Le coût en droit européen de la concurrence, essai sur la réception d'une notion économique

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Université de Liège

Académie Wallonie-Europe

Université Panthéon-Assas

LE COUT EN DROIT EUROPÉEN DE LA

CONCURRENCE

Essai sur la réception d’une notion économique

Thèse en vue de l’obtention du grade de Docteur en droit

Présentée et soutenue publiquement par Élise PROVOST

2014

– Jury –

Directeurs de recherche

Monsieur Dominique BERLIN, Professeur à l’Université Panthéon-Assas Monsieur Nicolas PETIT, Professeur à l’Université de Liège

Rapporteurs

Monsieur Emmanuel COMBE, Professeur de l’Université Panthéon-Sorbonne détaché, Vice-président de l’Autorité de la concurrence

Monsieur Alexandre DE STREEL, Professeur à l’Université de Namur

Membres du jury

Madame Laurence IDOT, Professeur à l’Université Panthéon-Assas Monsieur Pierre LAROUCHE, Professeur à l’Université de Tilburg

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Remerciements

Mes remerciements les plus profonds s’adressent aux professeurs Dominique BERLIN et Nicolas PETIT qui ont su me guider tout au long de ces années de recherche.

Je tiens également à remercier les professeurs Jean-François BELLIS, Alexandre DE STREEL, Axel GAUTIER et Pierre LAROUCHE pour leurs nombreux conseils, ainsi que l’université de Liège qui m’a permis, grâce à un contrat de recherche, d’entreprendre mes travaux dans des conditions matérielles confortables.

Je pense également à Agathe SIMON, à mes amis de la Bibliothèque Nationale de France et à tous ceux qui ont bien voulu me conseiller et relire de nombreux passages de cette étude. Bien entendu, les erreurs et omissions restent les miennes.

Mes pensées les plus vives vont à mon fils et à mon conjoint, pour leur patience et leur compréhension.

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Résumé

Le recours à la théorie économique dans le raisonnement juridique de droit européen de la concurrence est un fait ; il est même grandissant. Aussi intéressante soit-elle pour la qualité de la jurisprudence, la réception de l’économie de la concurrence ne se fait pas toujours sans heurts, ni sans ambiguïté. La notion de coût l’illustre : si le coût emprunté à l’économie de la concurrence occupe aujourd’hui une place souvent essentielle dans le raisonnement juridique, les utilisations qui sont faites de cet « outil » font fréquemment l’objet de vives critiques de la part de la doctrine et des praticiens. C’est à ces utilisations que s’intéresse la thèse, en appréciant si l’emprunt de la notion économique de coût est ou non satisfaisante d’un point de vue juridique. Pour ce faire, une fois les principaux traits de la notion économique de coût dépeints, tant le rôle conféré au coût dans le raisonnement juridique que la détermination du coût qui est opérée en pratique en droit européen sont analysés. Compte tenu des divergences entre droit et économie relevées dans la pratique décisionnelle et la jurisprudence, l’étude s’intéresse aux motifs qui permettent d’expliquer pourquoi le droit ne suit pas nécessairement l’économie lorsqu’il recourt au coût. Même si bon nombre de ces motifs sont tout à fait légitimes, le caractère discutable de certains d’entre eux invite à envisager quelques pistes de nature substantielle permettant de renforcer la réception de la notion de coût en droit européen de la concurrence.

European competition law uses economic theory and uses it increasingly. Even if it contributes to enhance the quality of competition law, the reception of competition economics into law is not unambiguous and smooth as the notion of cost illustrates : if the notion borrowed from competition economics is often central in the legal reasoning, the way this « tool » is used frequently leds to strong criticisms from doctrine and practitioners. The dissertation studies these uses, to assess whether the economic notion of cost is satisfactory used or not from a legal perspective. In order to do so, and after exposing the main features of the economic notion of cost, the role given to cost analyses in the legal reasoning as well as 5

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the determination of cost as done in European competition law are analysed. Given the discrepancies between law and economics in the use of the notion of cost found in case-law, the study looks at the rationale explaining why law dos not necessarily follow economics when using costs. If several grounds are totally legitimate, the fact that other ones cannot be satisfactory invites to design some ways to improve the use of the notion of cost in European competition law.

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Principales abréviations

AELE Association européenne de libre-échange aff. Affaire

AJDA Actualité juridique de droit administratif Am. Econ. Rev. American Economic Review

Antitrust L. J. Antitrust Law Journal CE Communauté européenne

CECA Communauté européenne du charbon et de l’acier

CEDH Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

CEE Communauté économique européenne Chron. Chroniques

CMLR Common Market Law Review

CNUCED Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement Com. Commission européenne

comm. Commentaire

Cour EDH Cour européenne des Droits de l’Homme CUP Cambridge University Press

DGCCRF Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes

e.a. et alii

EAGCP Economic advisory group on competition policy ECLR European Competiton Law Review

ECN European competition network éd. Édition/éditeurs

E. L. Rev. European Law Review

Ibid. Ibidem

GCLC Global competition law center ICN International competition network

JCP E La semaine juridique, édition entreprise et affaires JCP G La semaine juridique, édition générale

JECLAP Journal of European Competition Law & Practice JO Journal officiel

LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence MIT Press Massachusetts Institute of Technology Press

n° numéro de revue /note(s) de bas de page de la présente étude à laquelle il est fait référence

NYU Press New York University Press

OCDE Organisation de coopération et de développement économiques OFT Office of Fair Trading

op. cit. opere citato

OUP Oxford University Press p. page(s)

préc. précité(e)

pt(s) paragraphe(s) d’un document auquel il est fait référence dans l’étude PUAM Presses universitaires d’Aix-Marseille

PUF Presses universitaires de France

RCC Revue de la concurrence et de la consommation Rec. Recueil

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Req. Requète

RG Répertoire général

RLC Revue Lamy de la concurrence RTDE Revue Trimestrielle de droit européen RTD Civ. Revue Trimestrielle de droit civil RTD Com. Revue Trimestrielle de droit commercial

TFUE Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ULB Université libre de Bruxelles

Vol. Volume

World comp. World Competition

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Sommaire général

INTRODUCTION...1

PARTIE PRÉLIMINAIRE. LA NOTION DE COÛT EN ÉCONOMIE DE LA CONCURRENCE...23

Chapitre 1. La polysémie du coût...26

Chapitre 2. Les utilisations du coût...49

PARTIE 1. UNE NOTION ÉCONOMIQUE DE COÛT ALTÉRÉE...113

TITRE 1. LESRÔLESDUCOÛT...116

Chapitre 1. Le coût dans la définition des tests de qualification...121

Chapitre 2. Le coût dans la preuve des critères de qualification...155

TITRE 2. LADÉTERMINATIONDUCOÛT...213

Chapitre 1. Le choix de l’indicateur de coût...215

Chapitre 2. L’utilisation de l’indicateur de coût...285

PARTIE 2. UNE UTILISATION PERFECTIBLE DE LA NOTION ÉCONOMIQUE DE COÛT...335

TITRE 1. CRITIQUEDESMOTIFSD’ALTÉRATIONDUCOÛT...339

Chapitre 1. Les finalités des règles de droit...342

Chapitre 2. Les contraintes dans la mise en œuvre des règles de droit...382

TITRE 2. PERSPECTIVESD’AMÉLIORATIONDURECOURSAUCOÛT...436

Chapitre 1. Clarifier le rôle du coût...439

Chapitre 2. Clarifier la détermination du coût...476