Clauses d’élection de for, d’élection de droit et d’arbitrage

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Reference

Clauses d'élection de for, d'élection de droit et d'arbitrage

KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle

KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle. Clauses d'élection de for, d'élection de droit et d'arbitrage. In:

Sylvain Marchand, Christine Chappuis & Laurent Hirsch. Recueil de contrats commerciaux . Bâle : Helbing Lichtenhahn, 2013. p. 52-67

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:86100

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3 Chapitre !: Partie générale

Article 14 Clause d'élection du droit suisse/Applicable Law

Le présent contrat est régi par le droit suisse.

This contract shall be governed by Swiss law.

Commentaire

Indications bibliographiques: HEINRICH HoNSELL!NEDIM PETER VOGT/ANTON K.

ScHNYDER/STEPHEN V. BERT! (éd.), Basler Kommentar Internationales Privatrecht, 2e éd., Bâle/Genève/Munich 2007; BERNHARD BERGER/FRANZ KELLERHALS, Inter- national and domestic arbitration in Switzerland, Stampfli, Berne 2010; ANDREAS BUCHER/ANDREA BoNOMI, Droit international privé, 2e éd., Bâle/Genève/Munich 2004, p. 364 ss; BERNARD DuTOIT, Droit international privé suisse: commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4e éd., Bâle 2005; GABRIELLE KAUFMANN- KoHLER, Choice of court and choice of law clauses in electronic contracts, in:

Vincent Jeanneret (éd.), Aspects juridiques du commerce électronique, Zurich 2000, p.11-62; GABRIELLE KAUFMANN-KOHLERIANTONIO RmozzI, Arbitrage international: Droit et pratique à la lumière de la LDIP, 2e éd., Zurich 2010; JEAN- FRANÇOIS PouDRET/SÉBASTIEN BESSON, Comparative Law of International Arbitra- tion, 2e éd., Londres 2007, p. 952 ss; DANIEL GIRSBERGER et al., Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd., Zurich/Bâle/Genève 2004; DAVID P. HENRY, Kollisionsrechtliche Rechtswahl: eine Untersuchung ihrer Wirkungen und Grenzen, Zurich/St Gall 2009, p. 294 SS.

Données essentielles

14.1 Définition. La clause d'élection de droit est un contrat par lequel les parties soumettent leur rapport contractuel à un ordre juridique ou à un corps de règles déterminé.

14.2 Autonomie de la volonté. Principe général de droit international privé, l'autonomie de la volonté permet aux parties de désigner le droit applicable à leur contrat. Cette désignation comprend tant les règles impératives que les règles dispositives du droit élu. L'autonomie de la volonté s'applique que le litige résultant du contrat compre- nant une clause d'élection de droit soit soumis au juge étatique (art. 116 LDIP) ou à un tribunal arbitral (art. 187 al. 1 LDIP), avec certaines nuances dans la mise en œuvre. L'avantage principal de l'élection de droit c'est la prévisibilité, raison pour laquelle la grande majorité des contrats internationaux comprennent une élection de droit (KAUFMANN-KOHLERIRmozzI, N. 603).

14.3 L'élection de droit, un contrat. L'élection de droit est un contrat indépendant du contrat principal (i), non soumis à forme (ii), régi par la lex causae (iii).

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Droit applicable, for et règlement des différends 3

i. Même incorporée à un contrat, que nous appellerons «principal», la clause constitue un contrat pour elle-même, un contrat distinct, indépendant du contrat auquel elle est incorporée (BucHERIBoNOMI, N 951; BERGER/KELLERHALS, N 1272).

Cette indépendance signifie principalement que la validité de la clause d'élection de droit ne dépend pas de la validité du contrat principal. La nullité du contrat principal sera donc sans incidence sur la clause d'élection de droit.

ii. L'élection de droit n'est soumise à aucune forme. S'agissant d'une clause insérée dans un contrat, elle respectera de toute manière la forme écrite. Par là même, elle sera aussi expresse remplissant ainsi l'exigence de l'article 116 alinéa 2 LDIP, considérée applicable également dans le cadre de l'article 187 alinéa 1 LDIP (BSK IPRG-AMsruTzN OGT/W ANG, LDIP 187 N 102).

iii. A quel droit est soumise l'élection de droit? Si les articles 116 et 187 LDIP en règlent certains aspects, d'autres questions peuvent surgir portant pa~ exemple sur un vice du consentement, sur la cession ou l'extinction de la clause. L'article 116 alinéa 2 prévoit que l'élection de droit est régie par le droit élu. Si cette situation souffre d'un défaut de logique, elle a au moins le mérite de la simplicité. Le contrat d'élection de droit suisse est donc régi par le droit des obligations suisse. L'article 187 LDIP est muet sur le sujet. Il est toutefois admis que la même solution est applicable (BERGERIKELLERHALS, N 1271; KAUFMANN-KoHLERIRmozzr, N 616).

Rédaction

Eléments et questions essentiels. La clause d'élection de droit comprend deux ^14.4 éléments essentiels: l'identification du contrat couvert par l'élection et la désigna- tion du droit élu. En pratique, le rédacteur d'une clause d'élection de droit sera en conséquence confronté aux questions suivantes: le contrat en cause peut-il faire l'objet d'une élection de droit (i)? Quel droit choisir (ii)? Il devra encore examiner si certaines limitations pourraient faire échec à l'élection de droit (iii).

(i) Autonomie de la volonté et limites. Tous les contrats internationaux peuvent faire ^14.5 l'objet d'une élection de droit, sauf ceux pour lesquels le droit conventionnel ou la LDIP l'excluent ou la restreignent, ainsi en particulier l'article 119 alinéa 3 LDIP pour la forme des ventes d'immeubles (exclusion), l'article 120 alinéa 2 LDIP pour les contrats de consommation (exclusion), l'article 121 alinéa 3 LDIP pour les contrats de travail (restriction), l'article 122 alinéa 3 LDIP pour les contrats passés entre un employeur et un travailleur concernant les droits de propriété intellec- tuelle sur les inventions du travailleur (exclusion), l'article 145 alinéa 2 LDIP pour la cession des créances du travailleur (restriction). L'élection de droit est encore exclue pour la plupart des rattachements prévus aux articles 123 à 126 et 143 à 148 LDIP.

Arbitrage international. Le chapitre 12 de la LDIP ne comprend pas d'exclusions ou ^14.6 de limitations comparables et l'on sait que les règles de conflit applicables devant les tribunaux étatiques ne valent pas pour l'arbitrage (ZK IPRG-HEINI, LDIP 187 N 2; DmorT, Commentaire, N 1 ad art. 187; BSK IPRG-KARRER, LDIP 187 N 5).

Des restrictions pourraient toutefois s'imposer si le résultat d'une élection de droit consacrait une violation de l'ordre public international ou si une loi d'application immédiate répondant aux conditions de l'article 19 LDIP le justifiait (BERGER/

KELLERHALS, N 1286 et 1287).

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3 Chapitre!: Partie générale

14.7 Portée de l'élection de droit. Le droit élu s'applique à toutes les questions contrac- tuelles (BSK IPRG-AMsruTz!VoGT/W ANG, LDIP 116 N 5). Il régira donc la formation, la validité, l'interprétation, l'exécution et les conséquences de l'inexécution.

Cela étant, il est préférable que la clause parle simplement de «contrat» régi par le droit choisi et ne cherche pas à énumérer les aspects du contrat couverts (tels validité, formation, exécution) faute d'en oublier et de créer des difficultés d'inter- prétation inutiles.

14.B (ii) Quel droit choisir? Les raisons qui poussent les parties à préférer un droit à un autre sont multiples. Le contenu du droit est un facteur. Ainsi le droit suisse est souvent choisi en raison de la grande liberté qu'il laisse aux parties. Un autre motif de choix a trait aux liens que le contrat ou les parties peuvent avoir avec un ordre juridique. Plus souvent encore c'est l'absence de lien, la neutralité d'un droit par rapport aux parties et à l'objet du contrat qui expliquent sa désignation (BUCHER/

BoNOMI, N 402 et 946; KAUFMANN-KOHLER/Rmozzr, N 603). Il est en effet admis que l'existence d'un lien n'est pas une condition de l'élection de droit.

14.9 Droit étatique, règles non étatiques. En matière d'arbitrage, l'élection de droit peut porter sur un droit étatique ou sur des règles non étatiques (l'art. 187 al. 1 LDIP utilise les termes «règles de droit»). Bien que peu fréquente dans la pratique, lorsque cette possibilité est utilisée c'est souvent en faveur des Principes UNI- DROIT relatifs aux contrats du commerce international. L'applicabilité de règles non étatiques devant les tribunaux ordinaires est en revanche contestée (BSK IPRG-AMSTUTz!VoGT!WANG LDIP 116 N21; arrêt du TF, 20 décembre 2005, 4C.1/2005, c. l; l'art.116 al.1 LDIP utilise le terme «droit»).

14.10 Règles de conflits exclues. L'élection d'un droit s'entend sans ses règles de conflits de lois (ATF 81 II 931, c. 255; ZK IPRG-KELLER/KosTKIEwrcz, LDIP 116 N 92). Il est donc superflu de les exclure expressément dans la clause.

14.11 Formulation à éviter. S'agissant du choix d'un droit étatique, il faut éviter les formules telles «le contrat est régi par le Code des obligations suisse» et préférer la référence au «droit suisse». En effet, certaines règles applicables au contrat pourraient avoir une autre source (p. ex. l'art. 2 CC).

14.12 En matière de vente, le choix du «droit suisse» comprendra la Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises (DuTOIT, N 8bis ad art. 116), sauf si les parties l'excluent expressément (art. 6 CVIM).

14.13 Election de droit à éviter. S'il n'y a pas d'objection théorique contre une élection partielle, ni contre le cumul de plusieurs droits s'appliquant à différents aspects du contrat (dépeçage; DurnIT, N 11-12 ad art.116; LDIP PoUDRET!BEssoN, N 684), ni contre une élection conditionnelle ou alternative, les difficultés pratiques et l'incer- titude qui peuvent en résulter plaident en défaveur de ce type de choix.

14.14 (iii) Choix écarté. Enfin, le rédacteur d'une clause d'élection de droit sera conscient que le choix opéré par les parties pourra être écarté par le juge ou l'arbitre, s'il est contraire à l'ordre public international ou à certaines lois d'application immédiate (BucHER/BoNOMI, N 47 ss; KAUFMANN-KOHLER/Rraozzr, N 655-664).

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Le point de vue de l'avocat anglais

Direct effect of Rome 1. Absent an applicable law clause English law will apply its 14.15

conflict of laws mies. Within the European Union, England is a signatory to the Rome Convention 1980 which was implemented into English statute by the Contracts (Applicable Law) Act 1990. The Rome Convention has been converted into an EU Regulation, namely the Rome I Regulation (Regulation 593/2008/EC) on the law applicable to contractual obligations. Rome I applies to ail contracts concluded after 17 December 2009 in EU member states (with the exception of Denmark, which continues to apply the Rome Convention 1980). Rome I has direct effect.

Freedom of the parties. Although very similar to the Rome Convention 1980 one can 14.16

see that in Rome I there are some differences. The Rome Convention applied the

"closely connected" rule only in the absence of a choice of law by the parties. Rome I however provides that even if the parties have expressly chosen a law to apply a court can deem a contract to be closely connected to another country and, if so, the court will apply the law of that country. That said, Article 3 of Rome I does preserve to a large degree the freedom of the parties in choosing which law they agree should apply to their contract.

Consumer contract. Pursuant to 6(2) of Rome I in consumer contracts the applicable 14.17

law will be that of the consumer's habituai residence. If the parties choose a law to apply in a consumer contract this choice will only be respected if it does not deprive the consumer of any protection he would have availed himself to under the law of his habituai residence.

Mandatory provisions of the lex fori. Pursuant to 9(3) of Rome I states that "[[e]ffect 14.18

may be given to the overriding mandatory provisions of the Law of the country where the obligations arising out of the contract have to be or have been performed, in so far as those overriding mandatory provisions render the performance of the contract unlawful. ln considering whether to give effect to those provisions, regard shall be had to their nature and purpose and to the consequences of their application or non- application."

Outside the EU. There are no international conventions which assist apart from the 14.19

United Nations Convention for the International Sale of Goods 1980 (the Vienna Sales Convention) to which the United Kingdom is nota party.

Sensible drafting practice. In view of the above, it is sensible drafting practice to 14.20

include an applicable law clause in a commercial contract. Ali things being equal, the court of competent jurisdiction will more likely respect the parties' choice of law clause than not.

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3 Chapitre I: Partie générale

15.1

15.2

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Article 15 Clause d'élection de for/Jurisdiction

Clause d'élection de for

Tout litige résultant ou en rapport avec le présent contrat sera soumis aux tribunaux de [Genève, Suisse].

Forum Selection Clause

Any dispute arising out of or in relation with the present contract shall be submitted to the courts of [Geneva, Switzerland].

Commentaire

Indications bibliographiques: HEINRICH HONSELL/NEDTM PETER VOGT/ ANTON K.

ScHNYDERISTEPHEN V. BERTI (éd.), Basler Kommentar Internationales Privatrecht, 2e éd., Bâle/Genève/Munich 2007; GARY BORN, International arbitration and forum selection agreements: drafting and enforcing, 3e éd., Alphen aan den Rijn 2010, p. 403 ss; ANDREAS BucHER/ ANDREA BoNOMI, Droit international privé, 2e éd., Bâle 2004, p. 364 ss; MAGNUS ULRICH/PETER MANKOWSKI (éd.), Brussels I Regulation:

European Commentaries on Private International Law, Munich 2007, p. 852 ss;

BERNARD DuTOIT, Droit international privé suisse: commentaire de la loi fédérale du 18décembre1987, 4e éd., Bâle/Genève/Munich 2005; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe: règlement n° 44/2001: Conven- tions de Bruxelles (1968) et de Lugano (1988 et 2007), 4e éd., Paris 2010, p. 750 ss;

GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER, Choice of court and choice of law clauses in electronic contracts, in: Vincent Jeanneret (éd.), Aspects juridiques du commerce électronique, Zurich 2000, p. 11-62; FRANK V1sCHER/Lucrus HusERIDA vm ÜSER, Internationales Vertragsrecht, 2e éd., Berne 2000, p. 713 ss; DANIEL GIRSBERGER et al., Zürcher Kom- mentar zum IPRG, 2e éd., Zurich/Bâle/Genève 2004.

Introduction

Définition. La clause d'élection de for est un contrat par lequel les parties s'obligent à soumettre tous les différends - existants ou futurs - résultant d'un rapport juridique déterminé, de nature contractuelle ou non, à certaines juridictions. Elle permet aux parties d'élire les tribunaux qui répondront au mieux à leurs besoins. Le choix peut être opéré en raison de la proximité des faits ou de la situation géographique par rapport aux parties ou encore en raison de la qualité et de l'efficacité des juridictions élues (BucHER!BONOMI, N 97).

CL ou LDIP? En Suisse, l'élection de for est régie par les articles 23 CL et 5 LDIP. La LDIP réserve les traités internationaux (art. 1 al. 2 LDIP). Une élection de for qui se trouve dans le champ de la CL est donc régie par l'article 23 de celle-ci à

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l'exclusion de l'article 5 LDIP (ATF 124 III 134, c. 2b aa/bbb). Pour cela, il faut qu'elle tombe dans le champ temporel (art. 63 CL), matériel (art. 1) et territorial de la CL. Le champ territorial est donné lorsque le tribunal élu est situé sur le territoire d'un Etat lié par la Convention et -condition cumulative - une des parties au moins a son domicile sur le territoire d'un tel Etat. Le champ matériel est donné s'il s'agit d'une matière civile et commerciale dans un domaine non exclu de la CL (art.1).

L'élection de for qui ne tombe pas dans le champ de la CL ainsi décrit sera régie par l'article 5 LDIP. Celui-ci a un champ matériel plus vaste puisqu'il s'étend à toute matière patrimoniale. Sont de nature patrimoniale les prétentions qui ont une valeur pécuniaire, qu'elles relèvent du droit des obligations, du droit de la famille, des droits réels ou encore des successions (VISCHER, N 1228).

Effets de la clause d'élection de for. Sauf convention contraire des parties, l'élection 15.3 d'un for suisse crée une compétence exclusive des tribunaux désignés (art. 5 al.1 in fine LDIP; art. 23 al. 1 CL). Elle a donc un double effet: un effet de prorogation parce qu'elle attribue compétence à un tribunal normalement incompétent et un effet dérogatoire parce qu'elle écarte la compétence fondée sur les règles de conflit de juridictions (BucHER!BONOMI, N 97). La réserve d'une convention contraire contenue dans les articles 5 LDIP et 23 CL permet aux parties de retirer l'effet dérogatoire. Elle n'existait pas dans la version de 1988 de la CL et a été introduite comme concession aux ordres juridiques de common law (GAUDEMET-TALLON, N 53), dans lesquels l'élection de for n'est exclusive que si la clause le stipule (BORN, p. 20 ss). En conséquence, les parties entendant élire une juridiction d'un pays de common Law à titre exclusif feront bien de le préciser. Par ailleurs, l'élection peut-être« boiteuse», c'est à dire obligatoire pour l'un des contractants (qui ne peut agir qu'au for élu) et facultative pour l'autre (qui a le choix entre le tribunal élu et les juridictions normalement compétentes). Enfin, les parties peuvent choisir d'ajouter un for aux fors existants de par la loi (ou la CL). Ce for supplémentaire peut être ouvert aux deux cocontractants ou à un seul d'entre eux (arrêt du TF, 1er février 2002, 4C.189/2001, RSDIE 2003 p. 243 ss, c. 5 f/cc ).

Conditions de validité

Appréciation indépendante des conditions de validité. L'élection de for est un contrat 15.4 soumis à des conditions de forme et de fond. C'est un contrat indépendant de celui dans lequel la clause est intégrée (souvent appelé le contrat principal). C'est un contrat dans le contrat. C'est dire que les conditions dont il fait l'objet s'apprécient pour elles-mêmes sans égard aux conditions régissant le contrat principal. Ainsi, un tribunal élu est compétent sur la base de la clause de prorogation de for même lorsque l'objet du litige est la nullité du contrat principal (Arrêt CJCE du 3 juillet 1997, Benincasa, N C-269/95)

Validité formelle. S'agissant d'une clause d'élection de for insérée dans un contrat, la 15.5 validité formelle ne posera en principe pas de problème puisque la clause revêtira la forme écrite. C'est là la forme exigée par la LDIP et une de celles admises par la CL. Signalons néanmoins que la signature n'est pas requise et que le courriel suffit (GAUDEMET-TALLON, N 138). L'article 5 LDIP est plus exigeant que l'article 23 CL, car il requiert deux déclarations de volonté. En effet, en cas de silence du destina- taire de l'offre, l'élection de for n'est pas conclue. Dans la mesure où il y a acceptation, l'incorporation au contrat d'une élection de for par référence à des

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3 Chapitre 1: Partie générale

conditions générales est admissible même si l'offre ne se réfère pas expressément à la clause d'élection de for (BSK IPRG-GROLIMUND, LDIP 5 N29-31).

15.6 Convention de Lugano. La CL est moins stricte que la LDIP en matière de forme.

Elle admet bien sûr les clauses par référence. Elle reconnaît également les clauses d'élection de for conclues par accord verbal confirmé par l'écrit d'une seule partie sans objection de l'autre (art. 23 al.1 let. a CL) de même que celles qui sont conclues selon «une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entres elles» (art. 23 al.1 let. b CL) et selon une «forme conforme aux usages du commerce international» (art. 23 al.1 let. c CL).

15.7 Validité matérielle. Comme tout contrat, l'élection de for doit remplir certaines conditions de fond. Les textes en énumèrent certaines (i)-(iii), mais sont silencieux sur les autres (iv).

15.8 (i) Litiges visés par l'élection de for. La CL et la LDIP exigent que l'élection de for vise des litiges résultant d'un rapport juridique déterminé. S'agissant d'une clause d'élection de for insérée dans un contrat, elle aura quasiment toujours pour objet tous les litiges résultant du contrat en question, de telle sorte que cette première condition sera immanquablement remplie. En pratique, il est recommandé d'utiliser la formule de «litiges résultant ou en rapport avec le présent contrat». Elle aura pour effet d'inclure d'éventuelles demandes fondées sur un acte illicite commis dans le cadre de l'exécution du contrat et de permettre ainsi un cumul d'actions contractuelle et délictuelle devant le juge élu.

15.9 (ii) Compétences impératives et protectrices. Par ailleurs, la CL stipule que les parties ne sauraient déroger aux compétences impératives de l'article 22 CL (la compé- tence en matière de baux immobiliers étant pertinente ici) et aux compétences protectrices en matière de contrats d'assurance, de consommation et de travail dans la mesure où l'élection de for est conclue avant la survenance du litige (art.13, 17 et 21 CL). Les élections de for en violation de ces dispositions sont inefficaces.

15.10 Réserve implicite et abus de droit. Contrairement à l'article 23 CL, l'article 5 LDIP ne réserve pas les compétences impératives. On admet toutefois qu'une telle réserve est implicite (arrêt du TF, 1er février 2002, 4C.189/2001, RSDIE 2003 p. 243 [247);

BucHER!BONOMI, N 101). En outre, l'article 5 LDIP prévoit une condition supplé- mentaire par rapport à l'article 23 CL: l'élection de for ne doit pas «priver d'une manière abusive une partie de la protection que lui assure un for prévu par le droit suisse» (art. 5 al. 2 LDIP). Cette derllière disposition est à rapprocher de l'interdic- tion d'abus de droit tombant sous le coup de l'article 2 alinéa 2

ces,

et ne trouve à s'appliquer que dans des situations revêtant une gravité particulière au regard de l'ordre public suisse (BucHERIBONOMI N 118, faisant allusion aux fors en matière de contrat de travail).

15.11 (iii) Tribunal élu déterminable. La clause doit désigner «un ou des tribunaux d'un Etat» (art. 23 CL) ou «le tribunal» (art. 5 LDIP). En d'autres termes, il est nécessaire que le tribunal élu soit déterminable. Selon le Tribunal fédéral, «le for prorogé doit pouvoir être identifié, l'indication d'un lieu ou d'un arrondissement étant suffisante à cet égard» (arrêt du TF, 1er février 2002, 4C.189/2001, RSDIE 2003 p. 243 [247]). En pratique, il faut désigner les tribunaux d'un lieu et non seulement d'un pays (il faut bannir les clauses «for en Suisse»). Il faut aussi éviter les désignations d'une juridiction spécifique (le «Tribunal de commerce de Zu-

58 Gabrielle Kaufmann-Koh/er/Ian Meakin

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rich » ), dont la compétence matérielle pourrait ne pas être donnée ou la dénomina- tion être incorrecte. Selon la CL, il n'est pas nécessaire que le litige ait un lien avec le tribunal élu (CJCE 17.1.1980, Zelger Rec. 89, Rev. crit.1980 385, note Mezger), de sorte qu'il est parfaitement possible, bien que peu fréquent en pratique, d'élire un tribunal «neutre». Il en va différemment de la LDIP. En vertu de l'article 5 alinéa 3 lettre a LDIP, le juge suisse a la faculté (mais non l'obligation) de décliner sa compétence si aucune des parties n'est domiciliée dans le canton où il siège ou si le litige n'est pas régi par le droit suisse (art. 5 al. 3 let. b LDIP). En cas d'élection d'un for suisse conclue par des parties non domiciliées en Suisse, il est donc recommandé d'élire le droit suisse pour régir le contrat. Similairement, si l'une des parties est domiciliée en Suisse, le choix du tribunal du domicile de celle-ci assurera l'efficacité de l'attribution de compétence.

(iv) Autres questions de validité matérielle. Au-delà de ces conditions expresses, les ¹⁵^.12 textes sont muets. Il n'en reste pas moins que des questions de validité matérielle peuvent surgir. Elles couvriront par exemple l'interprétation de la clause, l'identification des personnes liées par celle-ci, ou encore l'extinction de l'élection de for.

Quel droit régit ces questions? La réponse est controversée en doctrine (GAUDE- MET-TALLON, N 152).

Droit applicable à ces questions? Pour certains, il faut appliquer la lex causae, pour 15.13

d'autres le droit matériel de l'Etat du tribunal élu, pour d'autres encore le droit désigné par les règles de rattachement de l'Etat du tribunal élu (BucHER/BONOMI, N 114). S'inspirant de la solution in favorem validitatis adoptée pour la clause d'arbitrage (art. 178 al. 2 LDIP), certains auteurs proposent de considérer que l'élection de for est valable si elle répond aux conditions posées soit par le droit choisi par les parties à cet effet, soit par le droit régissant le contrat auquel elle est incorporée, soit encore par le droit matériel suisse (VrscHER, N 1192). La validité serait donc admise dès que l'élection est conforme au moins sévère de ces droits;

d'où l'idée de favor validitatis. Dans l'ATF 122 III 439 ainsi que dans un arrêt rendu en 2002 (arrêt du TF, 1er février 2002, 4C.189/2001, RSDIE 2003 p. 243 [248]), tous deux en relation avec l'article 5 LDIP, le TF a laissé la question ouverte, tout en déclarant que l'application de la lex fori ne pouvait pas être qualifiée d'arbitraire (arrêt du TF, 1er février 2002, 4C.189/2001, RSDIE 2003 p. 243 [248]).

Conflict of law rules. In the absence of a choice of law clause in a contract England 15.14

will apply English conflict of law rules to determine the jurisdiction of a contractual dispute. Within the EU the Council Regulation on the Jurisdiction and the Reco- gnition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters ( 44/2001/

EC) ("the Regulation") applies and is directly applicable. lt replaces the Brussels Convention on Jurisdiction and Enforcement of Judgments in Civil and Commer- cial Matters of 1968 (as amended). In the United Kingdom the Convention was implemented through the Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982. The Lugano Convention applies in a similar fashion between the United Kingdom and the EFTA countries and remains in force (through the most recent update which came into force in the UK in 2010 and Switzerland in 2011).

Gabrielle Kaufmann-Kohler/Ian Meakin 59

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3 Chapitre]: Partie générale

15.15 The basic principle of the Regulation is that a defendant is to be sued at bis EU domicile. That said, in certain circumstances a defendant may be sued in the courts of another EU country and in contracts that can be the courts at the place of performance.

15.16 Mandatory rules. In contracts for services or sale of goods it is the place of performance is the court of competent jurisdiction unless the parties agree other- wise. Consumer contracts are subject to certain mandatory mies of protection, including the rule that a consumer can sue in the courts of the state where be is domiciled (16[1 ]). Moreover, the consumers' rights cannot be waived unless the parties agree to it after the dispute bas arisen or where both parties were domiciled in the same EU state when they entered into the consumer contract and they had agreed that it would be the courts of that state that would have jurisdiction. The Regulation also provides for other mandatory rules of jurisdiction. For example, immovable property must be dealt with by the courts where it is located; intellec- tual property where it is registered and corporate issues of a company where the company is incorporated.

15.17 Outside the EU jurisdiction is less clear unless governed by a bilateral treaty.

Therefore it is ail the more important to include a forum selection clause, particu- larly if the parties would like to settle their disputes before a court of a country where neither party is domiciled or where there is no link to the performance of the obligations under the contract.

15.18 English courts not bound. Even if parties do include a forum selection clause in favour of a foreign court ( outside the EU) the English courts are not bound to follow it (Evans Marshall & Co Ltd v. Bertola [1973] Ali E.R. 992). If the merits of the daim are linked to England or the parties are English that may be enough to oust a non-EU foreign court selection clause.

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Article 16 Clause compromissoire/Arbitration Clause

Clause d'arbitrage ad hoc

Tout litige résultant ou en rapport avec le présent contrat sera tranché par [trois arbitres. Le demandeur nommera un arbitre dans sa demande d'arbitrage. Le défendeur nommera un arbitre au plus tard 30 jours après la réception de la demande d'arbitrage. Les deux arbitres ainsi désignés nommeront le président du tribunal arbitral dans les 30 jours suivant la désigna- tion du deuxième arbitre. Si le défendeur ne nomme pas d'arbitre ou que les deux arbitres désignés par les parties ne nomment pas le président dans les délais,] [variante: un arbitre unique siégeant à [Genève] nommé d'entente entre les parties. Si les parties ne s'entendent pas sur le choix de l'arbitre unique dans les 30 jours suivant la réception de la demande d'arbitrage,] la désignation sera effectuée par [insérer autorité de nomination].

Le siège de l'arbitrage sera [Genève]. La langue de l'arbitrage sera le [fra- nçais].

Gabrielle Kaufmann-Kohler/Jan Meakin

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Ad hoc arbitration clause

Any dispute arising out of or in connection with the present contract shall be resolved by [arbitration. The arbitral tribunal shall be composed of three members. The claimant shall appoint an arbitrator in its notice of arbitration.

The respondent shall appoint an arbitrator no later than 30 days after receiv- ing the notice of arbitration. The two arbitrators so appointed shall appoint the president of the arbitral tribunal within 30 days following the appointment of the second arbitrator. If the respondent does not appoint an arbitrator or if the two party-appointed arbitrators fail to appoint the president in time,]

[alternative: a sole arbitrator appointed by mutual agreement of the parties. If the parties do not agree on the choice of the sole arbitrator within 30 days after receipt of the notice of arbitration,] the appointment shall be made by [insert appointing authority].

The seat of the arbitration shall be [Geneva]. The language of arbitration shall be [English].

Commentaire

Indications bibliographiques: BERNHARD BERGER/FRANZ KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2e éd., Berne 2010, p. 72-206; LAURENCE W. CRAIG/WILLIAM W. PARK/JAN PAULSSON, International Chamber of Commerce arbitration, 3e éd., Dobbs Ferry, NY 2000 et ICC, Paris 2000, p. 952 ss; BERNARD HANOTIAU, Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multi-issue and Class Actions, La Haye 2005, p. 392 ss; GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER/ ANTONIO R1oozz1, Arbitrage international - Droit et pratique à la lumière de la LDIP, 2e éd., Zurich/

Bâle/Genève 2010, p. 594 ss; PAOLO MICHELE PATOCCHI, Demandes et exceptions de nature délictuelle dans l'arbitrage international: arbitrabilité, compétence arbitrale et détermination de la loi applicable selon le droit suisse et la pratique internationale - Quelques observations, in: Responsabilité civile et assurance - Etudes en l'honneur de Baptiste Rusconi, Lausanne 2000, p. 237-265; JEAN-FRANÇOIS PouoRET/SÉBASTIEN BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2e éd., Londres 2007, p. 120-326.

Introduction

Définition. La clause compromissoire est une convention par laquelle les parties s'engagent à soumettre des différends à des particuliers auxquels elles confient la mission de trancher le litige en lieu et place des juridictions étatiques.

Régime applicable. En droit comparé, l'arbitrage international est largement régi par le droit de l'arbitrage international (non par les autres normes) de l'Etat du siège de l'arbitrage. Les règles régissant la convention d'arbitrage sont généralement conte- nues dans ce droit (qu'il s'agisse de règles matérielles ou de règles de conflit). Lorsque le siège est en Suisse et qu'une partie au moins n'est pas domiciliée dans le pays, la convention d'arbitrage est régie par le chapitre 12 de la LDIP. Si les deux parties sont domiciliées en Suisse, la partie 3 du Code de procédure civile est applicable.

Gabrielle Kaufmann-Kohler/ Jan Meakin

16.1

16.2

61

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16.3 Eléments essentiels. La convention d'arbitrage est un contrat indépendant de celui dans lequel elle est intégrée. Comme tout contrat, la clause compromissoire doit comporter certains éléments essentiels pour lier les parties. Dans le silence de la loi qui ne définit pas le contenu nécessaire, on compte quatre éléments essentiels (i)-

(iv). En outre, la mention de certains éléments facultatifs est recommandée (v).

16.4 (i) La détermination des parties. Comme tout contrat, la convention d'arbitrage doit être conclue entre deux ou plusieurs parties déterminées ou déterminables. En principe, seules les parties qui ont conclu la convention d'arbitrage sont liées par cette dernière. Il est cependant des situations où la convention d'arbitrage est étendue à des personnes qui ne l'ont pas conclue. Tel est notamment le cas lors d'un transfert de la convention d'arbitrage, par exemple par voie de cession (ATF 129 III 727). Tel est aussi le cas, comme l'a admis le Tribunal fédéral (ATF 129 III 727), lorsqu'un tiers non partie au contrat principal incorporant la clause arbitrale s'est immiscé dans l'exécution du contrat et que l'on peut voir dans cette ingérence une volonté d'être partie à la convention d'arbitrage (KAUFMANN-KOHLER/Rmozzr, N 258-271m).

16.5 (ii) La détermination du litige. L'objet du litige entre les parties doit lui aussi être déterminé ou du moins être déterminable. Une clause prévoyant que «tous les litiges résultant du présent contrat seront soumis à l'arbitrage» est suffisante.

Il est généralement admis qu'une convention d'arbitrage visant «tous les litiges en relation avec (in connection with) ou résultant (arising out of) d'un contrat» couvre également les prétentions fondées sur un acte illicite commis dans le cadre de la relation contractuelle (PATOCCHI, p. 237-265).

16.6 (iii) La volonté d'arbitrer. La convention d'arbitrage doit ensuite exprimer la volonté des parties de faire trancher leur litige par un tribunal arbitral en lieu et place des tribunaux ordinaires. Il n'est pas nécessaire d'exclure expressément la juridiction étatique. Il faut cependant que les parties aient voulu un arbitrage au sens juridique du terme (à savoir un arbitrage dont l'issue est contraignante) et non pas un autre mode de résolution des différends, par exemple une médiation (cf. arrêt du TF, 14 décembre 2006, 4P.299/2006, c. 3, résumé in: RSDIE 2007 p.114; arrêt du TF, 17 novembre 2008, 4A_ 438/2008, c. 3.2.1, RSDIE 2009 p. 122 à propos de l'expertise arbitrale).

16.7 Règles d'interprétation. Comme dans tout contrat, la volonté qui s'y exprime doit parfois être élucidée par voie d'interprétation. Les règles d'interprétation applicables sont celles qui s'appliquent aux contrats de droit matériel. Le Tribunal fédéral exige la clarté dans la détermination de la juridiction arbitrale («Klarheit und Bestimmtheit hinsichtlich der privaten Jurisdiktion», ATF 130 III 66, 70).

16.8 (iv) Le rattachement à un ordre juridique. Il faut enfin que la convention d'arbitrage rattache l'arbitrage à un ordre juridique de manière directe ou indirecte (arrêt du TF, 25 mars 2004, 4P.253/2003, RSDIE 2005 p. 222, 224). Cette exigence a pour but d'assurer l'efficacité de la convention d'arbitrage. L'ordre juridique prévoira notamment un mécanisme permettant la mise en œuvre de l'arbitrage lorsque l'une des parties refuse de collaborer (PouDRET/BESSON, N 157, p. 125-126). Le rattachement à l'ordre juridique suisse se fait par la fixation du siège du tribunal arbitral en Suisse, laquelle s'opère directement ou par délégation à une institution d'arbitrage.

62 Gabrielle Kaufmann-Kohler/ Jan Meakin

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Droit applicable, for et règlement des différends

(v) Les éléments facultatifs. Certains éléments non essentiels sont généralement 16.9

utiles (a) et d'autres plutôt à déconseiller (b).

(a) Le nombre d'arbitres. Pour éviter tout débat ultérieur, il est recommandé de préciser le nombre d'arbitres dans la clause arbitrale. Le choix entre un ou trois arbitres se fera principalement en fonction de l'importance du litige et des coûts de la procédure. Dans le même souci d'éviter des incidents inutiles en début d'arbitrage, il est aussi souhaitable de fixer la langue de l'arbitrage dans la convention d'arbitrage. Si les parties entendent choisir un règlement d'arbitrage, administré ou non par une institution, la désignation de ce règlement devrait en principe être incluse dans la clause (voir ci-dessous).

(b) Parmi les éléments facultatifs à déconseiller, mentionnons surtout l'insertion de règles de procédure trop spécifiques. Au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, il est difficile d'évaluer les solutions procédurales qui s'avéreront les plus adéquates le jour de l'arbitrage venu. Mentionnons encore la renonciation au recours contre la sentence arbitrale que l'article 192 LDIP permet à certaines conditions. Les griefs de recours étant extrêmement limités et portés devant une instance unique, il vaut mieux ne pas renoncer à cette «soupape de sécurité», sauf circonstances exceptionnelles (p. ex. un impératif de célérité particulier).

La validité de la convention. Outre l'existence d'éléments nécessaires, la convention 16.10

doit répondre à des exigences de forme (i) et de fond (ii).

(i) Une convention d'arbitrage est valable en la forme si elle est passée par écrit ou par tout moyen permettant d'en établir la preuve par le texte (art. 178 al. 1 LDIP;

art. II al. 2 Convention de New York selon l'interprétation du Tribunal fédéral:

ATF 121III38, c. 2c). La signature n'est pas exigée. S'agissant d'une clause intégrée à un contrat, l'exigence d'écrit ne posera pas de difficultés.

(ii) Pour être valable au fond, la clause doit porter sur une matière arbitrable et répondre à certaines conditions matérielles. En vertu de l'article 177 alinéa 1 LDIP, est arbitrable «toute cause de nature patrimoniale». Quant aux autres aspects matériels (p. ex. l'interprétation pour déterminer les parties liées et les litiges couverts par la clause, ou l'existence d'un consentement, ou la cession de la clause), la LDIP ne contient pas de règles matérielles, mais une règle de conflit prévoyant un rattachement alternatif au droit choisi par les parties (pour régir par la convention d'arbitrage), ou au droit régissant l'objet du litige et en particulier le contrat principal (qui fait souvent l'objet d'une élection de droit), ou encore au droit (des obligations) suisse (art.178 al. 2 LDIP). S'agissant d'un rattachement in favorem validitatis (ATF 119 II 380, c. 4a), il suffit que la clause soit valable au regard du moins sévère de ces droits.

Arbitrage ad hoc et arbitrage institutionnel. On distingue l'arbitrage institutionnel, à 16.11

savoir l'arbitrage que les parties soumettent à un règlement institutionnel et qui est administré par une institution, de l'arbitrage ad hoc, qui n'est pas administré et n'est régi que par la loi de l'arbitrage. Entre les deux, l'arbitrage CNUDCI est régi par le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI mais n'est pas administré. Comment choisir entre arbitrage institutionnel et ad hoc? L'arbitrage institutionnel garantit une plus grande prévisibilité de la procédure et une certaine sécurité, l'institution assurant le bon déroulement de l'arbitrage. Par opposition, l'arbitrage ad hoc est plus flexible.

Faute d'institution qui peut exercer un certain contrôle, son bon déroulement est

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3 Chapitre]: Partie générale

cependant plus dépendant de la coopération des parties et de la qualité des arbitres.

Quant à l'arbitrage CNUDCI, il diminue l'imprévisibilité propre à l'arbitrage ad hoc mais aussi sa flexibilité.

16.12 Choix d'une institution. Les parties qui optent pour l'arbitrage institutionnel feront bien de choisir des institutions établies ayant une bonne pratique internationale, telles notamment des institutions internationales (p. ex. Cour d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, la London Court of International Arbitra- tion ), des institutions locales avec une pratique internationale (p. ex. les Chambres de commerce suisses ou la Chambre de commerce de Stockholm) ou encore des institutions spécialisées dans un domaine du droit (p. ex. le Centre d'arbitrage de l'OMPI ou le Tribunal arbitral du sport).

16.13 Clause-type. Le rédacteur d'une clause d'arbitrage institutionnel sera bien avisé d'utiliser la clause-type proposée par l'institution, d'éviter des dérogations au règlement choisi et de n'y faire que les adjonctions permises par le règlement (s'agissant notamment du nombre d'arbitres, du siège, ou de la langue).

16.14 Clause d'arbitrage ad hoc. Le rédacteur d'une clause d'arbitrage ad hoc devra être particulièrement attentif à son libellé. Il lui incombera de fixer le siège (pour créer le rattachement à un ordre juridique) et de déterminer le mode de constitution du tribunal arbitral, y compris la désignation d'une autorité de nomination pour éviter le recours au juge du siège, qui peut entraîner des retards et ne pas aboutir aux meilleures nominations. A titre d'autorité de nomination, on peut songer à une institution d'arbitrage qui accepte cette fonction alors même que l'arbitrage n'est pas soumis à son règlement ni administré par elle, ou à une personne désignée par son titre, p. ex. le président de !'Association suisse de l'arbitrage ou le secrétaire général de la Cour permanente d'arbitrage à La Haye. Ce qui importe c'est que l'autorité de nomination connaisse le ~<marché» des arbitres de manière à faire le bon choix.

16.15 Clauses d'arbitrage multipartite et/ou multicontrats. Nombre d'opérations économi- ques impliquent aujourd'hui plus de deux parties. Cela peut poser des difficultés lors de la constitution du tribunal arbitral, puisque le plus souvent chaque partie nomme un arbitre et les deux arbitres ainsi nommés choisissent le troisième. De nombreux règlements institutionnels ont des dispositions sur la constitution du tribunal dans les arbitrages multipartite (p. ex. art. 10 Règlement CCI ou art. 8 Règlement des Chambres de commerce suisses). La seule référence dans la clause à un tel règlement suffit.

16.16 Clause d'arbitrage ad hoc. En revanche, si les parties optent pour un arbitrage ad hoc il est recommandé de prévoir une disposition expresse dans la clause. Un exemple figure ci-dessous.

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Clause d'arbitrage ad hoc multipartite

Tout litige résultant du présent contrat ou en rapport avec celui-ci sera tranché par un tribunal arbitral siégeant à [Genève]. Le tribunal sera composé de trois arbitres. Le ou les demandeurs, d'une part, et le ou les défendeurs, d'autre part, désigneront un arbitre et les deux arbitres ainsi désignés nommeront le président du tribunal arbitral.

Gabrielle Kaufmann-Kohler/lan Meakin

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Si le ou les défendeurs ne désignent pas d'arbitre dans les trente jours suivant la notification de la demande d'arbitrage, les trois arbitres seront désignés par [insérer une autorité de nomination]. Il en ira de même si les deux arbitres désignés par les parties ne s'entendent pas sur le choix du président du tribunal arbitral dans les 30 jours suivant la désignation de l'arbitre choisi par le ou les défendeurs.

[Chaque défendeur ou défendeur reconventionnel aura le droit de faire participer à l'arbitrage une ou plusieurs parties au présent contrat qui n'ont pas été citées comme parties à l'arbitrage (ci-après l'appelé en cause) par le ou les demandeurs, à condition d'en donner notification à l'appelé en cause et aux autres parties à l'arbitrage au plus tard lors de la première réponse sur la demande principale ou reconventionnelle. L'appelé en cause a l'obligation d'accepter la participation. Si le tribunal arbitral est déjà constitué, l'appelé en cause renonce expressément à son droit de participer à la constitution du tribunal arbitral.

Le tribunal arbitral et au besoin le juge d'appui prendra toutes mesures utiles à la mise en œuvre de la présente clause arbitrale. Il pourra notamment joindre des arbitrages séparés institués en violation de la présente clause.]

Multi-party ad hoc arbitration clause

Any dispute arising out of or in connection with the present contract shall be submitted to arbitration in [Geneva]. The arbitral tribunal shall consist of three members. The claimant or claimants, on the one hand, and the respondent or respondents, on the other hand, shall appoint one arbitrator, and the two arbitrators so appointed shall appoint the president of the arbitra 1 tri bu na 1.

If the respondent or respondents fail to appoint an arbitrator within 30 days following the notification of the notice of arbitration, all three arbitrators shall be appointed by [insert appointing authority] The same procedure shall apply if the two party-appointed arbitrators fail to agree on the choice of the president of the arbitral tribunal within 30 days of the appointment of the arbitrator chosen by the respondents.

[Each respondent or counter-respondent shall be entitled to join to the proceedings one or more parties to the present contract which were not named as parties by the claimant or the claimants, provided notice is given to the party being joined and to the other parties no later than in first answer to the claim or counter-claim. The party being joined is under an obligation to accept the joinder. ln the event that the arbitral tribunal has already been constituted, such party expressly waives its right to participate in the tribunal's constitution.

The tribunal or if required the court at the seat of the arbitration may take any appropriate measures to enforce this arbitration clause. lt may in particular consolidate separate arbitration proceedings initiated in violation of this clause].

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3 Chapitre!: Partie générale

16.17 Contrats liés. Il arrive aussi qu'une opération économique mette en œuvre plusieurs contrats liés. Afin de pouvoir concentrer les litiges résultant de ces contrats devant un même tribunal arbitral, il est indispensable que tous les contrats liés aient des clauses d'arbitrage au contenu essentiellement identique s'agissant du siège, du nombre d'arbitre, du caractère ad hoc ou institutionnel et, le cas échéant, de l'institution choisie. Parce que l'identité des clauses arbitrales n'est pas nécessaire- ment une manifestation de volonté suffisante afin qu'un seul tribunal soit compé- tent pour résoudre les litiges résultant de tous les contrats liés (PouDRETIBEssoN, N 240; pour plus de détails, voir également lIANoTIAU, N 237 ss), il est recommandé d'ajouter à chaque clause d'arbitrage une formule comme celle qui suit:

Le présent contrat est lié au contrat [insérer la désignation du contrat lié]. Les litiges résultant du présent contrat et du contrat [_] peuvent être résolus par un seul et même arbitrage. Les parties donnent tous pouvoirs au tribunal arbitral, ou à [insérer le nom de l'institution s'il y en a une] et [(s'il n'y en a pas)], au besoin, au juge d'appui], pour prendre toutes mesures à cet effet.

The present contract is related to [insert designation of related contract]. Disputes arising out of or in connection with the present contract and of the [related contract] may be resolved within one and the same arbitration. The parties entrust the arbitral tribunal or [insert the name of arbitral institution, if this is an institutional arbitration] or [in the alternative (in case of an ad hoc arbitration), if required, the court at the seat of the arbitration] with the power to take all appropriate actions to that effect.

16.18 Combinaison de clauses. Cette dernière formule peut être combinée avec la clause multipartite qui précède.

16.19 Formai validity. For an arbitration clause to be valid, it must be in wntmg or evidenced in writing (Arbitration Act 1996 ("the Act", s. 5). So an arbitration clause in a contract is not strictly required, providing there is evidence of it in writing somewhere. However, it is advisable to include an arbitration clause in the contract itself.

16.20 Intervention of the English courts. Although the Act significantly reduced the intervention of the English courts in arbitrations, under section 9 of the Act an English court must grant a stay of (English court) proceedings unless it is satisfied that the arbitration clause is null and void, inoperative or incapable of being performed. A stay is not something the court will grant on its own volition .. The defendant must ask for it. And if he asks for it after having taken part in the arbitration for any other purpose than contesting the jurisdiction of the arbitral tribunal he will lose his right to a stay.

16.21 Duties of arbitral tribunal. Section 33 provides for the general duty of an arbitral tribunal sitting in England to: "a) act fairly and impartially as between the parties,

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giving each party a reasonable opportunity of putting his case and dealing with that of his opponent; and b) adopt procedures suitable to the circumstances of the case, avoiding unnecessary delay or expense, so as to provide a fair means for the resolution of the matters falling to be determined. »

Challenge of arbitral awards. Arbitral Awards may only be challenged in restricted 16.22

cases: substantive jurisdiction (s. 67); serious irregularity (s. 68) and, in limited cases, on a point of law (s. 69). An appeal can only be brought with the agreement of the parties or by leave of the court (s. 45[2]). England is a signatory to the New York Convention of 1958, which facilitates the enforcement of awards made in Convention territories.

lnstitutional arbitration rules. England has always been a popular venue for arbitra- 16.23

tion, based party on its historical position in shipping, trade, insurance and so forth.

Trade associations (such as GAFTA and FOSFA) have developed arbitration rules which are incorporated into their standard form contracts (such as GAFTA 64 incorporating GAFTA 125 Arbitration Rules). The LMAA does likewise with its shipping contracts. For more general commercial agreements, the London Court of International Arbitration is an arbitral institution which administrates arbitration akin to, although with differences, the ICC Court of Arbitration in Paris, the Stockholm Chamber of Commerce Arbitration Rules, and the Swiss Chambers' Swiss Rules in Switzerland.

West Tankers lnc. In relation to European law, the recent case of West Tankers Inc v. 16.24

Ras Riumione Adriatica di Sicurta SpA ([2007] 1 Lloyd's Rep. 391) is worth noting.

The case involved a collision of a vesse! owned by West Tankers, under charter to Erg Petoli SpA, off the coast of Italy. The charterparty was governed by English law and contained an arbitration clause providing for London as the place of arbitration. Erg commenced arbitration in London. In spite of this, the insurers brought proceedings before the courts in ltaly to recover sums they had paid to Erg. West Tankers challenged the jurisdiction of the ltalian courts and applied for an anti-suit injunction in London to restrain the insurers from proceeding before the Italian courts. On appeal direct to the House of Lords, their Lordships referred the question as to whether it was consistent with the Regulation ( 44/2001) for a Member State court to restrain a party from commencing or, in this case, continuing proceedings in another Member State to the European Court of Justice ("ECJ").

On 10 February 2009 the ECJ decided that although arbitration was excluded from the Regulation an anti-suit injunction (albeit applied for in aid of arbitration) was not compatible with the Regulation. Therefore, no anti-suit injunction was issued and both the Italian court proceedings and the arbitration continued with the risk of conflicting decisions. The West Tankers saga continues, the latest instalment being the English Commercial Court's decision upholding an earlier order for the enforcement of a declaratory award which found that West Tankers had no liability to the insurers who are stiil pursuing their case in Italy.