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Construction et assurance. De l'harmonisation (avortée ?) à la libre prestation de services

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Academic year: 2021

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Construction et assurances

De l’harmonisation (avortée ?) à la libre

prestation de services

Prof. Dr. Benoît Kohl

Avocat (Stibbe - Bruxelles)

(2)

Historique de l’harmonisation

Premiers jalons de l’harmonisation: Marchés publics

Reconnaissance des diplômes Normalisation

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Droit privé de la construction: premières initiatives:

•Résolution du Parlement européen du 13 octobre 1988 «sur la nécessité d’une action communautaire dans le secteur de la construction ».

• Etude de C. Mathurin sur « la responsabilité, les garanties et les assurances dans la construction en vue d’une harmonisation au niveau communautaire » (1989) :

- Proposition de 14 éléments pour un système harmonisé du droit de la construction (via 3 directives)

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Le droit de la construction et l’harmonisation européenne

du droit des contrats : vers une garantie décennale

européenne ?

2. Constat n° 2 : Convergences dans le secteur du logament

-

Réglementations afin d’éviter la défaillance financière du

promoteur/constructeur

-

France : VEFA : garantie d’achèvement / CCMI : garantie de

livraison

-

Belgique : Loi Breyne : garantie d’achèvement (sanction ?)

-

PB : : section 7.12/2 du Nouveau Code Civil (mais ne vise pas les

garantie d’achèvement ou la responsabilité)

-

UK : Defective premises Act 1972 (responsabilité, mais non garantie

d’achèvement) : lien avec l’arrêt Murphy / Brentwood 1991

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Le droit de la construction et l’harmonisation européenne

du droit des contrats : vers une garantie décennale

européenne ?

2. Constat n° 2 : Convergences dans le secteur du logament (suite)

-

Importance de l’autorégulation (soft law):

-

NHBC en Angleterre

-

Autrefois GIW / desormais SER

-

=> contrats modèles / garanties d’achèvement / garanties contre les

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Vers une harmonisation ?

1. Avantages /Difficultés

1. Avantages

-

Transaction cost Argument

-

Confiance du consommateur

-

Jusitification de l’action de l’UE(«L’UE,c’est comme une byciclette..»)

2. Difficultés

-

Absence d’acquis communautaire : lien étroit avec le droit des

contrats, mais aussi avec le droit des biens ou la réglementation des

professions : “l’immeuble s’enracine dans la terre ; le droit la

construction prend racine sur le droit propriété

-

Divergences importantes (cfr ci-dessus) entre les EM : (i) nature de

la responsabilité (respons. v. garantie / moyen v. résultat) ; (ii) OP ou

supplétif ; (iii) assurance obligatoire ou pas ; (iv) durée de la

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Vers une harmonisation ?

Bref regard vers le passé :

1. Très très loin …. Code d’ Hammurabi : “Si un architecte a construit

pour un autre une maison, et n’a pas rendu solide son œuvre, si la

maison construite s’est écroulée, et a tué le maître de la maison, cet

architecte est passible de mort »

2. Plus récemment : Plan d’action de la commission européenne

en matière de droit des contrats du 14 février 2003:

- Abandon de l’approche sectorielle spécifique

- Améliorer la cohérence de l’acquis communautaire dans le domaine du droit des contrats

- Promouvoir l’élaboration de clauses contractuelles standards - Réflexion vers un instrument optionnel en droit des contrats

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Vers une harmonisation ?

Quelques suggestions

1. DCEV : pas assez ambitieux : limite au seul droit de la vente (alors

que le contrat de vente est déjà largement harmonisé : garantie des

biens de consommation, CVIM, Undiroit etc)

2. Possible harmonisation complète du contrat de construction ?

Prématuré : le droit de la construction est trop « ancré » dans la

régulation dans nombre d’EM

3. Suggetion d’une harmonisation progressive, en commençant

par le secteur protégé du logement

- Tendances communes à la protection du consommateur

(notamment garanties d’achèvement)

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Du droit européen de la construction au droit européen de

l’assurance de construction …..

A. Droit applicable au contrat de construction

Cas de l’entrepreneur étranger construisant en France

Règlement ROME I. Art. 3 : Liberté de choix

Law shopping permettant de s’affranchir p. ex. de la garantie décennale

NB : la jurisprudence française ne considère par les art. 1792 et ss. C. Civ. comme des lois de police (ordre public international)

Art. 4 : à défaut de choix, pour un contrat de service, loi du pays dans lequel le prestataire a sa résidence habituelle

NB : Quid du contrat VEFA ? Contrat « ayant pour objet un droit réel » ? / Contrat « de prestation de services » ? / Autre contrat (=> principe de proximité)

(15)

A. Droit applicable au contrat de construction (suite)

Conséquence :

A défaut de choix de loi, application du droit étranger au contrat de construction, sauf si le juge décide l’application de l’art. 4.3:

« Lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances de la cause que le contrat

présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé au paragraphe 1 ou 2, la loi de cet autre pays s'applique. »

Or, l’immeuble étant construit en France, on peut penser que la loi française serait alors applicable, le lieu de situation de l’immeuble construit ou à construire possédant une « attractivité très forte » dans le

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A. Droit applicable au contrat de construction (suite)

Cfr Cass. 3e Ch. Civ. 23 septembre 2014 :

« Attendu, d’une part, qu’après avoir, à bon droit, retenu que selon la convention

de Rome du 19 juin 1980, à défaut de choix de la loi par les parties, la loi applicable est celle de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique, sauf si une autre loi présente des liens plus étroits avec le contrat, la cour d’appel qui a relevé, par motifs propres, que les silos

devaient être construits en France, de sorte que la prestation principale devait être exécutée en France, que la langue dans laquelle avait été rédigée la convention était le français, alors même que la

société Carnitec avait son siège social en Suisse alémanique, que les prix

étaient exprimés en francs français, que le contrat de sous-traitance entre la société Carnitec et la société Reggiori avait été soumis à la loi française, a pu, par ces seuls motifs, en déduire que le contrat présentant des liens plus étroits avec la loi française, celle-ci était applicable » ;

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A. Droit applicable au contrat de construction (suite)

NB : Quid de l’action du MO contre le sous-traitant (étranger) de l’entrepreneur (étranger)?

- A priori, sur base extra-contractuelle

- Application du Règlement Rome II

 Application du droit français, le dommage (vices et malfaçons) survenant en France.

NB 2 : Quid de l’action en paiement du sous-traitant (étranger) contre le maître de l’ouvrage français, lorsque l’entrepreneur principal est étranger ?

 Loi de 1975 = loi de police, applicable en cas de construction sur le sol français (cass, 30 novembre 2007)

 Le sous-traitant étranger peut bénéficier des mécanismes protecteurs si existence d’un lien de rattachement spécifique avec le droit français au regard de l’objectif de protection (cass., 27 avril 2011)

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Du droit européen de la construction au droit européen de

l’assurance de construction …..

B. Droit applicable au contrat d’assurance / Libre

établissement

1. Libre prestation de services et liberté d’établissement

Article 49 TFUE: « Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un État membre dans le territoire d'un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un État membre établis sur le territoire d'un État membre. »

Article 56 TFUE: « Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation. »

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Du droit européen de la construction au droit européen de

l’assurance de construction …..

2. Contrôle prudentiel:

-Consolidation de la réglementation européenne

-Principe de la « licence unique », contrôle exercé par l’Etat d’origine (home

country control). Instauration du régime de la licence unique rendu possible grâce

à l’harmonisation minimale de certains aspects essentiels de l’activité

d’assurance : conditions d’accès, réserves techniques, fonds de garantie, marge de solvabilité, information du preneur etc… = > cfr Directive 2009/138/CE « Solvabilité II »

- En revanche, le droit « privé » du contrat d’assurance en général, n’est pas harmonisé

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Du droit européen de la construction au droit européen de

l’assurance de construction …..

3. Droit du contrat d’assurance:

Pas d’harmonisation

Règlement 593/2008/CE « Rome I »: Sauf pour les grands risques (où le choix est libre), le choix est limité à:

ola loi de tout État membre où le risque est situé au moment de la conclusion du contrat

ola loi du pays dans lequel le preneur d'assurance a sa résidence habituelle.

odans le cas d'un contrat d'assurance vie, la loi de l'État membre dont le preneur d'assurance est ressortissant

odans le cas d'un contrat d'assurance couvrant des risques limités à des sinistres survenant dans un État membre autre que celui où le risque est situé, la loi de l'État membre de survenance

oSi le preneur d’assurance exerce une activité commerciale, industrielle ou libérale et que le contrat d'assurance couvre deux ou plusieurs risques relatifs à ces activités et situés dans différents États membres, la loi de l'un des États membres concernés ou la loi du pays de résidence habituelle du preneur d'assurance

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Du droit européen de la construction au droit européen de

l’assurance de construction …..

4. Spécificités du secteur de l’assurance de construction :

A défaut de choix: « la loi de l'État membre où le risque est situé au

moment de la conclusion du contrat ». Pour les assurances « grands

risques » : « loi du pays où l'assureur a sa résidence habituelle »

Règle spécifique pour les contrats d’assurance obligatoire:

application des règles spécifiques de l’Etat membre qui

impose l’obligation (d’assurance) ou application obligatoire

du droit de l’Etat membre imposant l’obligation

Article 9: Lois de police.

De façon générale: maintien des règles nationales

Principles of European Insurance Contract law

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Du droit européen de la construction au droit européen de

l’assurance de construction …..

5. LPS et Assurance dommage-ouvrage / assurance décennale :

quelques ecueils

Police soumise au droit français

Contrôle prudentiel exercé par l’Etat d’origine (NB : quid des règles

prudentielles spécifiques au risque décennal (cfr art. R. 331-17 C. ass.)

? En principe, pas de contrôle par l’Etat français)

Intervention du fond de garantie limitée aux entreprises soumises au

contrôle de l’Etat français :

cfr art. L421-9 . C.Ass. : « Le Fonds de garantie

des assurances obligatoires (…) est chargé de protéger les personnes assurées (…) contre les conséquences de la défaillance des entreprises d’assurances agréées en France en soumises au contrôle de l’Etat (…) »

.

= >Quid en cas de défaut d’une entreprise étrangère établie dans un Etat membre?

Restriction de la liberté de prestation de services ou simple résultat de

la divergence des législations

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Du droit européen de la construction au droit européen de

l’assurance de construction …..

6. Vers une assurance européenne ?

- Principles of European Insurance Contract law

-Rapport ELIOS I (projet du PE pour facilités l’accès de PME du

bâtiment aux assuranes) : Recommandations :

(i) harmonisation des régimes de responsabilité et d’assurance (ii) contrat type d’assurance européen

(iii) création d’une agence européenne de l’assurance construction

-Rapport ELIOS II (Work Package 3) – décembre 2014 :

(i)Établissement d’un mimimum de garantie (par le contrat ou la loi) dans le secteur de la construction)

(ii)projet de passer le régulation par le « home member state » au « host member

state »

(iii) base de données européennes sur les réglementations / Création d’un « médiateur » européen de l’assurance, au service des PME

(24)

QUESTIONS ?

Prof. Dr. Benoît KOHL

Stibbe Bruxelles : benoit.kohl@stibbe.com

Université de Liège : benoit.kohl@ulg.ac.be

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