LE
DROIT
ET LES CARTELS INTERNATIONAUX
Pauline Le More
Institut de droit comparé Faculté de droit McGill University, Montréal
Août 2003
A Thesis Submitted to the Faculty of Graduate Studies and Research in Partial Fulfillment of the Requirements of the Degree of Master of Laws (LL.M.)
1+1
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REMERCIEMENTS ... D
ABSTRACT / RÉsUMÉ ... E
LISTE DES ABRÉVIA TIONS ... F
1. Introduction ...•...•...•...•. 1
II. Le paradoxe des cartels internationaux ...••...•...•...•...•..•.. 7
A. La force du consensus actuel quant à leur nocivité ... 8
1. D'un point de vue économique ... 8
2. D'un point de vue juridique ... 15
B. Les faiblesses du consensus politique dans la lutte contre les cartels internationaux ... 20
1. Les lacunes des textes législatifs ... 20
2. Le laxisme des gouvernements ... 25
Ill. Les instruments de lutte contre les cartels internationaux .•.•.•.•...•.•..•....•....•.•.•...•• 30
A. Les accords de coopération bilatéraux ... 31
1. Présentation générale des accords bilatéraux ... 31
2. L'exemple du cartel des Hôtels de vente aux enchères ... 33
B. La convergence douce des droits nationaux ... 37
1. Les programmes de clémence ... 37
C. Les instruments multilatéraux de coopération ... ... 45
1. La CNUCED ... 45
2. L'OCDE ... 47
IV. Les nouvelles perspectives: vers un nouvel ordre juridique? ... 50
A. Les instruments potentiels ... ... 50
1. L'enceinte OMC ... 51
2. Le forum Réseau International de la Concurrence (RIC) ... 54
B. Les propositions ... 57 1. L'approche globale ... 57 2. L'approche parcellaire ... 61 V. Conclusion •..•...•..•...•....•...•....•...•.•...•..•....••...•...•..••... 67 BIBLIOGRAPHIE ... 1 ÉCLAIRAGES (ANNEXES) ... VI 1. Lumières canadiennes ... VI
A. Le Ministère de la Justice canadien - Division concurrence - ... VI B. Le Bureau canadien de la concurrence ... X
II. Lumières européennes •••.•.•..••...•..••.•.••..•.•...••••..•...•...•...•.•....•.••...•....•...•.••••.••..•...••••• XX A. La Commission européenne - Unité cartel - ... XX B. L 'Office fédéral des cartels - Commission spéciale de lutte contre les cartels - ... XXVlI
REMERCIEMENTS
Je souhaiterais tout d'abord remercier la Fondation Rotary internationale, et en particulier M. le Dr. Marc Claveyrolles, qui dès le début a soutenu mon projet d'études à l'Université McGill, ainsi que M. Hrair Djihanian. La Bourse qui m'a été attribuée par la Fondation m'a permis d'étudier pendant un an dans des conditions exceptionnelles et de rencontrer des gens au dévouement extraordinaire. Je leur en suis infiniment reconnaissante.
Je tiens en outre à remercier chaleureusement les agents des autorités de la concurrence qui ont généreusement accepté de m'accorder un entretien et qui ont contribué à enrichir considérablement mon travail de recherche par la transmission de leurs expériences respectives. Il s'agit de :
Mme Shelley Rowe, Affaires internationales, Bureau canadien de la concurrence M. Bill Miller, Ministère canadien de la Justice
M. Jean-Claude Drapeau, Affaires criminelles, Bureau canadien de la concurrence M. Marcel Morin, Amendement et réforme, Bureau canadien de la concurrence M. Stephen Blake, Unité Cartel, Commission européenne
M. Dr. Harald Luebbert, Commission spéciale de lutte contre les cartels, Bundeskartellamt.
Je souhaite également remercier mon superviseur, le Professeur Richard Janda, dont les commentaires et les discussions que j'ai pus avoir avec lui, furent un outil précieux durant ce travail. Au sein de l'Institut de droit comparé, je remercie en particulier Dr Joseph Wilson, dont les judicieux conseils m'ont beaucoup aidé dans mon travail.
Enfin, je voudrais remercier toute ma famille pour le soutien qu'ils n'ont cessé de me témoigner cette année.
ABSTRACT / RÉSUMÉ
This thesis aims to underline the paradox surrounding cartels in general and international cartels in particular. While they are almost unanimously recognised as the most egregious fOTm of antitrust violations, real political willingness fails to fight efficiently against cartels. N otwithstanding, this paper shows why international cooperation is essential but still unsatisfactory in eliminating international cartels through concrete examples in domestic laws, such as the Fine Arts Auctions Case and export cartel configurations. Existing national and international instruments present advantages and disadvantages. International competition law, including international cartel issues, is still subject to virulent debates within the international community, particularly with respect to the future of a WTO Multilateral Agreement. It raises the question as to what can be suggested in order to solve aspects of these debates in a satisfactory manner and thereby contribute - modestly - to ameliorate the fight against international cartels.
Ce mémoire souligne le paradoxe inhérent aux cartels en général et aux cartels internationaux en particulier. Même si leur dommage et nocivité sont presque unanimement reconnus, une volonté politique réelle manque afin de lutter efficacement contre les cartels. Nonobstant, ce papier montre pourquoi la coopération internationale est essentielle, mais encore insatisfaisante pour éradiquer les cartels internationaux par le biais d'exemples concrets tirés du droit domestique. Les outils actuels, nationaux ou internationaux, présentent avantages et inconvénients. Un ordre juridique du droit de la concurrence international, incluant le droit des cartels, demeure l'objet de virulents débats auprès de la Communauté internationale, en particulier pour ce qui a trait au projet d'Accord multilatéral sur la concurrence au sein de l'OMC. Que convient-il dès lors de suggérer pour participer aux débats et contribuer, quoique modestement, à améliorer la lutte contre les cartels internationaux?
ALENA
CCI
CNUCED
DGCCRF
ECN
ECA
EEE
FTAIA
FTC
GATT
J.E.JOCE
OCDE
OMC
PIB RIC SIS USDoJLISTE DES ABRÉVIATIONS
Accord de Libre-Echange Nord-Américain Chambre de Commerce International
Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le Développement
Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (France) European Competition Network (réseau des autorités de concurrence)
European Competition Authorities (Association des autorités européennes de concurrence)
Espace Economique Européen
Foreign Trade Antitrust Improvements Act (Etats-Unis)
Federal Trade Commission (Etats-Unis) General Agreement on Tariffs and Trade Jurisprudence Express
Journal Officiel des Communautés Européennes Organisation de Coopération et de Développement Economiques
Organisation Mondiale du Commerce Produit Intérieur Brut
Réseau International de la Concurrence (ICN) Système d'Information Schengen
« Ce qui est à la mode maintenant ce ne sont plus les fusionnements, mais les cartels. »1
I. Introduction
C'est le 12 février 2003 que, pour la première fois dans l'histoire des cartels internationaux, des perquisitions furent organisées simultanément par la Commission européenne dans six pays de l'Union, ainsi que par trois autres autorités de la concurrence, à savoir les agences canadienne, américaine et japonaise.2 Ces opérations surprises sont effectuées par les autorités dans le but de trouver ce qu'on appelle dans le jargon le « smoking
gun », c'est-à-dire la note griffonnée au crayon et encore lisible, la disquette oubliée ou tout autre élément de preuves fraîches et encore fumantes qui permettront d'établir la preuve irréfutable de l'entente illicite. En l'espèce, il s'agit de deux présumés cartels opérant à l'échelle mondiale et concernant des producteurs de stabilisateurs de chaleur, d'une part, et des producteurs de modificateurs d'impact et d'auxiliaires technologiques, d'autre part. Les investigations en cause sont relatives, en Europe, à deux procédures engagées contre quatorze entreprises, situées dans six pays différents de l'Union européenne. Les fonctionnaires de la Commission européenne, associés à ceux des Etats membres opérèrent sur place ensemble.3 C'est le seul précédent témoignant d'investigations coordonnées et simultanées de quatre différentes autorités de la concurrence localisées sur trois continents distincts.
1 Propos recueillis à l'occasion d'un entretien à Ottawa avec M. Jean-Claude Drapeau, directeur des dossiers
spéciaux et conseiller stratégique à la direction des affaires criminelles au Bureau canadien de la concurrence en date du 6 juin 2003.
2 CE, Commission, Communiqué, MEMO/03/33, « inspections al producers of heal slabilisers as weil as impact modifiers and processing aids - International cooperation on inspections », (14 février 2003), en ligne: <http://www.europaeu.intlcompetition/>.
3 Les inspections concernent deux procédures distinctes, l'une relative aux stabilisateurs de chaleur, et l'autre
relative aux modificateurs d'impact et aux auxiliaires technologiques. Les pays de l'Union européenne, dans lesquels les agents de la Commission européenne ont procédé à des perquisitions avec l'assistance des agents nationaux concernés sont les Pays-Bas, la France, l'Allemagne, l'Italie, la Belgique et le Royaume-Uni.
Ce récent communiqué de presse européen souligne le caractère récent du développement de la lutte contre les cartels internationaux. Certes, la conférence ministérielle de Singapour en 1996 a inclus, parmi les « nouveaux» sujets, la concurrence. Mais, à Doha, lors de la Conférence ministérielle de l'OMC en novembre 2001, une majorité de membres de l'Organisation mondiale du commerce (ci-après OMC) a considéré qu'une matière telle que la concurrence n'était pas mûre pour la négociation. Les Etats membres ont alors établi un compromis entre, d'une part, ceux - principalement du Nord à l'exception notable des Etats-Unis - qui désiraient lancer immédiatement les négociations officielles relatives aux commerces et à la politique de concurrence, et ceux - plutôt du Sud -, d'autre part, davantage enclins à continuer sur une voie informelle, sans passer par l'ouverture de négociations officielles. Les paragraphes 23 et suivants de la Déclaration ministérielle prévoient que les négociations commencent après la Cinquième Conférence Ministérielle qui se tiendra en septembre 2003 à Cancun pour autant que soit prise une décision relative aux modalités desdites négociations.4 Comment dès lors le droit se positionne-t-il ou/et peut-il se positionner pour lutter le plus efficacement possible contre les cartels internationaux?
Le droit des cartels s'inscrit dans cette branche du droit de la concurrence, appelée
antitrust et également surnommée pratiques anticoncurrentielles, dont les règles régissent les
ententes et autres formes de collusion. Le terme générique de collusion englobe les ententes, encore appelées cartels. Il présuppose une «coordination du comportement concurrentiel entre plusieurs entreprises susceptibles d'entraîner une hausse des prix, une limitation de la production et, pour les entreprises impliquées, des bénéfices plus élevés que ceux qu'elles
auraient autrement réalisés. »5 Le comportement collusoire ne résulte pas nécessairement
4 OMC, Conférence ministérielle, Déclaration, 4e sess., OMC Doc. WTIMIN(OI)/DEC/l, Doha, (14 novembre
2001), paragraphes 23-25.
5 CE, Commission, Glossaire des termes employés dans le domaine de la politique de concurrence de l'Union européenne - Antitrust et contrôle des opérations de concentrations, Luxembourg, CE, 2002, à la p. 10.
d'accords explicites, mais peut aussi être le fruit d'accords implicites, autrement dit de collusions tacites. Dans ce dernier cas, les entreprises définissent, seules, leurs comportements, mais en raison de leur interdépendance avec leurs concurrents, elles exercent conjointement un pouvoir de marché. Parmi ces comportements collusoires, on distingue les cartels (ou ententes) qui se fondent dans la plupart des systèmes juridiques des pays développés sur un droit quasi-répressif. Ils diffèrent en ce sens fondamentalement du contrôle des concentrations, qui ne sont pas nocives en soi, mais dont l'autorité de la concurrence cherche à limiter les effets négatifs potentiels sur le marché. Les cartels peuvent être définis comme des accords, pratiques concertées ou arrangements destinés à limiter ou à éliminer la concurrence s'exerçant entre les entreprises participantes dans le but d'augmenter leurs prix et leurs bénéfices et sans produire d'avantages compensatoires. Ces différentes formes d'arrangements consistent, entre autres, à fixer les prix, à limiter la production, à partager les marchés, à répartir la clientèle ou allouer des territoires, à manipuler des procédures d'appel d'offres et peuvent mêler ces divers éléments en même temps. On peut d'ores et déjà noter qu'il n'existe pas une défmition précise et unanimement reconnue des cartels, qui sont souvent assimilés, sans autre explication, aux ententes injustifiables. Pourtant, les cartels sont généralement un terme générique réparti en deux catégories. Les ententes verticales, d'une part, concernent un arrangement entre des entreprises non-concurrentes, situées à des niveaux différents de production. Les ententes horizontales, d'autre part, comprennent les formes de comportements coordonnées entre entreprises concurrentes, situées sur le même palier de production. Parmi les ententes horizontales sont classées les ententes dites injustifiables, aussi dénommées « hard-core» cartels, qui se caractérisent par leur plus grande nocivité. C'est après d'âpres négociations au sein de l'Organisation de coopération et de développement économiques (ci-après OCDE) que les Etats membres de cette organisation se sont fmalement entendus pour définir les ententes injustifiables comme « un accord anticoncurrentiel, une
pratique concertée anticoncurrentielle, ou un arrangement anticoncurrentiel entre concurrents visant à fixer des prix, à procéder à des soumissions concertées, à établir des restrictions ou des quotas à la production, ou à partager ou à diviser des marchés par répartition de la clientèle, de fournisseurs, de territoires ou de lignes d'activités ».6 Cette définition ne diffère pas grandement de la définition de cartel, qui s'assimile souvent, selon les contextes, davantage aux hard-core cartels qu'aux autres types de cartel. En effet, les
ententes injustifiables se distinguent d'autres types d'ententes horizontales, dont les effets sur le marché sont moindres, voire nuls. Par exemple, les ententes portant sur la recherche ou le développement, ou encore les ententes de spécialisation ou de rationalisation peuvent favoriser la concurrence, voire produire des effets bénéfiques qui compensent leurs effets anticoncurrentiels. A l'inverse des dernières, ces ententes-là peuvent, de ce fait, être justifiables.
La présente étude propose de mettre en évidence, dans un premier temps, le paradoxe inhérent aux cartels internationaux, dont les communautés internationales reconnaissent la nocivité, mais qui tirent profit de certaines faiblesses des pouvoirs publics (II). Dans un deuxième temps, les avantages et inconvénients des actuels instruments de lutte contre les cartels internationaux sont étudiés (III). Le droit international de la concurrence, incluant les questions de cartels internationaux, demeure l'objet de virulents débats au sein de la communauté internationale, en particulier pour ce qui a trait au projet du futur accord multilatéral sur la concurrence. Se pose, dès lors, la question de savoir quelles solutions peuvent être suggérées pour résoudre de manière satisfaisante ce débat et contribuer ainsi, bien que modestement, à l'établissement d'un ordre juridique international de la concurrence visant à réduire la formation de cartels à l'échelle mondiale (IV). Les interviews menés auprès
6 OCDE, Conseil, Recommandation concernant une action efficace contre les ententes injustifiables, Lutte
contre les ententes injustifiables: effets dommageables, sanctions efficaces et programmes de clémence, n° de doc. C(98)35/FINAL, 921e sess., (25 mars 1998), Paris, OCDE, 2002.
d'agents de trois autorités de la concurrence et reproduits en annexe à la fin de ce mémoire ont fortement influencé la démarche et les solutions proposées. Ces personnes de terrain, choisies pour leurs expertises en matière de cartels, ont mis l'accent sur la pratique de la coopération internationale dans ce domaine et les difficultés qu'elle suscite. Ces rencontres m'ont convaincu de la nécessité d'un certain pragmatisme dans la recherche d'outils d'amélioration. En outre, des raisons principalement pratiques commandent de limiter le champ des présentes investigations. Ce sont surtout les ententes injustifiables qui seront traitées, même si, comme nous l'avons déjà souligné, la frontière séparant les ententes injustifiables de celles justifiables demeure floue. Le relatif consensus international, ainsi que la grande similarité des régimes juridiques - du moins dans les pays industrialisés - traitant de ce type de comportements collusoires justifient en outre cette restriction.
Figure 1 : Les principaux concepts du droit des cartels
(
Pratiques anticoncurrentielles /J
antitrust(
Ententes 1 cartelsJ
(
Concentration / fusionnementJ
(
Ententes horizontalesJ
(
Ententes verticalesJ
[
Ententes injustifiables 1J
[
Ententes justifiables)
hard-core cartelsFixation de prix Recherche et
développement
Limitation de la production Spécialisation
Partage des marchés Rationalisation ...
Répartition de la clientèle
« Detection and prosecution of hard core cartels has always been, and remains, a primary antitrust law enforcement priority. »7
« Die Durchsetzung des Kartellverbots geh5rt zu den zentralen Aufgaben des Bundeskartellamtes. »8
II. Le paradoxe des cartels internationaux
Le cartel, et plus particulièrement l'entente injustifiable, sont considérés comme une forme condamnable d'obstruction à la libre concurrence. Mais ce sont surtout les ententes injustifiables ou hard-core cartels qui concentrent les opprobres. Pour reprendre la formule de
l'OCDE dans sa Recommandation9, les ententes injustifiables du fait de leur caractère
éminemment nuisible constituent une des « plus graves violations du droit de la
concurrence. » Le paradoxe des cartels internationaux réside en ce que, malgré le consensus
largement partagé quant à leur nocivité (A), le droit demeure parfois démuni pour lutter contre ces comportements opérant à l'échelle mondiale (B).
7 OMC, Groupe de travail sur l'interaction entre le commerce et la politique de la concurrence, Communication
des Etats-Unis, OMC Doc. WTfWGTCPfW /203 (15 août 2002).
8 Bundeskartellamt, Commission spéciale de lutte contre les cartels, La mise en œuvre de l'interdiction des
cartels fait partie des mIssIons centrales de l'Office fédéral des cartels, en ligne: <http://www.bundeskartellamt.de> (visité le 30 avril 2003).
9 OCDE, Conseil, Recommandation concernant une action efficace contre les ententes injustifiables, Lutte contre
les ententes injustifiables: effets dommageables, sanctions efficaces et programmes de clémence, n° de doc. C(98)35/FINAL, 921ème sess., (25 mars 1998), Paris, OCDE, 2002.
« Cartels are cancers on the open market economy. »10
A. La force du consensus actuel quant à leur nocivité
Une grande majorité des cartels internationaux revêt la forme d'ententes injustifiables. Or, il existe actuellement un consensus sur le fait que, parmi les comportements anticoncurrentiels existant, les hard-core cartels constituent les comportements les plus répréhensibles et les plus dommageables pour l'économie et la société dans son ensemble. Cette prémisse est partagée à la fois par les communautés des économistes (1) et des juristes (2).
1. D'un point de vue économique
Les économistes se sont beaucoup intéressés à la question des cartels non seulement en tant que phénomène d'origine économique caractéristique des marchés aux structures oligopolistiques, mais également par rapport au rôle du droit dans l'éradication de telles pratiques restrictives de commerce. Les termes même des législations relatives au droit de la concurrence témoignent de l'étroite imbrication qu'il existe entre droit et économie dans ce domaine. Des expressions, telles que « restriction de la concurrence» ou « marché)} font partie par excellence du vocabulaire économique. Certes, les avis des économistes peuvent diverger sur la question de savoir quel devrait être le but de la politique de concurrence. Pour
10 M. Monti, membre de la Commission Européenne en charge de la Concurrence, « Fighting Cartels Why and
How? Why should we be concerned with cartels and collusive behaviour?" 3ème
conférence nordique sur la politique de la concurrence, Copenhague, Il septembre 2000, Speech/00l295. Transcription disponible en ligne: <http://www.europa.eu.intlcompetition>.
certains 1 1 , ce sont la concurrence et la restriction des pouvoirs de marché qui constituent en
eux-mêmes les buts centraux, tandis que, pour d' autres 12, la politique de concurrence est
plutôt considérée comme un instrument de maximisation du bien-être social. Toutefois, il existe un rare consensus, parmi la communauté des économistes, quant à la nocivité des cartels pour les consommateurs et l'économie en général. En effet, les cartels sont préjudiciables aux consommateurs et à la société dans son ensemble en ce que les entreprises impliquées appliquent des prix plus élevés et réalisent des bénéfices plus importants que sur un marché concurrentiel. Elles contribuent à augmenter les prix et ce faisant affectent les consommateurs. A l'amont, l'augmentation des prix rend, en effet, les biens et les services complètement inaccessibles à certains acheteurs, et inutilement dispendieux pour les autres. Les consommateurs peuvent ainsi être amenés à substituer au produit faisant l'objet du cartel un autre produit, qui, tout en étant moins cher, possède toutefois une qualité moindre. En outre, le cartel restreint l'offre à l'aval, c'est-à-dire diminue l'éventail de fournisseurs disponibles sur le marché. Il empêche l'arrivée de nouveaux acteurs, tout en décourageant l'expansion des entreprises déjà existantes sur le marché. Enfin, les cartels renforcent les pouvoirs de marché, cloisonnant ainsi les marchés et les empêchant dans les pays affectés d'être compétitifs.13 En ébranlant le régime concurrentiel au détriment des consommateurs et des producteurs de biens intermédiaires, ce type de collusion mine la confiance publique envers le marché concurrentiel.
Les théories économiques ont essayé de systématiser le phénomène et de développer différents modèles, dans le cadre desquels s'inscrit le cartel. A la base se trouve le modèle de
11 Tel que R. Pitofsky, The Political Content of Antitrust, (1979) 127 UPLR 1051. 12 Cf, entre autres, R. Bork, The Antitrust Paradox, New York, Basic Books, 1978.
13 OCDE, Comité de la concurrence, Hard Core Cartels - Harm and Effective Sanctions, Policy Brief, mai 2002,
concurrence parfaite,14 dans lequel les intérêts et vœux des consommateurs sont exaucés. Différents facteurs témoignent de la complétude du système: la pluralité des acheteurs et vendeurs, la qualité du produit, son homogénéité, l'absence de barrière à l'entrée et à la sortie etc ... A l'opposé du mythe de la concurrence parfaite se trouve le monopole. Le marché monopolistique se caractérise par le fait que le vendeur, muni de son pouvoir de monopole, restreint le niveau de production et augmente le prix.15 Il y a alors moins d'incitation à
innover et le vendeur, unique sur le marché, propose un seul produit. Les barrières à l'entrée et à la sortie sont hautes, sinon infranchissables. Le revenu est ainsi transféré des consommateurs aux producteurs, ce qui se traduit par un «coût social ».16 Enfin le troisième modèle, celui de l'oligopole, connaît une signification pratique plus grande encore que les deux modèles précédents. Il s'agit d'un marché dans lequel évoluent peu de vendeurs, conscients de leur interdépendance. Les marchés à caractère oligopolistique sont propices à la formation de cartels. Selon la théorie des prix 0ligopolistiques,17 chaque entreprise maximise ses profits en fondant ses conjectures sur les réactions potentielles et probables des entreprises rivales. Or cette question d'anticipation des réactions se simplifie d'autant que les managers de ces entreprises, situées au même niveau de production et sur le même marché, se rencontrent et négocient mutuellement les prix et les parts de marché. Et en l'absence même de communication directe, les entreprises situées sur un marché oligopolistique peuvent tendre à structurer leur industrie dans le sens d'une plus grande coopération. A l'inverse, dans un marché, dont la concentration est moins forte, une coopération consistant, par exemple, à
14 E. Gellhom et W.E. Kovacic, Antitrust Law and Economics in a Nutshe/l, 4" éd., St. Paul, West Publishing CO.,
1994, à la p. 52: « Producers respond 10 consumer tastes by producing what buyers want and, in competition wilh each other, at the lowest price. »
15 E. Gellhom et W.E. Kovacic, Antitrust Law and Economics in a Nutshe/l, 4" éd., St. Paul, West Publishing CO.,
1994, à la p. 58: « A seller with monopoly power restricts her output in order to raise her price and maximize her profits. »
16 R. Posner, Antitrust Law: An Economic Perspective, Chicago, The University of Chicago Press, 1976, aux p.8
et suivantes. L'auteur est une figure centrale de l'approche économique du droit, et en particulier du droit de la concurrence. Il s'est particulièrement intéressé aux coûts du monopole, et surtout à son coût social.
17 F.M. Scherer et D. Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance, 3e éd., Boston, Houghton
fixer les prix au-dessus du niveau concurrentiel, a moins de chance d'aboutir, dans la mesure où la compétitivité est plus forte et où les produits, susceptibles de faire l'objet de l'accord, se caractérisent par une plus grande hétérogénéité et par une plus importante complexité. Le but des participants à un cartel est de limiter, en outre, la libre concurrence. En restreignant la production et en provoquant l'augmentation des prix au niveau de celui qu'un monopole établirait - il s'agit de l'hypothèse dans laquelle les membres du cartel contrôleraient tout le marché -, les profits s'en trouvent maximisés conjointement. Toutefois, outre les problèmes de coordination qu'impliquent les cartels, la question se pose immédiatement de savoir comment outrepasser la volonté d'un participant de cesser la collusion. L'établissement d'un cartel, qui provoque une hausse des prix supérieure aux coûts marginaux, est rendu instable par le désir d'un des participants de « tricher ». Si tous les participants agissent de la sorte, alors le cartel se dissout dans la libre concurrence. La propension d'un marché à établir des cartels dépend donc de nombreux facteurs, tels que la structure du marché, mais aussi des profits escomptés par la collusion. Plus la demande sur un marché est élastique, moins la maximisation des profits par l'acte collusoire est importante. Du coup, un tel marché n'est guère enclin à former des cartels. Les profits sont également tributaires des bénéfices potentiels engendrés par le participant qui décide de tricher, et par là même de dissoudre le cartel. Néanmoins, on ne saurait surestimer la validité de tels modèles économiques. L'imprévisibilité et la complexité sont inhérentes à l'oligopole, ce qui rend sa systématisation délicate.
Même s'il est difficile d'évaluer les dommages causés par les cartels internationaux, certaines études permettent néanmoins de se faire une idée approximative de leur ampleur. Ainsi, dans le cadre de l'OCDE, le Comité de la concurrence a procédé, il y a peu, à une
enquête auprès de ses membresl8 entre 1996 et 2000 pour tenter de déterminer la nature et l'impact des ententes injustifiables.19 Les dommages ne sont pas exclusivement économiques, mais peuvent avoir également des répercussions sur l'innovation et le développement dans son ensemble. De telles pertes sont difficilement quantifiables. Les effets de tels cartels ne sont compensés ni par des bénéfices économiques, ni par un gain social. C'est la raison pour laquelle les auteurs du rapport ont surtout porté leur attention sur les gains illicites des participants au cartel, c'est-à-dire à ce « transfert de bien })20 des consommateurs vers les
producteurs. La manière la plus simple de procéder consiste à prendre en considération l'augmentation de prix résultant du cartel ainsi que le montant du chiffre d'affaire faisant l'objet de l'entente illicite. Mais ces critères ne prennent pas en compte les pertes dues à l'accord, résultant par exemple de la baisse des ventes ou de la production. Quinze pays membres de l'OCDE ayant accepté de se soumettre au questionnaire ont rapporté un total de 119 cartels, dont l'estimation des dommages est, d'une part, pour beaucoup d'entre eux, impossible et, qui ne correspond pas, d'autre part, à tous les cas de cartels poursuivis. Ces 119 cas ne représentent que la moitié tout au plus du nombre total des cartels ayant fait l'objet de poursuites par les membres de l'OCDE pendant ces quatre années. Le commerce affecté par seulement 16 des plus importants cartels signalés à l'OCDE lors de l'enquête est évalué à plus de 55 milliards de dollars américains. On peut donc en déduire que les dommages causés par les cartels chaque année s'élèvent à plusieurs milliards de dollars américains.
18 Les membres actuels de l'OCDE sont les pays suivants: Autriche, Belgique, Canada, Danemark, France,
Allemagne, Grèce, Islande, Ireland, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Norvège, Portugal, Suède, Espagne, Suisse, Turquie, Etats-Unis, Royaume-Uni, Japon, Finlande, Australie, Nouvelle-Zélande, Mexique, République Tchèque, Hongrie, Pologne, Corée, Slovénie. La Commission des Communautés européennes prend part aux travaux de l'OCDE en vertu de l'article 13 de la Convention de l'OCDE.
19 OCDE, Comité de la concurrence, Report on the Nature and Impact of Hard-Core Cartels and Sanctions
Against Cartels under National Competition Laws, nO de doc. DAFFE/COMP(2002), 9 avril 2002, dans OCDE, Lutte contre les ententes injustifiables: effets dommageables, sanctions efficaces et programmes de clémence, Paris, OCDE, 2002, à la p.71.
Figure 2: Morceaux choisis de cartels - Commerce affecté et dommages estimés (les montants pécuniaires sont indiqués dans la monnaie nationale concernée) Countries Canada Canada Canada Canada Canada European Union European Union European Union European Union European Union Germany Germany Germany United States United States United States United States United States United States United States United States
Case Affected commerce
Snow removal 16 million
Lysine n.a.
Citric acid n.a.
Sorbates n.a.
Vitamins 706.35 million
Graphite electrodes < 2 billion
Lysine n.a.
British Sugar n.a.
Pre-insulated pipe < 2 billion
Vitamins n.a.
ready-mix concrete 1 406 million (OECD estimate) Road markings < 358 million
(OECD estimate) Power cables many billions
Lysine 1.4 billion world-wide,
Citric acid 4.8 billion world-wide, 320 million in US Graphite electrodes 6 billion world-wide,
1.7 billion US Cairo wastewater 300 million US construction
Marine construction 1 billion world-wide, 107 million US Sodium Gluconate n.a.
Sorbates 2.2 billion world-wide
1 billion US Vitamins Up to 33 billion world-wide Estimated Harm Up to 20% n.a. n.a. n.a. n.a. Upto 50% n.a. n.a. n.a. n.a. 112 million (8% of affected commerce) Hundreds of millions
«
14% ofaffected commerce - OECD) upto 50% 78 million in US 100 million in US (31 % of affected commerce) As much as 65% 100 million (33% of affected commerce) n.a. n.a. n.a. n.a.Source: Extraits de l'annexe A du rapport de l'OCDE, intitulé « Report on the Nature and Impact of Hard-Core Cartels and Sanctions Against Cartels under National Competition Laws » datant du 9 avril 2002, dans Lutte contre les ententes injustifiables: effets dommageables, sanctions efficaces et programmes de clémence, Paris, OCDE, 2002, à la p. 95.
Tandis que les effets et dommages causés par les cartels sont parfois documentés dans les pays industrialisés, les pays en développement font l'objet de données moins détaillées. Cela peut s'expliquer par le fait que les pays en développement poursuivent peu ou pas du tout les cartels internationaux, qui pourtant les affectent. On ne saurait en déduire pour autant que les impacts des cartels internationaux sont moindres dans ces pays, comme le montrent de récents travaux qui se sont intéressés plus particulièrement aux impacts que pouvaient avoir les cartels internationaux sur les économies des pays en développement. Tant les consommateurs que les producteurs, qu'ils soient concurrents ou participants à un cartel, des pays en développement sont directement affectés par les complots internationaux. En 1997, les pays en développement auraient importé des biens pour un montant de plus 54,7 milliards de dollars américains sur un sous échantillons de 19 industries, qui firent l'objet d'ententes pour fixation de prix pendant les années 90. Dans le rapport de la Conférence des Nations-Unies sur le commerce et le développement (ci-après CNUCED), intitulé "Une plus étroite
coopération multilatérale sur la politique de concurrence: le volet développemenf,21, il est
montré que les pratiques commerciales restrictives, telles que les cartels internationaux, endommagent les économies des pays en développement de manière tout à fait significative. Dans le séminaire de Tunis, l'étude présentée par le Professeur Simon Evenett montre que, pour les pays en développement, la perte annuelle résultant du peu de cartels internationaux connus correspond approximativement à 1,7% de leur
pm.
Ainsi, les 14 cartels internationaux sur les 39 connus ont pour effet de provoquer une perte annuelle de près de 80 milliards d'euros sur les importations des pays en développement?221 CNUCED, Rapport consolidé sur les questions discutées lors des séminaires régionaux post-Doha de Panama, Tunis, Hong Kong et Odessa sur la politique de concurrence, « Closer multilateral cooperation on competition policy: the deve\opment dimension », Genève, CNUCED, (15 mai 2002), à la p. 16.
22 Voir également M. Monti, "A Global Competition Policy?", European Competition day, Copenhague, 17
2. D'un point de vue juridique
Si les ententes injustifiables constituent la plus nocive violation du droit de la concurrence, cette nocivité s'est traduite, sur le plan juridique, par une plus grande détermination de la part des autorités pour détecter, poursuivre et sanctionner ce type de comportements anticoncurrentiels. Depuis la doctrine des représailles massives, un certain nombre d'autorités de la concurrence des pays développés ont ainsi opéré au milieu des années 1990 un revirement stratégique allant dans le sens d'une politique de plus grande fermeté.
Ce tour de force s'est particulièrement fait sentir en Europe. Depuis son origine en 1967, la Commission européenne a infligé 4,1 milliards d'euros d'amendes en 65 affaires. Mais les amendes se sont surtout considérablement renforcées ces deux dernières années. L'année 2001 fut une année record en ce que le montant total des amendes perçues par la Commission européenne cette année-là fut supérieur aux montants totaux des amendes infligées entre 1967 et 2000. Rien que pour l'année 2001, 56 entreprises ont été sanctionnées pécuniairement et quatre de ces amendes furent les plus importantes jamais imposées dans l'histoire des sanctions pécuniaires infligées par l'autorité européenne. Cette année là, une amende record de 855,22 millions d'euros23 a sanctionné une entente sur le prix des vitamines par un cartel d'industries pharmaceutiques, dont 462 millions d'euros à l'encontre de Hoffmann-La Roche. En 2001 et 2002, 18 affaires, impliquant des dizaines de sociétés, ont été sanctionnées par 2,65 milliards d'euros d'amendes, soit un montant moyen de près de 150 millions par affaire, ce qui est dix fois supérieur au montant moyen d'avant 1996. De un à
trois cas par an en moyenne avant 1996, les services de la Commission européenne traitent
désormais environ quarante dossiers conduisant à une dizaine d'amendes par an. La Commission européenne ne cherche plus seulement à réprimer les entreprises contrevenant aux règles de la concurrence européennes, mais également à les dissuader de le faire.24 Le
couperet tombe de plus en plus souvent et de plus en plus lourdement, tandis que des programmes d'immunités d'amendes plus attrayants sont mis en place.25 La possibilité d'obtenir une immunité ou une réduction d'amendes crée ainsi une dissuasion supplémentaire. Les entreprises participantes à une entente illicite craignent plus que jamais de voir un de leur partenaire à l'entente divulguer une information compromettante à l'autorité de la concurrence. Les investigations et les amendes, longtemps ciblées sur des industries spécifiques telles que la chimie, ont été étendues à tous les secteurs. Désormais, les décisions de la Commission européenne concernent aussi bien le secteur bancaire,26 comme en témoigne l'affaire dite du «Club des Lombards », que le secteur du marché de l'art par exemple, comme l'illustre la récente décision relative aux hôtels de vente aux enchères?7
On aurait toutefois tort de croire que la tendance à sanctionner de plus en plus sévèrement les ententes s'accompagne nécessairement de la multiplication des poursuites et procédures à l'encontre des ententes injustifiées. Ainsi, le Conseil de la Concurrence français
24 Nicolas-Jean Bréhon, « Le budget dans l'Union: les cartels à l'amende}}, Le Monde Economie, (13 mai 2003).
Décrivant Jes activités de la Commission européenne, il constate que J'autorité de la concurrence européenne « est passée d'une logique de répression à une logique de dissuasion }}.
25 CE, Commission, Communication sur l'immunité d'amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes, JOCE 2003/C 10/13, 16 janvier 2003.
26 CE, Affaire COMP/36.571, (11 juin 2002). Dans le cadre cette décision, la Commission a imposé une amende
totale de 124,26 millions d'euros à huit banques autrichiennes pour une entente sur les tarifs bancaires entre 1995 (date de l'adhésion de l'Autriche à l'Union européenne) et juin 1998. Dans un cadre extrêmement institutionnalisé, les directeurs desdites banques avaient pris l'habitude de se réunir chaque mois, excepté en août, au «Club des Lombards» pour fixer les prix des services bancaires. Et Mario Monti, membre de la Commission européenne en charge de la Concurrence, de déclarer à la suite de la décision: « Banks should be in no doubt that they are subject to European Union competition rules just liIœ any other sector. » CE, Commission, Communiqué, IP/02/844, (11 juin 2002), en ligne: <http://www.europa.eu.intlcompetition/>.
27 CE, Affaire COMPI37. 784, (30 octobre 2002). La décision du 30 octobre 2002 a infligé à Sotheby une amende
de 20,4 millions d'euros, soit l'équivalent de 6% de leur chiffre d'affaire mondial pour avoir fixé avec Christie les prix sur les commissions et autres transactions entre 1993 et le début de l'année 2000. Et Mario Monti, membre de la Commission européenne en charge de la Concurrence, de souligner, de nouveau, à la suite de la décision: « This case again shows that i1/egal cartels can appear in any sector, from basic industries to high profile service markets such as the one at hand.}} CE, Commission, Communiqué, IP/02/1585, (30 octobre 2002), disponible en ligne: <http://www.europa.eu.intlcompetition/>.
a poursuivi moins d'affaires concernant les cartels en 2002 que dans les années précédentes, mais a néanmoins durci les sanctions pécuniaires à l'encontre des entreprises.28 Tandis que le nombre d'entreprises sanctionnées a été ramené à 103 en 2002 contre 116 en 2001 totalisant ainsi 12 sanctions pécuniaires contre 30 l'année précédente, le montant des sanctions a, au contraire, augmenté à 64,3 millions d'euros contre 51,1 millions d'euros, soit en moyenne 0,62 million par entreprise contre 0,44 million en 2001. 21 pratiques d'ententes ont été sanctionnées par le Conseil de la Concurrence en 2002, parmi lesquelles la grande majorité a trait aux ententes de prix.29 Les secteurs de l'industrie les plus exposés concernent la poste et télécommunication, ainsi que la construction. Cette baisse relative des affaires traitées par l'autorité de la concurrence française semble s'inscrire dans la volonté de concentrer les efforts de l'autorité sur les infractions les plus graves à la concurrence, telles que les ententes pour fixation de prix, tout en durcissant les sanctions dans les affaires moins nombreuses traitées. On peut se demander si la sanction juridique devient exemplaire, à défaut de dépendre du préjudice causé aux consommateurs et à l'économie en général.
La réaction juridique devrait être plutôt fonction de l'ampleur des dommages causés par les cartels. Le durcissement des sanctions juridiques correspond-il à un plus grand impact des complots internationaux lors de ces dernières années ? Cela semble peu probable. Il est certain, en tout cas, qu'une connaissance approfondie des dommages permette aux gouvernements de mettre en place un régime juridique plus approprié à ce type d'infractions. La politique de concurrence semble avoir pris davantage au sérieux ces dernières années la nocivité des comportements collusoires. Or, si la tendance à une criminalisation accrue du droit de la concurrence en matière de complot est notable, les sanctions divergent grandement
28Conseil de la Concurrence, Rapport d'activités 2002, disponible en ligne: <http://www.finances.gouv.fr/conseilconcurrence>.
29 En 2002, le Conseil de la Concurrence a sanctionné 12 ententes de prix, 3 ententes relatives à la répartition des marchés, 3 ententes portant sur l'obstacle à l'accès des marchés et 3 soumissions concertées.
d'un pays à l'autre. L'étude de l'OCDE reproduite dans les figures 2 et 3 montre que le profit moyen résultant des cartels se situe entre 15 et 20 % du prix de vente, la sanction la plus commune, à savoir l'amende pécuniaire contre l'entreprise, étant évaluée en fonction du gain illicite. La plupart des pays industrialisés prennent en considération soit un montant maximal d'amende, soit un pourcentage maximal du chiffre d'affaire, ou encore combinent les deux. Il en découle une grande complémentarité entre le droit et l'économie en la matière, comme en témoigne la formation en économie que possèdent nombres d'agents travaillant pour les autorités de la concurrence. Toutefois les investigations de ces deux disciplines ne semblent pas pouvoir permettre de déterminer précisément l'ampleur de la nocivité des complots internationaux, tant l'information est difficile à obtenir et tant le phénomène se caractérise au cas par cas.
Figure 3: Morceaux choisis de cartels - Sanctions et dommages estimés (les montants pécuniaires sont indiqués dans la monnaie nationale concernée)
Countries Canada Canada Canada Canada Canada European Union European Union European Union European Union European Union Gennany Gennany Gennany United States United States United States United States United States United States United States United States
Case Sanctions Fines as % of estimated hann
(including damages to private parties, where applicable)
Snow removal 4.048 million 127%
Lysine 3.573 million n.a.
Citric acid II.5 million n.a.
Sorbates 25.3 million n.a.
Vitamins 91.395 million n.a.
(case continuing) Graphite electrodes Lysine British Sugar Pre-insulated pipe Vitamins ready-mix concrete Road markings Power cab les
218.8 million 110 million 50.2 million 92.210 million 855.22 million 153 million 13.1 million 127.6 million Lysine 147.48 million;
imprisonment for three executives
Citric acid 141.89 million
Graphite electrodes 410 million;
imprisonment for two executives Cairo wastewater 87.7 million
construction
Marine construction 49.3 million;
confinement for one executive Sodium Gluconate 32.95 million
Sorbates 123.2 million
Vitamins 1 billion in fines, 1 billion in damages; imprisonment for eight executives
22% n.a. n.a. n.a. n.a. 136% n.a. n.a. 189% 142% n.a. 88% n.a. n.a. n.a. n.a.
Source: Extraits de l'annexe A du rapport de l'OCDE, intitulé« Report on the Nature and Impact of Hard-Core Cartels and Sanctions Against Cartels under National Competition Laws}) datant du 9 avril 2002, dans Lutte contre les ententes injustifiables: effets dommageables. sanctions efficaces et programmes de clémence, Paris, OCDE, 2002, à la p. 95.
"Export cartels should not be exempt from competition laws. ,,30
B. Les faiblesses du consensus politique dans la lutte contre les cartels internationaux
Malgré la sévérité et la détermination croissantes des autorités de la concurrence dans la lutte contre les cartels internationaux, force est de constater que les moyens juridiques ne sont pas à la hauteur de l'ampleur des dommages causés par la formation desdits cartels. Non seulement les textes législatifs de nombreux Etats présentent des carences spécifiques aux ententes internationales (1), mais les gouvernements, eux-mêmes, tendent parfois à tolérer plus ou moins passivement de tels actes collusoires (2).
1. Les lacunes des textes législatifs
Les droits nationaux n'offrent pas une panoplie complète d'instruments visant à lutter efficacement contre les cartels internationaux. Le cas des cartels d'exportation illustre bien les limites à la fois matérielles et géographiques auxquelles sont confrontées les autorités de la concurrence lorsqu'elles luttent contre les cartels internationaux. En effet, de nombreuses législations sur la concurrence exemptent les cartels d'exportation. Plusieurs raisons ont été avancées pour justifier cette exemption. Celle-ci permettrait de favoriser les exportateurs par rapport à leurs concurrents étrangers. En exerçant leur puissance commerciale sur un marché étranger, les exportateurs pourraient également faire profiter de leurs bénéfices les consommateurs de leur pays. En effet, en pénétrant plus aisément les marchés étrangers, les
30 K. von Finckenstein, Commissaire du Bureau canadien de la concurrence et chef du Comité directeur du RIC,
« Recent developments in the lCN », Forum sur le droit de la concurrence international 2003, ayant pour thème Law, Hands On In Antitrust Heaven: Current Global Issues and Dilemmas, New York, 6 février 2003 transcription disponible en ligne: <http://www.internationalcompetitionnetwork.org>.
entreprises domestiques s'octroieraient des économies d'échelle par la coordination de leur marketing. Elles favoriseraient également la balance des paiements en exploitant le pouvoir sur les prix d'exportation que ces entreprises peuvent exercer collectivement. Enfin, l'exception des cartels d'exportation par rapport au principe de prohibition des cartels s'expliquerait par le fait que les lois nationales sur la concurrence sont avant tout des lois préoccupées par la protection de la libre-concurrence sur leur marché national. En ce sens, les cartels d'exportation, dont les effets nuisibles sont localisés sur le marché étranger, ne concerneraient pas l'autorité nationale de la concurrence des exportateurs impliqués dans ce type d'activité. Toutefois, on peut noter que l'exemption des cartels d'exportation présente davantage d'inconvénients. En effet, si tous les Etats, ou du moins une grande partie d'entre eux laissent les cartels d'exportation proliférer, tout avantage national est réduit à zéro en raison des effets néfastes des cartels de pays tiers sur le marché national. De plus, une saine politique de concurrence, fondée sur le moyen et long terme, exige que chaque autorité de la concurrence prenne en compte l'intérêt mondial. Or, le caractère transfrontalier du marché pertinent est inhérent aux cartels internationaux, dont les effets ne se limitent pas par définition au marché dont l'autorité nationale a la charge de promouvoir la libre concurrence.
Comme les Etats-Unis, le Canada fait partie de ces pays, dont la législation sur la concurrence prévoit une exemption en faveur des cartels d'exportation.31 En effet, selon l'article 45(5) de la loi canadienne sur la concurrence, « le tribunal ne peut déclarer l'accusé coupable si le complot, l'association d'intérêts, l'accord ou l'arrangement se rattache exclusivement à l'exportation de produits du Canada.» L'article 45(6) qualifie l'exception de
l'article 45(5) en prévoyant qu'il ne s'applique pas si «le complot, l'association d'intérêts, l'accord ou l'arrangement a eu pour résultat ou aura vraisemblablement pour résultat une
31 C.J.M. Flavell, C.J. Kent, The Canadian Competition Law Handbook, Scarborough, Carswell, 1997, à la p.13S
réduction ou une limitation de la valeur réelle des exportations d'un produit, a restreint ou restreindra vraisemblablement les possibilités pour une personne d'entrer dans le commerce d'exportation de produits du Canada ou de développer un tel commerce, a empêché ou diminué la concurrence indûment dans la fourniture de services visant à promouvoir
l'exportation de produits du Canada, ou aura vraisemblablement un tel effet. » Ces articles
constituent des moyens de défense pour les accusées si elles parviennent à démontrer que leur accord vise uniquement les exportations et n'a aucune incidence sur le marché canadien.32 Une des rares décisions canadiennes ayant trait à la section 45(5) concerne le jugement de la Cour supérieure du Québec du 14 janvier 1988, intitulée R. c. Manigo Inc.33 En l'espèce, 14
producteurs de poissons de la Gaspésie avaient formé un consortium pour mettre sur le marché et exporter de la morue salée et séchée. L'accord, signé en 1984, consistait en un contrat de vente exclusif avec une société d'importation italienne. Apprenant qu'un de ses membres vendait sa production à une autre compagnie canadienne - la société B. Tefloth-, qui s'apprêtait à expédier une cargaison de morues à un acheteur en Italie, le consortium avait déposé immédiatement une requête pour empêcher l'expédition de la cargaison. La Cour décida que la section 45 (1) ci4 avait été violée, le moyen de défense du paragraphe 5 n'ayant pas été retenu. En effet, le consortium ne pouvait se prévaloir de l'exemption du paragraphe 5 puisque l'accord avait pour conséquence d'empêcher un concurrent de vendre ses produits à l'exportation, contrairement à ce que prévoit l'alinéa 45 (6) b). Il s'agissait bien d'une entente, en ce que l'accord empêchait, diminuait ou limitait la concurrence sur le marché. Le consortium regroupait tous les producteurs de « Gaspé cured », de sorte que les entreprises
accusées contrôlaient à la fois une part très importante du marché canadien et l'ensemble du marché de l'exportation. Il était établi que la compagnie canadienne B. Tetloth avait dû
32 C.J.M. Flavell, C.J. Kent, The Canadian Competition Law Handbook, Scarborough, Carswell, 1997, à la p.141 33 R. c. Manigo [nc. M. le juge Jourdain. [14 janvier 1988] C.S. Gaspé (Percé), Gaspé 27-000902-858,
000907-857, 11 0-27-000911-859, 000912-857, 000913-855, 000905-851, 110-27-000904-854,110-27-000903-856, 110-27-000914-853, 110-27-000908-855,110-27-000909-853, J.E. 88-174
interrompre la vente de ce produit par défaut d'approvisionnements. Les accusées s'étaient entendues pour empêcher cette dernière d'exporter en Italie. La poursuite a ainsi réussi à prouver les trois éléments essentiels de l'infraction, c'est-à-dire que les accusées avaient conclu une entente, dont l'objet consistait à diminuer la concurrence et que la diminution de la concurrence visée était indue. Il n'était pas nécessaire que les administrateurs ou représentants des accusées parties à l'entente réalisent que ladite entente était illégale parce qu'ils auraient cru ou estimé que la diminution ou l'élimination d'une telle concurrence n'était pas indue à leurs yeux puisque seul le marché italien était affecté. Pour conclure à une diminution indue de la concurrence, il importe seulement de démontrer que les parties à une entente exerçaient un degré de contrôle substantiel sur le marché. A la lecture de cette décision, on perçoit l'impossibilité dans laquelle les accusées se trouvaient de pouvoir bénéficier de l'exemption de l'article 45(5). Celle-ci fait l'objet d'une interprétation stricte de la part du juge, qui estime même en l'espèce que le fait d'empêcher un seul concurrent canadien d'exporter réduit
« indûment» la concurrence sur le marché canadien. A la lumière de cette jurisprudence, on
peut présumer qu'une entente portant uniquement sur des exportations ait peu de chance d'avoir aucun impact sur le marché national. Or, une fois que l'effet sur le marché national-aussi indu soit-il - est démontré, l'entente en question est toute national-aussi illégale que les autres types d'ententes. Le paragraphe 5 de l'article 45 ne constitue donc pas un «safe harbor », pour reprendre la formulation de M. Bill Miller, agent au Ministère de la justice canadien/5 ce qui est particulièrement le cas dans la décision R. c. Manigo Inc. Il n'en demeure pas moins qu'il constitue un obstacle à l'investigation, la poursuite et la sanction de cartels opérant internationalement. Ce type d'ententes contrevient en outre le plus souvent au droit du pays vers lequel les exportations sont dirigées. Comme certains auteurs36 l'ont souligné, « tout comme les tribunaux canadiens peuvent sanctionner un complot formé à l'étranger s'il a un
35 Propos tenus à l'occasion d'un entretien téléphonique en date du 3 juin 2003.
lien réel et important avec le Canada [conformément à l'article 46 de la loi sur la concurrence], les parties à une entente conclue au Canada risquent d'être poursuivies à l'étranger si cette entente a des effets anticoncurrentiels dans un autre pays. D'ailleurs, bien que l'exemption visant les ententes relatives à l'exportation soit peut-être justifiable du point
de vue de l'économie canadienne, elle n'est pas coriforme à l'esprit [mais non à la lettre] des
traités de libre-échange qui deviennent de plus en plus nombreux. » Cette lacune législative
n'a pas laissé d'ailleurs le Bureau de la concurrence indifférent et, depuis 2001, plusieurs représentants du Bureau entendent accorder, dans la perspective de la réforme en cours de la loi sur la concurrence, une place de choix à la modification des dispositions de l'article 45 sur les complots.37 Il est en effet prévu de modifier profondément l'article 45 (1) de la loi sur la concurrence, afin d'instaurer un régime à deux volets. Le premier concernerait les ententes injustifiables, qui resteraient assujetties aux sanctions criminelles. Le deuxième confère aux ententes justifiables un régime civil. Toutefois, les dernières informations disponibles sur la réforme en cours de la Loi sur la concurrence ne laissent pas présager une volonté de réforme
spécifique à l'exemption des cartels d'exportation.38 En effet, même si les grandes lignes de la réforme sont posées et si les consultations entendent débattre de la question générale des exemptions et exceptions de l'article 45, l'emphase n'est pas mise sur l'abolition de l'article 45(5).39 Ce n'est pas, loin s'en faut, en raison du désaccord du commissaire de la concurrence
37 K. von Finkenstein, Commissaire de la concurrence, «L'article 45 à la croisée des chemins », Forum
invitation sur le droit de la concurrence 2001,12 octobre 2001. R. Pierce, Sous-commissaire de la concurrence, Direction des affaires criminelles, Bureau de la concurrence, « Reforme de l'article 45 - Le point de vue du Bureau », Forum invitation sur le droit de la concurrence 2002, Langdon Hall, Cambridge (Ontario), 8-10 mai 2002. Transcriptions disponibles en ligne :<http://strategis.ic.gc.ca>.
38 K. von Finkenstein, Commissaire de la concurrence, Allocution, Conférence Insight L'évolution du régime de
concurrence au Canada, 26 février 2003. G. Jorré, Sous-commissaire principal de la concurrence, Allocution, Forum invitation sur le droit de la concurrence 2003, Langdon Hall, Cambridge, 101" mai 2003. Transcriptions disponibles en ligne :<http://strategis.ic.gc.ca>.
39 Propos tenus à l'occasion de l'entretien avec M. Marcel Morin, Section amendement, Bureau canadien de la
Concurrence (6 juin 2003). Voir également les propositions législatives, contenues dans le récent document de travail du gouvernement en date de juin 2003, intitulé Options pour la modification de la loi sur la concurrence: la promotion de marchés concurrentiels, disponible en ligne: <http://strategis.ic.gc.ca>. Il est intéressant de remarquer que, selon ledit document de travail p.16, la réforme entend, entre autres, augmenter « la compatibilité avec d'autres régimes [du droit des cartels] et faciliter l'investissement et la coopération à l'échelle internationale. »
canadien sur ce point. M. Konrad von Finckenstein a, en effet, déclaré récemment que les
"ex port cartels should not be exempt from competition laws, even though my [Canadian] domestic legislation exempts them. Why? Because 1 personally believe that from a
competition law perspective, the best practice is that they should not be exempt. ,,40
2. Le laxisme des gouvernements
Au delà des lacunes des textes législatifs, qui traduisent le manque de volonté politique des gouvernements de combattre à tout prix la nocivité des cartels internationaux, il existe également une ambiguïté des acteurs politiques et économiques dans l'établissement de cartels. Contrairement à une idée reçue, la complaisance des pouvoirs publics envers les pouvoirs privés n'est pas le seul fait des pays en développement, dont la corruption et la faible capacité politique et financière sont de bien piètres outils pour lutter contre les cartels organisés par les entreprises multinationales. Il existe également des précédents dans les pays développés.
Une récente décision de la Commission européenne a pris en compte comme facteur atténuant en faveur des entreprises en cause l'implication des pouvoirs publics dans un cas de
hard-core cartel pour fixation de prix. Le 2 avril 2003, la Commission européenne a imposé,
par la décision COMP/38.279 - PO/Viandes Bovines Françaises, une amende totale de 16,7 millions d'euros41 dans le secteur agricole de la viande bovine. Quatre fédérations représentant des agriculteurs et deux autres représentant des abatteurs ont conclu un accord le 24 octobre 2001 afm de fixer un prix minimum pour certaines catégories de viande bovine et afm de
40 K. von Finckenstein, Commissaire du Bureau Canadien de la concurrence et directeur du comité RIC,
« Rencent developments in the ICN », Forum 2003 sur le droit de la concurrence international, intitulé Hands On In Antitrust Heaven: Current Global Issues and Di/emmas, New York, 6 février 2003. Transcription disponible en ligne: <http://www.internationalcompetitionnetwork.org>.
41 CE, Commission, Communiqué, IP/03/479, « La Commission impose une amende à des fédérations françaises pour une entente dans le secteur de la viande bovine », (2 avril 2003), disponible en ligne: <http://www.europa.eu.intlcompetition/>.
limiter l'importation de tout type de viande bovine en France. Ces mesures protectionnistes visant à fixer le prix de la viande ont perduré jusqu'au Il janvier 2002. L'accord, rendu public lors d'une conférence de presse dans les locaux de la Fédération Nationale des Syndicats d'Exploitants Agricoles (FNSEA), s'inscrivait dans le contexte difficile de la crise de la vache folle. A la fin de l'année 2000 en effet, éclatait la deuxième crise de la vache folle, ce qui avait provoqué une nouvelle fois une forte baisse de la consommation en France, ainsi que dans plusieurs autres pays européens. Les syndicats agricoles, sous l'instigation de la FNSEA, ont alors tenté de faire pression à l'aval de la filière, afin d'arrêter l'approvisionnement à bas prix de viandes bovines à l'étranger. Des opérations de saisie et de destruction de stocks de viandes importées avaient eu lieu. Blocages d'entreprises de négoce et autres opérations « coups de poings» dans les abattoirs sont en effet monnaie courante dans l'action syndicale du secteur agricole. C'est dans ce climat de violence que M. Jean-Michel Lemétayer, président de la FNSEA, avait alors demandé aux fédérations d'industriels de « se
serrer les coudes et de faire un peu de patriotisme. »42 Les fédérations d'industriels doutaient
de pouvoir imposer à leurs adhérents par le biais de l'accord le prix minimum. Ils s'engageaient tout de même à ne plus importer de viandes étrangères. Les abattoirs avaient presque été forcés de signer l'accord sur le prix minimum. Les fédérations connaissaient, bien entendu, l'illégalité de leur accord au regard du droit communautaire. Or, en dépit d'un avertissement de la Commission européenne dès le mois de novembre 2001, l'accord non seulement s'était maintenu au-delà de la fin novembre 2001, date à laquelle il était supposé cesser, mais n'avait pris fin qu'en janvier 2002. Des perquisitions ont été effectuées par les fonctionnaires de la Commission européenne, assistés d'agents français en décembre 2001. Les documents recueillis faisaient état de l'illégalité de l'accord, qualifié d'« un peu hors la
loi, mais tant pis)} et qui suscitait la question suivante: « Peut-on se serrer les coudes, sans
42 G. Dupont et A. Lepannentier, « La FNSEA et les industriels de la viande condamnés pour cartel)} Le Monde,
se faire prendre en faute par la DGCCRF [la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes - Bureau de la concurrence français] ? »43 Tous ces facteurs constituent des facteurs aggravants pour les syndicats agricoles dans le calcul de l'amende. Et si la Commission européenne a qualifié l'accord d'entente en vertu de l'article 81 du Traité des Communauté Européennes, elle a toutefois pris en considération le contexte particulièrement difficile, marqué à la fois par la crise que connaissait le secteur de la viande bovine depuis 1996 et par les violences exercées par les syndicats d'agriculteurs sur les responsables d'abattoirs. Ces violences et contraintes ont d'ailleurs été retenues comme des circonstances atténuantes en faveur des responsables d'abattoirs. C'est en fonction de ces facteurs que la FNSEA a été condamnée à 12 millions d'euros d'amende, ce qui correspond à
1.2 fois le budget du syndicat. Les Jeunes Agriculteurs (JA) se sont vus imposés une amende de 600.000 euros, la Fédération Nationale Bovine (FNB) de 1.440.000 euros, la Fédération Nationale des Producteurs de Lait de 1.440.000 euros, la Fédération Nationale de l'Industrie et des Commerces en Gros des Viandes de 720.000 euros et la Fédération Nationale de la Coopération Bétail et Viande (FNCBV) de 480.000 euros. Les syndicats ont manifesté leur indignation face à ces sanctions pécuniaires et la FNSEA a d'ores et déjà clamé haut et fort son intention de faire appel et de demander un sursis.44 En effet, en l'absence de sursis, les décisions de la Commission sont exécutoires, même si les entreprises condamnées font appel devant le Tribunal de première instance des communautés européennes.
43 CE, Commission, Communiqué, IP/03/479, « La Commission impose une amende à des fédérations françaises pour une entente dans le secteur de la viande bovine », (2 avril 2003), disponible en ligne: <http://www.europa.eu.intlcompetitionl> .
44 Gaëlle Dupont et Patrick Roger, «La FNSEA «ne paiera pas}} les 12 millions exigés par Bruxelles}} Le Monde, (4 avril 2003) : « "Je suis profondément écœuré de la décision de la Commission. Nous al/ons faire appel de cette décision" et demander un sursis à payer, a déclaré Jean-Michel Lemétayer, président de la FNSEA, lors d'une conférence de presse commune avec les Jeunes Agriculteurs (JA), la Fédération Nationale Bovine (FNB) et la Fédération nationale des producteurs de lait (FNPL) également condamnés. »
