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Interessenjurisprudenz : statut et interprétation de la loi dans l'histoire du mouvement
BUERGISSER, Michel, PERRIN, Jean-François
BUERGISSER, Michel, PERRIN, Jean-François. Interessenjurisprudenz : statut et interprétation de la loi dans l'histoire du mouvement. Genève : CETEL, 1988
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Facultés Universitaires Saint-Louis Bruxelles
25 février 1988
~RE~ENnJRffiPRUDENZ
Statut et interprétation de la loi dans l'histoire du mouvement
•
Michel BUERG~ER, Jean-François PERRIN
Travaux CETEL, no 32
CETEL
Faculté de droit Université de Genève 5, rue Saint-Ours CH 1211 GENEVE 4
1 Liminaire
Nous allons essayer, dans l'heure qui va suivre, de dessiner les contours du mouvement de l'Interessenjurisprudenz (ci-après UP). Pour ce faire nous allons, dans un premier temps, brièvement situer historiquement le mouvement. Après quoi, nous tenterons de dégager les idées maîtresses, ou, plus exactement, les caracté- ristiques essentielles du mouvement. Après cette partie générale, nous affinerons le portrait en traitant de deux problèmes parti- culiers : la théorie de l'interprétation d'une part et la rapport de cette théorie avec la question du légalisme.
Deux remarques, encore, avant d'entrer dans le vif du sujet.
La première est une mise en garde contre les simplifications inhérentes à ce type d'exercice. L'une d'elles aujourd'hui tient au fait que nous nous centrerons sur un auteur P. HECK (1858-
1943).
Cette réduction n'est pas trop dommageable dans la mesure où ce privatiste fut non seulement le fondateur du mouvement, mais également son principal animateur. Néanmoins il faut se souvenir qu'un auteur ne fait pas un mouvement et que les écrits de MÜLLER- ERZBACH, M. VON RÜMELlN, HEGLER (pour le droit pénal), ou HIPPELI (pour le droit public) ont contribué au succès du
mouvement.
La deuxième remarque tient aux problèmes de traduction. Dans l'exposé, "Interessenjurisprudenz" sera traduit aussi bien par
"jurisprudence des intérêts" que par "doctrine des intérêts", voire par une autre appellation que l'on peut trouver dans la littérature: "Ecole de Tübingen".
II Bref historique
Cette dernière appellation doit son origine à la localisation des auteurs qui fondèrent l'UP, à savoir l'Université de
Tübingen. C'est dans cet établissement que HECK enseigna et acquit à ses idées bon nombre du juristes.
1 Pour une biblographie complète, on se référera au reprint de G. ELLSCHEID et W. HASSEMER, Interessenjurisprudenz, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1974, pp. 222-253. que nous
citerons ELLSCHEID.
La notion d'UP est due précisément à HECK, qui l'employa pour la première fois, dans une publication s'entend, dans une article intitulé "Interessenjurisprudenz und Gesetztreue", qui parut en 19052.
La scène juridique allemande du début du siècle est largement occupée par des juristes qui, dans la tradition de l'Ecole histo- rique, ont une approche abstraite, conceptualiste, du droit. C'est à ce conceptualisme que HECK va s'attaquer, avec l'aide du mouve- ment du droit libre.
Il faut remarquer que les premières attaques, provenant du monde juridique allemand lui-même, contre ce droit détaché des préoccupations sociales, peuvent être attribuées à R. Von JHERING (1818-1892).
Il nous faut ici parler, brièvement, de ce juriste pour deux raisons au moins. La première est que les auteurs de l'UP recon- naissent en lui le précurseur de leur mouvement. La deuxième tient à la place immense occupée par ce juriste, et par ses oeuvres, dans l'histoire de la pensée juridique allemande et européenne.
Rappelons simplement que l'oeuvre de JHERING peut être divisée en deux phases. La première sera qualifiée d'historique.
Elle est largement influencée par la pensée de SA VIGNY et de PUCHT A. La deuxième, et c'est celle qui nous intéresse, est plus originale: elle peut être qualifiée de téléologique. Cette
période couvre la deuxième moitié du XIXème siècle.
La phase téléologique est marquée par la publication de Zweck im Recht3. Quelles sont les thèses, pertinentes pour notre
propos, de l'ouvrage? Et bien, que le droit qui est un auxiliaire de la force, permet de satisfaire les besoins sociaux, d'assurer les conditions de vie en société4. En ce sens, le droit protège des intérêts. C'est un rappel de la définition de JHERING des droits subjectifs, énoncée dans le tome IV de l'Esprit du droit romainS, antérieur à l'évolution du droit, comme intérêts juridiquement protégés. Dans cette définition, l'intérêt est
2 Deutsche Juristenzeitung 10 (1905),1140-1142, in ELLSCHEID, pp. 32-35.
3 Littéralement le but dans le droit, mais traduit par votre compatriote O. DE MEULEN AERE sous le titre de L'évolution du drtt, Paris, Chevalier-Marescq, 1901.
L'évolution du droit, pp. 288 ss.
5 L'esprit du droit romain, trad. O. DE MEULENAERE, Paris-Gand, 2éme éd., 1880, tome IV, p. 326.
compris comme la valeur d'un bien, qui pour JHERING n'est rien d'autre que la mesure objective de son utilité pour un individu déterminé6. C'est à cette perspective du droit comme produit d'intérêts que va se rattacher le mouvement de l'UP.
ID En général
Nous quittons le plan historique, pour aborder la description générale de l'UP, en nous interrogeant sur l'originalité de ses apports, notamment par rapport à JHERING.
C'est essentiellement par un souci de traduire cette nouvelle conception dans la vie pratique du droit, par l'élaboration d'une méthode qui permette en quelque sorte de concrétiser cette pensée tant pour la pratique judiciaire que pour le travail dogmatique, que cette doctrine se particularise. Toutefois le pragmatisme de l'UP repose sur une définition du droit.
Nous allons examiner ces trois éléments en commençant par la définition du droit, avant de passer à la place du juge et, enfin, au travail de la doctrine.
En réalité, plutôt que de définir le droit, les auteurs de l'UP vont caractériser ce que nous appelons aujourd'hui la règle de droit. Dans leur langage il est question d'impératif juridique (GEBOT), lequel peut ressortir de plusieurs dispositions.
Pour HECK ces impératifs sont les produits d'une pesée des intérêts effectuée par le législateur. Les intérêts sont définis comme disposition tendant à la satisfaction d'un bien, que celui- ci soit d'ordre idéal ou matériel7. Le processus de pondération
6 "L'idée de valeur contient la mesure de l'utilité du bien;
l'idée d'intérêt exprime la valeur dans son rapport particulier avec le sujet et ses buts." ~, p. 327.
7 P. HECK, Das Problem der Rechtsgewinnung, p. 33 du reprint édité par R. DUBISCHAR, Das Problem der Rechtsgewinnung.
Gesetzausegung und Interessen jurisprudenz. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, Bad Homburg von der Hôhe, Verlag Gehen, 1968, (cité ci-après DUBISCHAR). Voir aussi; P. HECK,
Interessen jurisprudenz, Gastvorlesung an der Universitllt Frankfurt a. M., Tübingen, Verlag Von J.C.B Mohr (Paul Siebeck), 1933, p.
JO. (ci-après; Gastvorlesung)
s'effectue au regard d'une hiérarchie des valeurs. Dans cette conception le droit, vu comme produit d'intérêts, est compris comme le résultat d'un rapport de forces S.
Ainsi que nous l'avons déjà souligné, l'essentiel des efforts de l'UP a porté sur le travail et le rôle du juge. Cela n'est pas étonnant si l'on se souvient que l'idée maîtresse du mouvement de l'UP est de transposer une nouvelle conception du droit (la règle juridique est un produit d'intérêts) dans la pratique juridique.
Or, au début de ce siècle, et particulièrement pour un privatiste, les tribunaux sont par excellence le lieu de la pratique
juridique.
Les auteurs de l'UP vont principalement tenter d'offrir au juge des instruments lui permettant de concilier les impératifs de sécurité du droit, garantie par la dimension générale et abstraite de la loi, et de justice, soit la prise en considération du cas d'espèce. Pour ce faire, l'UP assigne au juge un rôle d'intermé- diaire actif et attentif.
Attentif au cas particulier, puisque dans la méthode de l'IJP, le juge ne peut être une machine à distribuer les solutions par le recours à la subsomption9. Il est un homme responsable qui doit apporter une solution au litige (envisagé comme conflit d'intérêts 1 0) qui lui est soumis en procédant à une pesée des intérêts ll .
L'attention du juge doit aussi aller à la loi. Le juge lui est subordonné. C'est pourquoi sa pesée des intérêts doit respec- ter celle du législateur. A défaut d'une référence explicite (c'est-à-dire d'un impératif comprenant une pesée - législative - des intérêts susceptible d'être appliquée dans le cas précis) le juge doit respecter l'échelle des valeurs du législateur. Celle-ci peut être dégagée de l'édifice législatif. Ce n'est que dans des
8 "Die Entstehungsgeschichte der modernen Gesetze ist ja in der Regel durchaus bekannt. Wir kOnnen die treibenden Krafte
erkennen." Gastvorlesung, p. 12.
9 "Der Gesetgeber kann seine Absichten nur verwirklichen und die LebensbedÜTfnisse nur befriedigen, wenn der Richter mehr ist ais ein na ch den Gesetzen logischer Mechanik funktionierender Rechtsautomat." Begiffsbildung und Interessenjurisprudenz, in DUBISCHAR, p. 144.
JO "Hervorzuheben ist, dass jede Fallenentscheidung ais eine abgrenzung einander gegenüberstehender Interessen auszufassen und durch eine Abwligung dieser Interessen nach Werturteilen und Wertideen zu gewinnen ist." Das Problem der Rechtgewinnung, in DUBISCHAR, p. 34.
II Ibidem.
cas tout à fait exceptionnels que le juge peut procéder à une pesée des intérêts, que nous qualifierons d'autonome, c'est-à-dire fondée sur les propres valeurs du juge.
Le juge dispose dans la méthode de l'IJP de prérogatives importantes, que nous illustrerons tout à l'heure par la théorie de l'interprétation. Il s'agit toutefois d'une autonomie que très relative, d'une liberté surveillée. L'apport majeur de l'HP tient peut-être à l'élaboration d'une théorie qui intègre aussi bien la dimension subjective du prononcé judiciaire, que le principe de la séparation des pouvoirs. C'est ce que résume cette formule de HECK selon laquelle le juge doit "une obéissance pensante"12 au
législateur.
Le rôle de la doctrine est de faciliter ce respect critique de la loi. Elle doit mettre en évidence, pour simplifier la tâche du juge, une carte des intérêts qui ont été pris en compte dans le processus législatif. Ce travail, dit HECK, passe par le reCours à la sociologie juridique, au droit comparé. Cela permet de décou- vrir la portée des normes adoptées. Ce travail est le plus impor- tant, ce qui ne signifie pas que la doctrine doive abandonner des tâches plus classiques de systématisation et de propositions de lege ferenda.
IV Particulier
A) La théorie de l'interprétation
Mais revenons sur le terrain de la loi de lege lata, en résumant la théorie de l'interprétation de l'IJP. L'originalité de la démarche interprétative proposée au juge est grande. Nous en relèverons plusieurs aspects. Il faut souligner, tout d'abord, que la théorie de l'interprétation proposée par les auteurs de l'IJP constitue une troisième voie entre l'interprétation subjective, ou historique, et l'interprétation objective, puisqu'ils nous propo- sent une interprétation objective-historique, formule qui cache plus qu'un compromis.
L'idée de départ est que le processus d'interprétation est indispensable pour mesurer la portée d'une disposition, autrement dit son applicabilité au cas d'espèce. Pour cela il faut connaître la volonté du législateur. Il ne s'agit pas de n'importe quelle
12 GesetzausJegung und Interessenjurisprudenz, in DUBISCHAR, p.
69.
volonté, mais bien de sa volonté réelle qui est une volonté
normative, pour reprendre les termes de HECK, qui l'oppose à la notion de volonté psychologique I3. Dans l'esprit de HECK, si j'ose dire, la volonté psychologique serait celle qui est exprimée au moment de l'édiction, soit celle que l'on met à jour par une interprétation historique-subjective classique.
La volonté normative est plus complexe. On peut la définir en ces termes. Il s'agit de la volonté, historiquement déterminée, de ce que certains intérêts soient protégés au regard de certaines circonstances. On comprendra mieux le propos en suivant la démar- che proposée par HECK.
La volonté normative qui permet de déterminer la portée de l'impératif (règle de droit) est dégagée par la juxtaposition de représentations, HECK parle aussi d'images, intermédiaires.
Autrement dit, la volonté normative, la volonté réelle du légis- lateur, correspond à la représentation finale qui s'est formée dans l'esprit du juge l4 .
La première de ces images découle du texte de la loi, compris aussi bien subjectivement qu'objectivement. HECK insiste toutefois sur la relativité de cette image, qui n'est que rarement
décisive.
Plus déterminantes sont les représentations qui découlent de la recherche historique. Il faut se forger, principalement, par ce moyen, deux images portant, d'une part, sur la façon dont le législateur s'est figuré la réalité. En d'autres termes, il faut reconstituer une image de l'impératif à partir des intérêts qui ont été sélectionnés par le législateurs. D'autre part, le juge doit former une image à partir de la situation telle qu'elle
13 ·"Aber der Willensbegriff ist kein psychologischer, sondern ein normativer, ein Interessenbegrif." Gesetzauslegung und
Interessenjurisprudenz, in DUBISCHAR, p. 49.
14 "Infolge der Verwendung sukzessiver Hypothesen zeigt das Bewusstsein des A uslegers eine Reihe si ch verdriingender,
ablôsender, eventuell auch wiederkehrender Vorstellungsbilder, bis dans schliesslich im Falle des Gelingens ein Vorstellugskomplex immer haufiger wiederkehrt, Anstôssen Widerstand leistet, immer stabiler und schliesslich dauernd fest gehalten wird. Dieser
Vorstellugskomplex ist das Endresulat der erfolgreichen Auslegung, das Endbild, wie wir sagen kônnen.( ... )Wenn es moglich ware, Bewusstseinvorgange kôrperlich darzustellen, 50 würde man für die Auslegung einen Kinematographen brauchen." Idem, p. 59 (cf.
également p. 84).
existait, en recherchant 1'"Interessenlage", l'éventail des
intérêts qui existaient au moment du processus législatif et qui ont été à la base de la loi (sa cause)15.
Cette, ou plus exactement, ces recherches historiques des intérêts dans le processus législatif sont décisives, ce qui a pour conséquence, au plan de l'interprétation, de permettre au juge de s'écarter des expressions retenues par le législateur, de les actualiser tout en respectant sa volonté.
Cette théorie de l'interprétation a également des conséquen- ces sur la manière de résoudre le problème des lacunes. Le temps qui passe m'oblige a souligner l'essentiel. Le juge doit, ainsi que nous l'avons déjà signalé, respecter l'échelle des valeurs du législateur lorsqu'il comble les lacunes. Ceci ne lui interdit pas cependant de corriger des "Anschauungslücke", c'est-à-dire des lacunes résultant d'une vision incomplète du législateur, en particulier il peut protéger des intérêts qui ne l'ont pas été par le législateur l6.
B. Statut de la loi dans le mouvement de l'lnteressenjurisprudenz
Le problème du statut de la loi est au coeur de la contro- verse qui oppose, dès le début du XXème siècle le mouvement allemand de l'UP à son parent et concurrent, le mouvement dit du Freirechtslehre.
Pour illustrer cette problématique sans la dénaturer, et sans entrer dans les détails qui incitent à perdre l'essentiel, nous proposons de restituer le débat, bien central à tous les égards,
qui oppose Philippe HECK à Hermann ISA y dans une célèbre dispu- te publiée aux Archiv für die civilistische Praxis en 1933 17. Les
15 Heck impose ainsi à l'interprète de rechercher non seulement une "lnhaltsdeutung"; l'interprète doit mettre à jour la
"Motivdeutung" afin de trouver la volonté véritable du législateur ("wirklichen Wille des Gesetzgebers"), Idem, pp. 85-86.
16 Sur la lacune cf. Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz, in DUBISCHAR, pp. 102 et ss. En particulier : p. 132 pour la notion de "Fernwirkung" de la loi, qui signifie que le juge est lié par les jugements de valeurs contenus dans la loi; p. 133 pour la protection d'intérêts qui n'a pas été envisagée par le léo/slateur.
1 Hermann ISA Y, "Die Methode der Interesseojurisprudenz - eine kritische Betrachtung", in AcP 137 N.F. (1933), pp. 33-46, reprint
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auteurs sont représentatifs l'un et l'autre. HECK avait publié en 1912 Das Problem der Rechtsgewinnung 18, qui exposait bien les thèses centrales de l'IJP. ISA y publia en 1929 son Rechtsnorm und Entscheidung 19 qui peut être considéré comme un manifeste repré- sentatif du mouvement du Freirechtslehre.
1. Est-il intéressant d'exhumer aujourd'hui cette problématique ?
A notre avis il est important de garder en mémoire le thème de cette querelle pour plusieurs raisons :
a. Les expressions mêmes de "pesée des intérêts"
(Interessenabwiigung) sont utilisées de plus en plus fréquemment par la jurisprudence de tous les pays germanophones ou principa- lement germanophones. Certaines Cours de Justice internationales utilisent aussi cette "méthode". Il est certain qu'en amont de celle-ci il y a une théorie du droit qui doit être référée au débat dont nous allons rendre compte.
b. Il s'avère que le conflit qui oppose les deux auteurs au sujet du "statut" de la loi constitue un bon révélateur du rapport entre théorie et méthodologie juridique, aujourd'hui.
c. Le succès actuel de la motivation en termes de 'pesée des intérêts" pourrait bien laisser à penser que le procédé rivalise avec le principe de la légalité. On a en effet parfois le senti- ment que la "pesée des intérêts" intervient en lieu et place du processus syllogistique ordinaire. A tout le moins le rapport entre la pesée des intérêts et la mise en oeuvre de la loi par simple application syllogistique est une question intéressante pour tous les ordres juridiques qui se disent à la fois légalistes
suite de la page précédente
in ELLSCHEID, pp. 222-234. Philippe HECK, "Die Leugnung der Interessenjurisprudenz durch Hermann Isay - eine Erwiderung, in AcP 137 N.F. 17 (1933), pp. 47-65, reprint in ELLSCHEID, pp. 235- 253.
18Philippe HECK, Das Problem der Rechtsgewinnung, Rekotoratsrede.
Tübingen, Verlag von J.c.B. Mohr (Paul Siebeck), 1912 pour la première édition, 2ème édition en 1932 et reprint in DUBISCHAR, pp. 9-45 en 1968. Sur la représentativité de HECK, cf. supra pp.
1-2.
19Hermann ISAY, Rechtsnorm und Entscheidung, Berlin, 1929, reprint Aalen 1970.
mais au sein desquels des décisions judiciaires très importantes se prennent quotidiennement à la suite d'une simple "pesée des intérêts".
2. Quelle réponse HECK donne-t-il au problème du statut méthodologique de la loi 120
a. Le problème du rapport entre la "pesée des intérêts" (die Abwagung der Interessen") et le principe de la légalité est exposé dans des termes simples par HECK. Pour l'auteur, la loi elle-même est une pesée d'intérêts. L'action du législateur correspond au verbe "werten". La loi est une "Wertung" et le processus général correspond à ce qu'il appelle une "Wertermittlung". S'il en est ainsi, le juge qui doit résoudre un cas doit seulement se référer ... auf das ganze Gefüge gesetzlicher Werturteile und
Wertideale"2l, c'est-à-dire à l'ensemble des idéaux et des jugements de valeurs du législateur. Cette référence à la pesée des intérêts qui a été effectuée par le législateur devrait, dans le cours ordinaire des choses, permettre de résoudre les cas.
Telle est l'hypothèse normale et il n'y a, ordinairement, aucun conflit quelconque entre application de la loi et pesée des intérêts. La mise en oeuvre de la loi est une référence, décalée dans le temps, à cette pesée législative des intérêts. L'auteur parle à cet égard de "Fernwirkung"22.
b. Il ne s'agit pas, pour identifier ce que fut cette pesée, de se référer simplement au texte de la loi. C'est cette fixation sur le texte qui a conduit, selon HECK, le "Freirechtslehre" à l'an ti- légalisme. Pour mieux détruire le principe de la légalité, les auteurs du "Freirechtslehre" ont feint d'accepter la fiction de l'identification de la loi à son texte. Cette assimilation est le début de toutes leurs erreurs. II suffit d'opérer cette rectifi- cation et, du point de vue méthodologique, tout va changer.'
"L'impossibilité" d'appliquer la loi (cf. infra) va disparaître23 .
20Nous nous référerons au débat en citant simplement les opinions telles qu'elles sont reproduites par les Archiv für die
civilistische Praxis dans la version qui est actuellement disponible grâce au reprint d'ELLSCHEID.
2lin ELLSCHEID, p. 241.
22ibidem.
23ldem, p. 240, note 14.
c. HECK prévoit aussi la nécessité d'une pesée d'intérêts complémentaire Qui pourrait ou devrait être effectuée lors de la solution des cas particuliers. Il parle à cet égard de
"Eigenwertung". Le processus Qui est effectué à titre subsidiaire par le juge est identique en tous points à celui Qu'effectue le législateur. Le système est cependant tel Que cette pesée subsi- diaire des intérêts est l'exception et non pas la règle. Nous reviendrons plus bas sur les modalités de ce pouvoir exceptionnel.
d. HECK apporte donc une réponse très claire à la Question posée. Il affirme sans ambages Qu'une pesée des intérêts inter- vient à l'occasion de la solution de tous les cas. sans exception.
En règle générale, le juge ne fait Que transposer le jugement législatif. Le plus souvent sa motivation se réfère simplement à la loi. Il donne ainsi l'impression Qu'il n'a procédé Que par la seule voie de la subsomption. En réalité il n'en n'est rien, dans tous les cas une ·pesée des intérêts" a été effectuée. Elle intervient parfois à titre de simple contrôle et elle n'apparaît pas dans les motivations (cela n'empêche pas Qu'elle fonctionne parallèlement ou plus exactement Qu'elle fonctionne comme un
"Alarmapparat")24.
3. L'identification des "pesées d'intérêts législatifs" est-elle un objet de connaissance ?
a. On peut poser en contrebas de ces prises de position la Question de savoir ce Qui, dans la méthode de la pesée des inté- rêts, appartient respectivement au domaine de l'activité scienti- fique et de l'activité de production de jugements de valeurs. HECK affirme que la "Fernwirkung", c'est-à-dire cette référence à la pesée des intérêts qui a été effectuée par le législateur, est une affaire de connaissance : .... Die Ermittlung dieser gesetzlichen Werturteile ist Sache der Erkenntnis· ... 25 et dès lors le pro- cessus intellectuel mis en oeuvre obéit aux canons d'une pensée rationnelle ou scientifique. Il n'empêche que le tout fonctionne sous le contrOle d'un appareil inconscient 'einer unbewussten GefÜhlskontrolle"26.
24Idem, p. 246.
25Idem, p. 250.
26Idem, p. 248.
b. Quant à la nature épistémOlogique de l'opération même de
"Eigenwertung", tant celle principale qui est l'oeuvre du légis- lateur que celle, subsidiaire, qui peut être l'oeuvre du juge, elle est affaire de philosophie et de morale; à ce sujet "muss die Rechtswissenschaft ... haltmachen"27. L'IJP n'est pas une théorie morale ("keine materielle Wertlehre"28). L'auteur s'en tient résolument li cette vision dualiste qui a l'avantage de ne pas disqualifier la perspective du moraliste par rapport à celle du scientifique. Il faut préciser encore que celui qui effectue la
"Eigenwertung" n'agit pas en toute indépendance. Son "sentiment", qui est mobilisé pour la production d'un jugement de valeur, n'est pas indépendant de la "Weltanschauung" qui est ambiante. Il doit respecter: "das Ganze der Rechtordnung ... die Gesamtheit der KUlturanschauungen"29, c'est-à-dire, le "système" des valeurs, défini dans une acception non formaliste, matérielle. La perspec- tive est, on le voit, très peu compatible avec le normativisme kelsenien.
4. La méthode de l'Interessenjurisprudenz est-elle possible ? a. ISA y réfute toute la construction. Le législateur et le juge doivent peser des intérêts. Soit, mais où est la "méthode" ? Ce qui se prétend tel devrait dès lors prescrire comment il faut procéder. Le problème n'est pas de savoir ce qu'il faut peser, mais comment il faut peser ... "wie zu werten ist" ?30.
L'IJP se prétend méthode susceptible de conduire rationnellement la pensée lors de la production de jugements de valeurs. Ce
programme est, selon ISA Y, impossible à réaliser car le monde des valeurs n'est pas régi par la raison et ... "der Verstand ist
wertblind"31. Une doctrine des valeurs rationnelles ne peut pas se concevoir et par conséquent l'idée même d'une méthode ration- nelle de production des jugements de valeurs est une contradiction dans les termes.
27Idem, p. 251.
28Ibidem.
29Idem, pp. 250-251, note 37.
30Idem, p. 227, in fine.
31 Idem, p. 228 et réf.
b. Quant au problème de la subsomption référée à la pesée des intérêts qui a été effectuée par le législateur, ISA y affirme vertement que la méthode de l'IJP baigne dans le plus total auto- illusionnement. Il se réfère au processus type de décision tel qu'il se produit dans la tête du magistrat qui statue. Il faut suivre, affirme-t-il, la démarche par laquelle le juge procède à la qualification des faits. Il "transforme" les éléments de la vie (Sachverhalt) en conditions prévues par la loi (Tatbestand). Ce travail de transposition constitue le moment clé de la décision de justice. Le juge procède à une identification des éléments qui sont dits "essentiels" (wesentlich). Ce tri est effectué par la sensibilité du juge. Il est l'oeuvre du juge et non point de la loi. Cette opération est décisive. Elle
ru
la décisionjudiciaire.
5. A quoi sert la loi ?
a. HECK réfute ces objections qu'il ne comprend pas. L'esprit du juge n'est pas un jardin en friche. La loi n'est pas un
"unverbindlicher Monolog"32. Les juges sont disciplinés; globa- lement, ils reproduisent les schémas législatifs et c'est bien ce travail de reproduction qui a nom d'''application de la loi".
b. On constate que c'est finalement sur cette question de l'aptitude de la magistrature à reproduire fidèlement les "pesées d'intérêts" effectuées par le législateur que toute la différence entre les deux théories se cristallise. La conception de HECK fonctionne sur la base d'un implicite, qui consiste à admettre qu'il y a la possibilité de distinguer toujours et rigoureusement entre la "pesée des intérêts" effectuée par le législateur et celle qui intervient, à titre autonome, au niveau du pouvoir judiciaire. ISA y réfute ce point de vue, estimant que la décision est d'abord et nécessairement fonction de la conscience juridique du magistrat.
6. Une option méthodologique ou deux ordres de vérité ? a. D'un point de vue critique, on doit d'abord reconnaître que l'idée de HECK a le mérite de réconcilier théorie et pratique sur
32Idem, p. 248.
ce terrain particulièrement miné de l'autonomie du pouvoir judi- ciaire. Il s'agit de savoir comment il faut concilier la réalité et la fiction en matière de définition du pouvoir de juger. La théorie de HECK, qui admet à la fois l'existence d'une aptitude du juge à prononcer des jugements de valeurs, mais aussi le caractère subsidiaire de ces évaluations, est toute peinte d'un pragmatisme modéré. Elle constitue une idée à succès. Le schéma théorique est habile en ce sens qu'il concilie bien, à première vue, dogmatique et réalité. Le conflit entre les deux pouvoirs est gommé puisque la "Eigenwertung" du juge n'intervient qu'à défaut d'une
"Eigenwertung" principale, par hypothèse non effectuée par le législateur. Si les décisions de justice ne contenaient aucun "non dit" et si les motivations restituaient toujours l'essentiel et seulement l'essentiel, la théorie de l'UP constituerait une mise en oeuvre intelligente du principe de la séparation des pouvoirs.
Le juge, adjoint pensant du législateur, n'intervient avec son propre système d'évaluation qu'en cas de lacune proprement dite ...
pourtant, l'on sait que le conflit entre la légalité et la justice obéit mal à un découpage aussi simpliste. Les termes de la con- tradiction possible entre les deux valeurs transparaissent au niveau même des motivations des décisions de justice et l'on peut regretter que la thèse de HECK ne fasse pas une place plus géné- reuse au problème des conflits possibles entre les "Eigenwertung"
effectuées par les législateurs et celles qui sont faites par les juges. L'auteur répondrait probablement qu'il s'est contenté de modéliser le système tel qu'il doit fonctionner et non pas tel qu'il fonctionne réellement.
b. Avec cette limite, la méthode qu'il nous propose est sédui- sante à bien des égards. Elle constitue en tout cas un outil utile pour penser rationnellement la motivation des décisions, ce qui est déjà précieux. Elle incite à procéder chaque fois à l'identi- fication de tous les intérêts en cause, tant privés que publics, moraux que matériels, dans toutes leurs dimensions, tant subjec- tives qu'objectives.
c. Enfin, cette méthode incite à comprendre la volonté législa- tive comme une pensée vivante, adéquate à des besoins sociaux déterminés, actuels. Le législateur de l'IJP est "intelligent" ! Le "défaut" de texte légal ne dispense pas d'une recherche portant sur l'existence d'une idée adéquate. C'est par cette brèche que s'écoule le flot important du droit qui se dit plus juste que
,
légal. ... Ne serait-ce pas, dès lors, que la "Eigenwertung" du juge n'est pas toujours et nécessairement aussi subsidiaire que HECK ne l'avait rêvée ?
d. Les contributions des deux auteurs, plus largement des deux mouvements, demeurent importantes et intéressantes. Nous serions tentés de dire que l'histoire pourrait leur rendre justice à tous deux, curieusement et malgré leur violent antagonisme. Les uns ont décrit le système tel qu'il doit fonctionner en démocratie plura- liste. Les autres ont probablement mieux rendu compte de l'exis- tence de certaines contingences et de certaines réalités. Il est possible que les deux approches soient fondées l'une et l'autre, mais sur des plans différents.
