Construction et assurances
De l’harmonisation (avortée ?) à la libre
prestation de services
Prof. Dr. Benoît Kohl
Avocat (Stibbe - Bruxelles)
Historique de l’harmonisation
Premiers jalons de l’harmonisation: Marchés publics
Reconnaissance des diplômes Normalisation
Droit privé de la construction: premières initiatives:
•Résolution du Parlement européen du 13 octobre 1988 «sur la nécessité d’une action communautaire dans le secteur de la construction ».
• Etude de C. Mathurin sur « la responsabilité, les garanties et les assurances dans la construction en vue d’une harmonisation au niveau communautaire » (1989) :
- Proposition de 14 éléments pour un système harmonisé du droit de la construction (via 3 directives)
Le droit de la construction et l’harmonisation européenne
du droit des contrats : vers une garantie décennale
européenne ?
2. Constat n° 2 : Convergences dans le secteur du logament
-
Réglementations afin d’éviter la défaillance financière du
promoteur/constructeur
-
France : VEFA : garantie d’achèvement / CCMI : garantie de
livraison
-
Belgique : Loi Breyne : garantie d’achèvement (sanction ?)
-
PB : : section 7.12/2 du Nouveau Code Civil (mais ne vise pas les
garantie d’achèvement ou la responsabilité)
-
UK : Defective premises Act 1972 (responsabilité, mais non garantie
d’achèvement) : lien avec l’arrêt Murphy / Brentwood 1991
Le droit de la construction et l’harmonisation européenne
du droit des contrats : vers une garantie décennale
européenne ?
2. Constat n° 2 : Convergences dans le secteur du logament (suite)
-
Importance de l’autorégulation (soft law):
-
NHBC en Angleterre
-
Autrefois GIW / desormais SER
-
=> contrats modèles / garanties d’achèvement / garanties contre les
Vers une harmonisation ?
1. Avantages /Difficultés
1. Avantages
-
Transaction cost Argument
-
Confiance du consommateur
-
Jusitification de l’action de l’UE(«L’UE,c’est comme une byciclette..»)
2. Difficultés
-
Absence d’acquis communautaire : lien étroit avec le droit des
contrats, mais aussi avec le droit des biens ou la réglementation des
professions : “l’immeuble s’enracine dans la terre ; le droit la
construction prend racine sur le droit propriété
-
Divergences importantes (cfr ci-dessus) entre les EM : (i) nature de
la responsabilité (respons. v. garantie / moyen v. résultat) ; (ii) OP ou
supplétif ; (iii) assurance obligatoire ou pas ; (iv) durée de la
Vers une harmonisation ?
Bref regard vers le passé :
1. Très très loin …. Code d’ Hammurabi : “Si un architecte a construit
pour un autre une maison, et n’a pas rendu solide son œuvre, si la
maison construite s’est écroulée, et a tué le maître de la maison, cet
architecte est passible de mort »
2. Plus récemment : Plan d’action de la commission européenne
en matière de droit des contrats du 14 février 2003:
- Abandon de l’approche sectorielle spécifique
- Améliorer la cohérence de l’acquis communautaire dans le domaine du droit des contrats
- Promouvoir l’élaboration de clauses contractuelles standards - Réflexion vers un instrument optionnel en droit des contrats
Vers une harmonisation ?
Quelques suggestions
1. DCEV : pas assez ambitieux : limite au seul droit de la vente (alors
que le contrat de vente est déjà largement harmonisé : garantie des
biens de consommation, CVIM, Undiroit etc)
2. Possible harmonisation complète du contrat de construction ?
Prématuré : le droit de la construction est trop « ancré » dans la
régulation dans nombre d’EM
3. Suggetion d’une harmonisation progressive, en commençant
par le secteur protégé du logement
- Tendances communes à la protection du consommateur
(notamment garanties d’achèvement)
Du droit européen de la construction au droit européen de
l’assurance de construction …..
A. Droit applicable au contrat de construction
Cas de l’entrepreneur étranger construisant en France
Règlement ROME I. Art. 3 : Liberté de choix
Law shopping permettant de s’affranchir p. ex. de la garantie décennale
NB : la jurisprudence française ne considère par les art. 1792 et ss. C. Civ. comme des lois de police (ordre public international)
Art. 4 : à défaut de choix, pour un contrat de service, loi du pays dans lequel le prestataire a sa résidence habituelle
NB : Quid du contrat VEFA ? Contrat « ayant pour objet un droit réel » ? / Contrat « de prestation de services » ? / Autre contrat (=> principe de proximité)
A. Droit applicable au contrat de construction (suite)
Conséquence :A défaut de choix de loi, application du droit étranger au contrat de construction, sauf si le juge décide l’application de l’art. 4.3:
« Lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances de la cause que le contrat
présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé au paragraphe 1 ou 2, la loi de cet autre pays s'applique. »
Or, l’immeuble étant construit en France, on peut penser que la loi française serait alors applicable, le lieu de situation de l’immeuble construit ou à construire possédant une « attractivité très forte » dans le
A. Droit applicable au contrat de construction (suite)
Cfr Cass. 3e Ch. Civ. 23 septembre 2014 :« Attendu, d’une part, qu’après avoir, à bon droit, retenu que selon la convention
de Rome du 19 juin 1980, à défaut de choix de la loi par les parties, la loi applicable est celle de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique, sauf si une autre loi présente des liens plus étroits avec le contrat, la cour d’appel qui a relevé, par motifs propres, que les silos
devaient être construits en France, de sorte que la prestation principale devait être exécutée en France, que la langue dans laquelle avait été rédigée la convention était le français, alors même que la
société Carnitec avait son siège social en Suisse alémanique, que les prix
étaient exprimés en francs français, que le contrat de sous-traitance entre la société Carnitec et la société Reggiori avait été soumis à la loi française, a pu, par ces seuls motifs, en déduire que le contrat présentant des liens plus étroits avec la loi française, celle-ci était applicable » ;
A. Droit applicable au contrat de construction (suite)
NB : Quid de l’action du MO contre le sous-traitant (étranger) de l’entrepreneur (étranger)?
- A priori, sur base extra-contractuelle
- Application du Règlement Rome II
Application du droit français, le dommage (vices et malfaçons) survenant en France.
NB 2 : Quid de l’action en paiement du sous-traitant (étranger) contre le maître de l’ouvrage français, lorsque l’entrepreneur principal est étranger ?
Loi de 1975 = loi de police, applicable en cas de construction sur le sol français (cass, 30 novembre 2007)
Le sous-traitant étranger peut bénéficier des mécanismes protecteurs si existence d’un lien de rattachement spécifique avec le droit français au regard de l’objectif de protection (cass., 27 avril 2011)
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l’assurance de construction …..
B. Droit applicable au contrat d’assurance / Libre
établissement
1. Libre prestation de services et liberté d’établissement
Article 49 TFUE: « Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un État membre dans le territoire d'un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un État membre établis sur le territoire d'un État membre. »
Article 56 TFUE: « Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation. »
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l’assurance de construction …..
2. Contrôle prudentiel:
-Consolidation de la réglementation européenne
-Principe de la « licence unique », contrôle exercé par l’Etat d’origine (home
country control). Instauration du régime de la licence unique rendu possible grâce
à l’harmonisation minimale de certains aspects essentiels de l’activité
d’assurance : conditions d’accès, réserves techniques, fonds de garantie, marge de solvabilité, information du preneur etc… = > cfr Directive 2009/138/CE « Solvabilité II »
- En revanche, le droit « privé » du contrat d’assurance en général, n’est pas harmonisé
Du droit européen de la construction au droit européen de
l’assurance de construction …..
3. Droit du contrat d’assurance:
Pas d’harmonisation
Règlement 593/2008/CE « Rome I »: Sauf pour les grands risques (où le choix est libre), le choix est limité à:
ola loi de tout État membre où le risque est situé au moment de la conclusion du contrat
ola loi du pays dans lequel le preneur d'assurance a sa résidence habituelle.
odans le cas d'un contrat d'assurance vie, la loi de l'État membre dont le preneur d'assurance est ressortissant
odans le cas d'un contrat d'assurance couvrant des risques limités à des sinistres survenant dans un État membre autre que celui où le risque est situé, la loi de l'État membre de survenance
oSi le preneur d’assurance exerce une activité commerciale, industrielle ou libérale et que le contrat d'assurance couvre deux ou plusieurs risques relatifs à ces activités et situés dans différents États membres, la loi de l'un des États membres concernés ou la loi du pays de résidence habituelle du preneur d'assurance
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l’assurance de construction …..
4. Spécificités du secteur de l’assurance de construction :
A défaut de choix: « la loi de l'État membre où le risque est situé au
moment de la conclusion du contrat ». Pour les assurances « grands
risques » : « loi du pays où l'assureur a sa résidence habituelle »
Règle spécifique pour les contrats d’assurance obligatoire:
application des règles spécifiques de l’Etat membre qui
impose l’obligation (d’assurance) ou application obligatoire
du droit de l’Etat membre imposant l’obligation
Article 9: Lois de police.
De façon générale: maintien des règles nationales
Principles of European Insurance Contract law
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l’assurance de construction …..
5. LPS et Assurance dommage-ouvrage / assurance décennale :
quelques ecueils
Police soumise au droit français
Contrôle prudentiel exercé par l’Etat d’origine (NB : quid des règles
prudentielles spécifiques au risque décennal (cfr art. R. 331-17 C. ass.)
? En principe, pas de contrôle par l’Etat français)
Intervention du fond de garantie limitée aux entreprises soumises au
contrôle de l’Etat français :
cfr art. L421-9 . C.Ass. : « Le Fonds de garantiedes assurances obligatoires (…) est chargé de protéger les personnes assurées (…) contre les conséquences de la défaillance des entreprises d’assurances agréées en France en soumises au contrôle de l’Etat (…) »
.
= >Quid en cas de défaut d’une entreprise étrangère établie dans un Etat membre?
Restriction de la liberté de prestation de services ou simple résultat de
la divergence des législations
Du droit européen de la construction au droit européen de
l’assurance de construction …..
6. Vers une assurance européenne ?
- Principles of European Insurance Contract law
-Rapport ELIOS I (projet du PE pour facilités l’accès de PME du
bâtiment aux assuranes) : Recommandations :
(i) harmonisation des régimes de responsabilité et d’assurance (ii) contrat type d’assurance européen
(iii) création d’une agence européenne de l’assurance construction
-Rapport ELIOS II (Work Package 3) – décembre 2014 :
(i)Établissement d’un mimimum de garantie (par le contrat ou la loi) dans le secteur de la construction)
(ii)projet de passer le régulation par le « home member state » au « host member
state »
(iii) base de données européennes sur les réglementations / Création d’un « médiateur » européen de l’assurance, au service des PME