et dans l'horlogerie. Depuis quelques années, ce méca-

1. C!.l'Mtide 9, alinéa 2, de: l'oroonnanœ du Conseil fèdéœ lillÙtallt le nomble des Etrangers exerçant une activité lucrative, de 1986, RS 823. 21. Sur une population active d'environ 3 n9 000 personnes occupées dans les $ecteun privé et public. l'on comptait, à 6n 1996, 869701 étrmgc:tS (cf. La vit Ironomiqut, 1997, n. 6, p. 48, et l'annexe statistique. p. 21).

2. Deux gJi.va ont Hé enregisaies en 1996 en Sui»e (cf. LA vie m,"01rIiqll~, 1997, n. 6. p. 40).

nisme s'est développé dans l'industrie chimique et dans les banques.

Dans l'imprimerie, les employeurs ne sont pas parvenus à l'imposer lors du dernier renouvellement de la convention collective, malS ce n'est probablement que partie remise^t•

134 - Lorsqu'une entreprise conclut un accord avec un syndicat, eet accord constitue, le plus souvent, une convention collective de tra- vail. En revanche, lorsque l'entreprise négocie avec des représentants des salariés, regroupés au sein du comité d'entreprise, la nature juri- dique de l'accord auquel aboutissent les parries est plus difficile à défi- nir. Il faut sans doute y voir un règlement d'entreprise, qui lie tous les salariés de l'employeur signataire'-

C / Les procédures d'arbitrage

135 - Les conflits entre les parries à une convention collective sont, le plus souvent, réglés par la voie de l'arbitrage, que les intéressés préfèrent aux procès devant les tribunaux ordinaires. Il leur faut, en effet, des procédures suffisamment rapides pour que leurs rapports, destinés à perdurer, ne soient pas trop gravement altérés. En outre, les parties aiment à préserver leur autonomie en se réservant la liberté de renoncer aux services d'un arbitre, à l'occasion d'un litige futur, si elles n'ont pas été convaincues par la décision rendue.

L'arbitrage porte souvent sur les conflits de droit, touchant l'inter- prétation et l'application de la convention collective. Les cas les plus fréquents (quoique relativement rares) se rapportent à la violation de l'interdiction de déclencher un conflit pendant la durée de validité de la convention collective (obligation de paix du travail)'. Mais ce n'est pas le seul domaine où fleurisse 1'arbitrage des contlits de droit.

Récemment, un tribunal arbitral, appliquant la convention collective des banques, a fait interdiction à l'une d'entre elles d'outrepasser les limites conventionnelles du travail du samedi.

136 - Les procédures arbitrales favorisent une sorte de négocia- tion au sommet, sous la pression d'un président neutre, doté du pou-

1. 00 trollven un relevé statistique détaillé in La vi~ tconomique, 1995, n. 10, p. 62

2. F. Vischer, Commenuîre zurichois, pp. dt., n. 117 et s.,:nI. ut. 356, lvec ré{; G. Aubert, op. cit., p. 312 et s.

3. Cf G. Aubert, L'obligation de pai" du trllVllil, étude de droif SIlisse d comptlre, Genève 1981, p. 155 et 5.

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voir de trancher le différend. Dans certaines branches, elles permet- tent aux arbitres de résoudre des conflits portant non pas sur l'inter- prétation ou l'application du droit existant, mais sur la modification de ce dernier, en équité. Au cours des dernières décennies, dans l'horlogerie ou dans l'industrie des machines, les tribunaux arbitraux ont fixé les salaires (augmentation des salaires réels ou compensation du renchérissement), en cas d'échec des négociations collectives. De plus, dans l'industrie des machines, les tribunaux arbitraux ont déter- miné les montants des indemnités dues aux salariés à l'occasion de licenciements collectifS. Il est même arrivé que, lorsque la négocia- tion collective se heurte à de trop nombreux obstacles, les parties confient à un tribunal arbitral le soin de rédiger certaines clauses d'une convention collective.

VII ! LE RÈGLEMENT D'ENTREPRISE

137 - La loi redérale sur le travail oblige les entreprises indus- trielles à établir un règlement d'entreprise; les autres entreprises en ont la faculté, mais non pas l'obligation. Le règlement est soit convenu par écrit entre l'employeur et une délégation des travailleurs, soit édicté par l'employeur, les travailleurs ayant été préalablement entendus. Il lie l'employeur et le travailleur dès qu'il a été rendu public dans l'en- treprise. Le règlement d'entreprise doit contenir des dispositions sur la protection de la santé et la prévention des accidents et, en tant que nécessaire, sur l'ordre intérieur et le comportement des travailleurs dans l'entreprise (art. 37' et 38 ^LT). Des sanctions disciplinaires ne peu- vent être infligées qu'au ~,et dans la mesure où le règlement d'entre- prise le prévoit de manière convenable. En pratique, les restrictions au licenciement étant faibles en droit suisse, le régime disciplinaire ne joue qu'un rôle tout à fait marginal.

Lorsqu'il est établi par convention, le règlement d'entreprise peut contenir toute disposition concernant les rapports entre l'employeur et les travailleurs, pour autant qu'elle ne porte pas sur des questions usuellement réglées dans la branche par convention collective de tra- vail (art. 39 LT). Cette règle permet à la négociation collective de se développer très largement au sein de l'entreprise (entre l'employeur et les représentants des travailleurs), dans toute la mesure où cette négo- ciation n'entre pas en conflit avec une convention collective existante.

En revanche, lorsqu'une telle convention existe, le règlement d'entre- prise cède automatiquement le pas.

138 - Il n'y a guère de jurisprudence sur le contenu et les effets du règlement d'entreprise. Nous avons vu que, dans plusieurs conventions collectives importantes, les salaires sont négociés au niveau de l'entreprise; même si le vocabulaire paraît impropre, l'ac- cord passé à cet égard entre l'employeur et les représentants des tra- vailleurs est un «règlement d'entreprise ». La question s'est posée de savoir quels seraient les effets d'un règlement qui prévoirait une diminution du salaire mensuel ou la renonciation au treizième salaire. Un tel accord lierait-il tous les salariés? L'opinion dominante le nie¹•

VIII/LE CONTRAT TYPE DE TRAVAIL

139 - La loi fédérale sur le travail ne s'applique pas dans cer- taines branches d'activité (notamment l'agriculture et les ménages privés); la négociation collective n'y joue guère de rôle. Pour éviter un vide juridique, les cantons (et, lorsque le champ d'application couvre plusieurs cantons, la Confédération) doivent édicter des contrats types, après consultation des associations professionnelles intéressées. De tels contrats peuvent aussi être édictés dans d'autres domaines, lorsque l'autorité compétente l'estime opportun (art. 359 et 359 a CO).

Le contrat type n'a qu'une valeur supplétive. Les parties au contrat individuel de travail sont libres d'y déroger (art. 360). Toutefois, le contrat type peut prévoir que les clauses dérogatoires ne sont valables que si elles ont été convenues par écritz.

140 - Le contrat type relève du droit privé. Lorsqu'il est édicté par l'autorité cantonale, il contient du droit privé cantonal. C'est une des rares matières dans lesquelles les cantons conservent la compétence d'édicter du droit privé.

1. Cf., avec des références. M. Rehbinder, Arbdtsgesetz, Zurich, 1987, n. 2, ad llt. 39.

2. Cf. F. Vischer. op. dt., n. 3 i 7, ad art. 360 CO.

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