L'indépendance judiciaire à l'épreuve de la «grande
corruption» Illustration à travers la réception des
instruments internationaux de lutte contre la corruption
dans les systèmes judiciaires de Common Law et de
Droit Civil et selon les contextes sociaux Nord/Sud
(Canada, France, Cameroun)
Thèse
Simon Pierre Hemle Djob Sotong
Doctorat en droit
Docteur en droit (LL. D.)
L’indépendance judiciaire à l’épreuve de la « grande corruption »
Illustration à travers la réception des instruments internationaux de lutte contre la corruption dans les systèmes judiciaires de Common Law et de Droit Civil et selon les contextes sociaux Nord/Sud(Canada, France, Cameroun)
Thèse
Simon Pierre HEMLE DJOB SOTONG
Sous la direction de :
RÉSUMÉ
Après avoir constaté que le cadre juridique national ne se saisit que partiellement de l’infraction de corruption, les États ont massivement adhéré aux conventions régionales et internationales de lutte contre la corruption.
Dans un souci de consensus, la souplesse des termes utilisés dans ces conventions a masqué la fermeté de leur finalité. Pendant que cette apparente souplesse a suscité la réception différentielle des instruments conventionnels, suivant le système juridique de l’État partie considéré, leur évaluation par les différents mécanismes de suivi suggère l’harmonisation du droit en matière d’anticorruption.
Concrètement, il s’observe que cette finalité harmonisatrice ne peut être effective sans un mécanisme coercitif de contrôle, mis en œuvre par la plainte ou la communication de tout acteur social intéressé par la lutte contre la corruption.
Seulement, les différentes perceptions qu’ont certains États de l’initiation des poursuites devant la Cour pénale internationale rendent utopique, à l’heure actuelle, l’institutionnalisation d’une Cour pénale internationale des crimes économiques. La solution la plus plausible, pour lutter contre la corruption, exige que les acteurs sociaux s’organisent en réseau de poursuivants. Celui-ci devra saisir tous les mécanismes juridiques nationaux, étrangers et internationaux rattachés à l’infraction de corruption par le même fait « corruptionnel ».
Cette concurrence implicite entre des instances quasi-juridictionnelles et juridictionnelles de divers ordres juridiques instaure entre eux une compétition spontanée ; laquelle participera à l’amélioration des garanties d’indépendance des juridictions nationales.
ABSTRACT
Noting that the national legal framework could only take into consideration partly the transnational corruption offense, the States have massively joined regional and international conventions against corruption.
For the sake of consensus, the flexibility of terms used within these conventions covered up their purpose. For example, when the concept of functional equivalence generated a differential receipt of the conventional instrument according to legal system of a given member State; the evaluation by different follow-up mechanisms of those instruments seems to be suggesting the harmonisation of criminal law.
In practical terms, it is observed that this harmonising purpose cannot be effective without a coercive monitoring mechanism implemented by the complaint/communication of every interested social actor against corruption.
However, the political discrepancies noted in some mechanisms of criminal law make nowadays difficult the institutionalization of an international criminal court for economic crimes. The most plausible anticorruption alternative seems to be that social actors get organized in prosecutorial network. This network should have access to all national, foreign, and international juridical mechanisms connected with the transnational corruption offense by the same “corruptional’’ fact.
That implicit competition between the judicial and quasi-judicial bodies of different legal systems creates among themselves a spontaneous competition. While participating on improvement of national jurisdictions, this competition represents also an essential condition for their independence.
Table des matières
RÉSUMÉ……….iii
ABSTRACT………iv
LISTE DES ABRÉVIATIONS………x
DÉDICACES……….xii
REMERCIEMENTS………xvii
AVANT-PROPOS……….xix
INTRODUCTION GÉNÉRALE……….1
TITRE 1erLA FLEXIBILITÉ DU DROIT PÉNAL ………21
CHAPITRE 1er LE CONTEXTE : UN DROIT POSITIF POSTMODERNE…… …………25
1.1 Brève présentation du paradigme de la postmodernité ... 25
1.2 Convergence entre la postmodernité et le positivisme juridique ... 27
1.3 Application de l’herméneutique postmoderne à la « grande corruption » ... 31
1.3.1 Le droit pénal de fond ... 31
1.3.1.1 La grande corruption : un crime international ? ... 31
1.3.1.2 La grande corruption : une violation des droits de l’homme ? ... 36
1.3.2 Le droit pénal de forme ... 39
1.3.2.1 La puissance de juger chez Montesquieu ... 40
1.3.2.1.1 L’impartialité... 40
1.3.2.1.2 L’indépendance ... 44
1.1.2.1.3 L’autonomie fonctionnelle ... 49
1.3.2.2 Le dévoiement de la puissance de juger dans les systèmes juridiques contemporains ... 51
1.3.2.2.1 La puissance de juger en Droit Civil ... 52
1.3.2.2.2 La puissance de juger en Common Law ... 55
CHAPITRE 2LE TEXTE : DE LA COMPARAISON DES DROITS VERS L’ÉMERGENCE
D’UN DROIT SPÉCIAL ANTICORRUPTION………65
2.1 Les fins particulières des conventions de lutte contre la corruption ... 66
2.1.1. La Convention de l’OCDE ... 66
2.1.1.1 Le corrupteur actif ... 68
2.1.1.2 L’équivalence fonctionnelle ... 76
2.1.1.3 L’indépendance des poursuites judiciaires ... 79
2.1.2 Les Conventions régionales : le cas de la convention de l’Union Africaine. ... 80
2.1.2.1 La sauvegarde des droits fondamentaux par la lutte contre la corruption ... 81
2.1.2.2 La lutte contre la corruption par la coopération internationale ... 89
2.2 L’émergence d’un droit anticorruption par la Convention des Nations Unies ... 97
2.2.1 La complémentarité des organes traditionnels du système judiciaire par des organes spéciaux anticorruptions... 99
2.2.1.1 L’indépendance des organes spécialisés dans la lutte contre la corruption ... 101
2.2.1.2 Les méthodes d’enquête des organes anticorruptions ... 106
2.2.2 La latence d’un droit international pénal de la corruption ... 108
Conclusion titre 1er La flexibilité du droit pénal………...121
Titre 2LA GARANTIE PRINCIPALE DE L’INDÉPENDANCE JUDICIAIRE : L’ACCÈS À LA JUSTICE NATIONALE………..123
CHAPITRE 3L’ACCÈS À LA JUSTICE PAR DES POURSUITES PRIVÉES DES ACTEURS NON ÉTATIQUES ... 129
3.1 Le fondement conventionnel de la poursuite privée ... 129
3.2 La poursuite privée en Common Law ... 132
3.2.1 Le cadre normatif applicable à la poursuite privée ... 133
3.2.2 La relative adéquation des poursuites privées canadiennes au droit anticorruption .. 139
3.2.2.1 La suprématie ministérielle sur le pouvoir judiciaire ... 140
3.2.2.2 La remise en cause de la poursuite privée canadienne par les mécanismes de suivi des conventions anticorruptions ... 145
3.2.3 Conclusion partielle : la résistance de l’approche positiviste de l’indépendance
judiciaire à la dynamique d’un droit spécial applicable à la corruption ... 153
3.3 La poursuite privée en Droit Civil ... 161
3.3.1 Le cadre normatif applicable à la constitution de partie civile/poursuite privée ... 161
3.3.1.1 Le droit commun de la constitution de partie civile ... 162
3.3.1.2 Les restrictions légales à la constitution de partie civile/poursuite privée ... 167
3.3.1.2.1 La restriction absolue à la constitution de partie civile : la Haute Cour... 168
3.3.1.2.2 La restriction relative à la constitution de partie civile : la Cour de justice de la République ... 172
3.3.2 La remise en cause du cadre normatif français – applicable à la constitution de partie civile – par les mécanismes de suivi des conventions anticorruptions ... 175
3.3.3 Conclusion partielle : la relative résistance du Droit Civil français à la dynamique d’un droit prospectif applicable à la corruption ... 188
3.4 La poursuite privée dans un contexte social en démocratisation ... 190
3.4.1 La déclinaison d’un contexte social en démocratisation ... 191
3.4.2 Le cadre normatif de la poursuite privée en droit camerounais ... 194
3.4.3 L’évaluation tardive du cadre normatif camerounais par le mécanisme de suivi de la convention des Nations Unies ... 201
CHAPITRE 4 L’ACCÈS À LA JUSTICE PAR DES POURSUITES PRIVÉES DU SECTEUR PUBLIC ... 205
4.1 Les mécanismes conventionnels de lutte contre la corruption nationale ... 206
4.1.1 Les organes de prévention de la corruption ... 206
4.1.2 Le service de renseignement financier ... 209
4.1.3 Les autorités spécialisées dans la répression de la corruption ... 216
4.2 La réception en droit interne des mécanismes conventionnels de lutte contre la corruption ... 218
4.2.1 Les mécanismes canadiens de lutte contre la corruption ... 219
4.2.1.1 Le CANAFE... 219
4.2.1.3 Les commissions d’enquête ... 232
4.2.2 Les mécanismes français de lutte contre la corruption... 237
4.2.2.1 Le service central de prévention de la corruption ... 237
4.2.2.2 Le TRACFIN ... 241
4.2.3 Les mécanismes camerounais de lutte contre la corruption ... 249
4.2.3.1 L’ANIF ... 249
4.2.3.2 La CONAC ... 256
Conclusion titre 2 La garantie principale de l’indépendance judiciaire : l’accès à la justice nationale ………..263
Titre 3LA GARANTIE SUBSIDIAIRE DE L’INDÉPENDANCE JUDICIAIRE : L’EXTERNALISATION DE LA JUSTICE NATIONALE………267
CHAPITRE 5 LA TRANSNATIONALISATION DE L’INFRACTION « CORRUPTIONNELLE »... 269
5.1 La coopération judiciaire en matière pénale dans les conventions de lutte contre la corruption ... 271
5.1.1 La coopération classique ... 271
5.1.2 Les nouvelles formes de coopération ... 278
5.2 La réception de la coopération judiciaire par les parties aux conventions de lutte contre la corruption ... 282
5.2.1 L’impact de la coopération anticorruption dans le système juridique de la Common Law canadienne ... 285
5.2.2 L’impact de l’affaire des biens mal acquis dans le système juridique de Droit Civil français ... 292
5.2.3 L’Appel de Genève et les nouvelles formes de coopération en matière pénale ... 297
CHAPITRE 6L’INTERNATIONALISATION DU DROIT DE LA CORRUPTION……….301
6.1 L’internationalisation de la lutte contre la corruption par les mécanismes de suivi des conventions de lutte contre la corruption ... 303
6.2 L’internationalisation de la lutte contre la corruption par le droit international des droits de l’homme ... 304
6.2.2 L’accès à la justice : l’actualité du droit à un procès équitable ... 311 6.2.3 Les garanties financières de la poursuite privée : de l’utopie à l’effectivité du droit à un procès équitable ... 330 Conclusion titre 3 La garantie subsidiaire de l’indépendance judiciaire : l’externalisation de la justice nationale ... 337 CONCLUSION GÉNÉRALE ... 339
LISTE DES ABRÉVIATIONS
ANIF : Agence Nationale d’Investigation FinancièreCANAFE : Centre d’Analyse des opérations et déclarations financières du Canada CNUCC : Convention des Nations Unies Contre la corruption.
CCUAC : Conseil Consultatif de l’Union Africaine sur la Corruption C. de D : Cahiers de Droit
C.cr : Code criminel
CIISE : Commission Internationale de l’Intervention et de la Souveraineté des États CEDH : Cour Européenne des Droits de l’Homme
C.I.J : Cour Internationale de Justice CMF : Code Monétaire et Financier
CNUDCI : Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International CONAC : Commission Nationale Anti-Corruption
CP : Code pénal
C.P : Coefficient de Perfectionnement CPP : Code de Procédure Pénale CPI : Cour Pénale Internationale
CRD : Commission de Réforme du Droit CS : Cour Suprême
JCP : Juris Classeur Périodique JDI : Journal du Droit International
JORF : Journal Officiel de la République Française LGDJ : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence OAC : Organe Anticorruption
OCDE : Organisation de Coopération et de Développement Économiques ONUDC : Office des Nations Unies contre la Drogue et le Crime
PUA : Presses Universitaires d’Afrique PUF : Presses Universitaires de France RJT : Revue Juridique Thémis
RTDH : Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme RCS : Recueil des arrêts de la Cour Suprême du Canada RGDIP : Revue Générale de Droit International Public Rev. Sc. Crim (RSC) : Revue des Sciences Criminelles
TRACFIN : Traitement du Renseignement et Action contre les Circuits Financiers Clandestins
UA: Union Africaine
UBCL Rev: University of British Columbia Law Review UE : Union Européenne
DÉDICACES
À toi, FOUDA ABENE, pour notre histoire. Quelle histoire… !
À vous, Maximin Florian
Crépin La Paix Ben Sira Le Sage
REMERCIEMENTS
Je tiens à signifier ma profonde gratitude à toutes celles et à tous ceux qui ont contribué à la réalisation de ce travail. Je pense notamment aux personnes et organismes suivants :
Monsieur le professeur Mario NACCARATO, le directeur de cette thèse, pour sa rigueur scientifique, son assiduité et son sens élevé du respect de la personne humaine.
L’UNIVERSITÉ LAVAL, qui a bien voulu m’octroyer une bourse d’exemption des droits de scolarité supplémentaires d’une valeur de 36 000 $.
La FACULTÉ DE DROIT de l’Université Laval, à travers son fonds d’enseignement et de recherche de 5 000 $ et de la bourse de rédaction de 5 000 $.
Le CENTRE D’ÉTUDES EN DROIT ÉCONOMIQUE et le MINISTÈRE DES FINANCES du Québec, qui m’ont accordé une bourse de 5 000 $.
Les professeur(e)s de la Faculté de droit :
- Pierre ISSALYS, pour son précieux cours d’épistémologie juridique.
- Georges AZZARIA, pour la délicatesse de son cours de méthodologie juridique. - Julie DESROSIERS, pour ses précieux conseils à la conception de cette étude. - Bjarne MELKEVIK, pour toutes les discussions informelles en théorie du droit. - Alexandre STYLIOS pour toutes les discussions informelles en droit pénal.
L’UNIVERSITÉ CATHOLIQUE D’AFRIQUE CENTRALE et L’UNIVERSITÉ DE YAOUNDÉ II qui ont guidé mes premiers pas vers la recherche scientifique, à travers les professeur(e)s Jean-Marie TCHAKOUA et Solange NGONO.
Monsieur le Commissaire de police principal ZOGO ONANA André Corsini, pour avoir favorisé mon épanouissement intellectuel.
La famille SOTONG pour le souffle de vie qu’elle m’a donné. La famille MEBANA qui m’a donné une compagne de vie.
À mes collègues doctorants qui m’ont accordé le privilège de leur amitié : Michèle Patricia Akiobe Songolo, Mohamadou Diallo, Serge Christian Ékani, Gatien Geraud Essoua Essoua, Emara Fehr Abdelazim, Éric Fokou, Titine Pétronie Kouendze Ingoba, Kader Leonide Modou, Mulry Mondélice, Morsen Mosses, André Muneza, Vincent de Paul Mutambudi, Ndeye Dieynaba Ndiaye, Micheline Nga Ndzana, Georges Boniface Nlend, Guy Marcel Nono, Jonathan Russel Nsangou, Christine Santerre, Christian Zogo.
AVANT-PROPOS
Deux précisions méritent d’être apportées au lecteur. Elles sont relatives à deux données, dont l’une est implicite et l’autre est explicite.
S’agissant de la première donnée, cette thèse sous-entend qu’un tribunal indépendant et impartial est, da façon conséquente, compétent. C'est-à-dire qu’un tel tribunal a l’expertise nécessaire pour apporter une réponse, objectivement acceptable, à la cause qui lui a été déférée. Il s’agit, bien sûr, de la compétence qu’il aurait eue si son indépendance et son impartialité n’avaient pas été compromises.
Quant à la seconde donnée, elle porte sur le néologisme « corruptionnel ».
En effet, les trois adjectifs dérivés du substantif « corruption » ne rendent pas véritablement compte de la complexité inhérente à la corruption. Ainsi, les adjectifs « corruptible » et « corrompu » traduisent une certaine passivité de l’agent. Pendant ce temps, l’adjectif « corruptrice/corrupteur » semble qualifier le seul donneur d’ordre. L’épithète « corruptionnel », dont l’usage est suggéré dans cette thèse, semble mieux déterminer aussi bien les faits relatifs à la corruption que l’infraction de corruption.
INTRODUCTION GÉNÉRALE
L’indépendance judiciaire à l’épreuve de la grande corruption traduit l’ambition de suggérer
un mécanisme répressif de lutte contre la corruption, à partir des limites observées dans la poursuite des faits de corruption en droit positif. Mais avant de vérifier les interactions entre le système judiciaire et le phénomène asocial de corruption, qu’il soit permis de mentionner les considérations factuelles qui ont motivé cette étude.
D’abord, le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels1
(ci-après, le « PIDESC ») relève que « […] tous les peuples peuvent disposer librement de leurs richesses et de leurs ressources naturelles […]2 ». Toutefois on se rend compte, à
l’observation, que la dotation de certains États en ressources naturelles et richesses diverses contraste avec la pauvreté de leur population. Il en est de même de la répartition inéquitable des efforts collectifs du fait de la corruption. On observe, paradoxalement, l’enrichissement d’une certaine catégorie de dirigeants étatiques et des entités privées.
À la suite de ces constats, les études faites, à la fois par des acteurs institutionnels et ceux de la société civile, au double plan interne et international, concluent à une mauvaise répartition des ressources nationales du fait de la corruption. Si les deux premiers contrastes susmentionnés sont plus perceptibles dans des contextes sociaux relativement démocratiques, tel le Cameroun, Transparency international nous renseigne qu’aucun pays ne se rapproche de la perfection en matière de corruption3. C’est ainsi que, parmi les pays membres de
l’OCDE, notamment ceux considérés comme démocratiques, à l’instar du Canada et de la France, les actes de corruption se manifestent davantage dans le financement des partis politiques, des processus contractuels et des transactions commerciales. Il suit de ce qui précède que, malgré les différentes perceptions liées à la capacité de chaque système social à organiser son cadre institutionnel de reddition des comptes, le phénomène « corruptionnel »
1 Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 19 décembre 1966, 993 RTNU3. 2 Ibid art. 1er par.2
3 Corruption perceptions indexe 2016, en ligne, Transparency international,
peut être systémique4 et transnational5. La doctrine le désigne « grande corruption », lorsqu’il
implique des personnes politiquement vulnérables6 ou exposées7. Il s’agit des personnes sur qui repose la confiance des citoyens pour administrer les biens publics et lutter contre la criminalité. D’où la troisième considération à l’origine de l’étude : comment doit être
accommodé le droit pénal8 au regard des enjeux sus évoqués ?
En résumé, les trois observations factuelles qui ont suscité cette étude sont : a) une mauvaise répartition des richesses collectives du fait de la corruption ; b) l’implication des dirigeants étatiques dans une criminalité de droit commun ;
c) la restauration de la confiance des citoyens dans la capacité des institutions étatiques, notamment celles du système répressif, à lutter contre la corruption des dirigeants étatiques.
La réponse au questionnement factuel de l’accommodation du droit pénal est complexe. Elle exige, pour être bien comprise, de préciser que cette adaptation du droit pénal intéresse, au plan scientifique, les déclinaisons suivantes de cette discipline :
4 Dans une grande partie de ses travaux liés à la grande corruption, Susan Rose-Ackerman montre qu’il existe
un lien étroit en la corruption et le développement. Le développement étant entendu ici aux multiples plans institutionnel, humain, économique. Voir notamment, Susan ROSE-ACKERMAN, « Corruption and Post-Conflit Peace-Building » (2008) 34 Ohio Northern University Law Review, p.440: « [No] growth can occur unless institutions are restored to at least a minimal level of competency. Corruption is a symptom indicating that the relationship between the state and the rest of society is dysfunctional, undermining the legitimacy of the state and leading to wasteful public policies».
5 Voir à cet effet, Transparency international France, au sujet du jugement du 27 octobre 2017 de la 32e Chambre
du Tribunal correctionnel de Paris, sur l’affaire dite des « biens mal acquis », en ligne, [https://transparency-france.org/actu/proces-biens-mal-acquis-semaine1/] [Consulté, le 12-02-2018].
6 Loi, canadienne sur, le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes,
ch.17, art.9 (3) : « étranger politiquement vulnérable […] national politiquement vulnérable […] ».
7 GAFI (2012), Recommandations du GAFI – Normes internationales sur la lutte contre la blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et de la prolifération, mise à jour octobre 2016, GAFI, Paris, France,
[www.fatf-gafi.org/fr/publications/recommandationsgafi/documents/recommandations-gafi.html] [consulté, le 26/11/2017], « l’expression personne politiquement exposée (PPE) désigne les personnes qui exercent ou ont exercé d’importantes fonctions publiques dans un pays étranger, par exemple, les chefs d’État et de gouvernement, les politiciens de haut rang, les hauts responsables au sein des pouvoirs publics, les magistrats et militaires de haut rang, les dirigeants d’entreprise publique et les hauts responsables de partis politiques. L’expression PPE nationales […] ».
Le droit pénal de fond. Cette partie du droit pénal vérifie que l’ensemble des éléments
constitutifs, du fait asocial de corruption, sont contenus dans la criminalisation de la corruption. Ce qui interroge la définition légale du fait « corruptionnel ». Advenant que cette légalité ait omis certains faits « corruptionnels », elle induirait une incompétence partielle du système judiciaire, en vertu du principe de la légalité du droit pénal.
Le droit pénal de forme. Cette branche du droit pénal s’intéresse aux différentes étapes du
procès pénal. Il s’agit des étapes d’enquête policière, de poursuite par le ministère public et de jugement par les magistrats du siège. L’octroi des garanties constitutionnelles et légales, différentes entre les organes du procès pénal, invite à questionner la pertinence de ces protections asymétriques au sein d’un même système procédural. On interroge, dans ce cas, l’indépendance du système judiciaire pendant le procès pénal de corruption.
Le droit positif. Le questionnement suscité au sujet du droit pénal de fond et de forme induit,
au plan méthodologique, une grille d’analyse non positiviste dont les conclusions ont vocation à compléter le droit en vigueur ; afin qu’à terme, la perception d’une indépendance
judiciaire à l’épreuve de la grande corruption soit renversée par celle de la grande corruption à l’épreuve du système judiciaire.
Nous verrons infra que cette complexité du droit pénal de la corruption, brièvement évoquée, innerve toute l’analyse, bien qu’elle fasse l’objet d’une étude détaillée dans la justification du cadre théorique de la présente étude (Titre 1er).
De façon générale, le concept de « grande corruption », dont des manifestations sont plus perceptibles dans des contextes sociaux du Sud, du fait du contraste plus marqué entre la pauvreté des populations et l’enrichissement de leurs dirigeants, relève d’une construction doctrinale. Parmi les premiers auteurs qui se sont intéressés à ce phénomène, on note George
Moody-Stuart. À travers son article intitulé « The cost of corruption9 », il précise la
distinction entre la « petite corruption » et la « grande corruption » en ces termes :
[…] it is useful to distinguish between ‘‘grand corruption’’, which involves senior officials, ministers, and heads of state and ‘‘petty corruption’’, which entails immigration officials, customs clerks, policeman, and like. This is not simply a difference of scale. Petty corruption is usually about getting routine procedures followed more quickly or not followed at all. Grand corruption involves influencing decision-makers.
To focus on grand corruption is not in any way to condone petty corruption, which can seriously damage the quality of life of the ordinary citizen – particularly of the most vulnerable members of society. But grand corruption can destroy nations: where it is rampart, there is no hope of controlling petty corruption10.
Pour Moody-Stuart, faire une distinction entre la « grande corruption » et la « petite corruption » ne revient pas à accorder un permis à cette dernière. Elle constitue autant une infraction de corruption que la « grande corruption ». Pourtant, deux éléments constitutifs de « grande corruption » n’ont pas été pris en compte dans la définition légale de la corruption. Le premier élément distinctif est l’auteur de l’infraction de corruption. Lorsqu’il s’agit de la « petite corruption », l’auteur est un citoyen ordinaire. Dans ce cas, l’étude sur la corruption n’a aucun intérêt particulier, dans la mesure où la corruption est une infraction parmi la litanie d’infractions définies par le législateur pénal. Par contre, dans le cas de la « grande corruption », l’auteur est un décideur (decision-makers). Cette distinction est fondamentale au double plan épistémologique et substantiel.
D’abord, au plan épistémologique, les sciences criminelles décrivent le délinquant comme un inadapté social. C’est pour cette raison qu’elles ont pour finalité sa réintégration dans la société. À partir du moment où le délinquant n’est plus considéré comme un inadapté social, on peut interroger la nouvelle finalité du droit criminel en présence d’un délinquant atypique qui, en plus d’être parfaitement intégré dans la société, la dirige.
9 George MOODY-STUART, «The Cost of Grand Corruption » (1996) 4 Ethic and Governance Reform Today,
en ligne, [groups.google.com/forum/#!topic/soc.culture.venezuela] [consulté le 15 mars 2014]; (1997) 4:1
Institute of Economic Affairs 1. 10 Ibid.
Au plan substantiel, le droit criminel tire sa source des valeurs communes admises dans la société. C’est par un processus politique que ces valeurs sont transformées en droit criminel. On peut interroger la place qu’occupe le « délinquant décideur » dans le processus de transformation des valeurs sociales en droit criminel anticorruption. Le simple fait qu’une telle question se pose, dans le contexte de la « grande corruption » et non dans celui relatif à la « petite corruption », suffit pour miner la confiance des citoyens dans la capacité de leurs institutions à légiférer et à poursuivre la « grande corruption ».
Le second élément mis en relief par Moody-Stuart concerne les conséquences ou le résultat produit par la « grande corruption », comparativement à celui de « petite corruption ». Cet auteur précise que là où la grande corruption est systématique, elle détruit les nations,[et] il
n’y a aucun espoir de contrôler la petite corruption.
Ce constat, relatif à la destruction des nations, suscite une analogie entre la « grande corruption » et les crimes définis comme étant contre l’humanité.
C’est dans cette perspective que dix ans après Moody-Stuart, Ilias Bantekas formalise ce constat à travers son article intitulé « Corruption as an International Crime and Crime against Humanity11 ». Pour l’essentiel, cet auteur relève que, même si la corruption transnationale a
été élevée ces dernières années en infraction internationale, elle n’est pas, au plan pratique, considérée comme suffisamment grave pour permettre la poursuite des dirigeants étatiques et des membres de leur cabinet par des juridictions étrangères; alors que, dans certains cas, la corruption peut prendre la forme d’un crime contre l’humanité, justiciable devant la Cour pénale internationale.
Quant à Kofele-Kale, il abonde dans le même sens qu’Ilias Bantekas, en désignant la corruption des dirigeants étatiques en termes de patrimonicide12, d’indigenous spoliation13.
11 Ilias BANTEKAS, « Corruption as an International Crime and Crime against Humanity. An outline of
Supplementary Criminal Justice Policies» (2006) 4 Journal of International Criminal Justice, p.479.
12Ndiva KOFELE-KALE, The international law of responsibility for economic crimes: holding state officials individually liable for acts of fraudulent enrichment, 2nd Ed., Hampshire, Ashgate Publishing Limited, 2006,
ix.
Il soutient que cette catégorie de corruption, autrement qualifiée de « grande corruption », constitue une violation grave et systématique des droits fondamentaux des citoyens. Pour
cela, elle devrait être élevée au rang de crime international, justiciable devant les juridictions pénales internationales14.
La recension des travaux antérieurs sur la « grande corruption » renforce le questionnement factuel sur l’accommodation du droit pénal. On déduit une certaine tension entre le droit
positif anticorruption et les prétentions mises en exergue par la doctrine de « grande corruption ». Il ressort, en effet, du concept doctrinal de « grande corruption » que
- l’infraction de corruption peut être comparable aux crimes contre l’humanité, lorsqu’elle implique des dirigeants étatiques;
- le régime de poursuites de « grande corruption » ne s’aligne pas sur celui des crimes internationaux, quand bien même la grande corruption et ces crimes produiraient les mêmes résultats et que le caractère international de la corruption est déjà constaté.
L’écart sus illustré entre la « grande corruption » et l’infraction de corruption montre, selon un prisme doctrinal, que la perception positiviste de la corruption est restrictive. D’où une relative incompétence du système judiciaire à se saisir de la « grande corruption », c’est-à-dire, la corruption des dirigeants étatiques. C’est pour cette raison que la présente étude se propose de suggérer des solutions à la poursuite légale de « grande corruption ». En clair,
l’objectif visé par cette thèse est de participer au renforcement de la lutte contre l’impunité, en permettant une poursuite effective des personnes, dites politiquement vulnérables, en droit pénal interne, transnational et international.
Pour y arriver, l’une des initiatives consiste à analyser la réception des conventions internationales de lutte contre la corruption, dans les systèmes juridiques et les contextes
14 Ndiva KOFELE-KALE, “The Right to a Corruption-Free Society as an Individual and Collective Human
Right: Elevating Official Corruption to a Crime under International Law” (2000) The International Lawyer, 196.
sociaux retenus dans cette étude. Cette démarche vérifie dans quelle mesure la réception des conventions anticorruptions pourrait servir de complément au droit positif.
En définitive, en choisissant le Cameroun, le Canada et la France comme cadre de réception des instruments internationaux de lutte contre la corruption, la présente étude, même si son approche est comparative, n’a pas vocation à comparer des mécanismes de lutte contre la corruption entre ces différents pays. Il s’agit plutôt d’une comparaison interne à chaque système juridique – Droit Civil et Common Law – et à chaque contexte social – Pays en développent et pays industrialisé. C’est donc l’écart entre le droit interne et le droit prospectif en matière d’anticorruption qui est analysé, dans la perspective d’une coopération judiciaire entre les systèmes juridiques et les contextes sociaux différents. D’où l’examen de la réception des instruments internationaux de lutte contre la corruption dans différents contextes juridiques et sociaux. Ce qui permettra de suggérer un mécanisme anticorruption au sein duquel la poursuite bénéficie des meilleures garanties d’indépendance et d’impartialité dans chaque système analysé et, de façon transsystémique, lorsque le même fait « corruptionnel » transverse différents contextes sociaux et juridiques. C’est plus le dépassement de chaque système juridique, Droit Civil et Common Law, et de chaque contexte social, pays pauvre et pays développé, qui est recherché. Vu sous cet angle, le Cameroun, le Canada et la France sont des illustrations qui sont susceptibles de s’adapter à des contextes sociaux et juridiques similaires. Ce qui permet d’atteindre l’objectif visé, qui est, la fin de l’impunité de « grande corruption » en droits interne, transnational et international. Tel est aussi l’objectif sous-jacent à l’article 36 de la Convention des Nations
Unies contre la corruption15 (ci-après, la « Convention des Nations Unies ») lorsqu’il exige,
des États parties, qu’ils complètent leur système répressif par des autorités spécialisées16 dans
15 Convention des Nations Unies contre la corruption, 31 octobre 2003, 2349 RTNU 41.
16 Ibid art.36, « Chaque État partie fait en sorte, conformément aux principes fondamentaux de son système
juridique, qu’existent un ou plusieurs organes ou des personnes spécialisées dans la lutte contre la corruption par la détection et la répression. Ce ou ces organes ou ces personnes se voient accorder l’indépendance nécessaire, conformément aux principes fondamentaux du système juridique de l’État partie, pour pouvoir exercer leurs fonctions efficacement et à l’abri de toute influence indue. Ces personnes ou le personnel dudit ou desdits organes devraient avoir la formation et les ressources appropriées pour exercer leurs tâches ».
la répression de la corruption. Cette exigence est expliquée par l’Office des Nations Unies
contre la drogue et le crime en ces termes :
Les États Parties voudront peut-être avoir à l’esprit que l’expérience acquise au plan international montre que l’une des principales raisons de créer un OAC [Organe anticorruption] existant a été le manque d’indépendance réel ou apparent des services existants de détection et de répression et les doutes manifestés par le public quant à l’efficacité de leur travail17.
Cette explication onusienne questionne une nouvelle restriction du droit positif. Il s’agit, cette fois, du droit procédural, notamment de l’indépendance des organes du procès pénal. Raison
pour laquelle nous retenons de ce qui précède que l’approche retenue dans cette thèse, pour garantir une poursuite effective des personnes suspectées de « grande corruption », consiste à remettre en cause, pour la compléter, l’acception positiviste du principe de l’indépendance judiciaire.
Ceci invite à clarifier comment ce principe constitutionnel est perçu dans la présente étude.
Précision sur la notion « judiciaire ».
Le judiciaire se conçoit différemment en droit Canadien et dans les systèmes qui appliquent le droit français de tradition romano-germanique. Ici, le pouvoir judiciaire, tel qu’il est organisé au Titre V de la Constitution camerounaise du 18 janvier 1996, ou l’autorité judiciaire, du Titre VIII de la Constitution française du 4 octobre 1958, renvoie à la magistrature. Celle-ci est composée des magistrats du siège ou des juges, et des magistrats du parquet qui composent le ministère public.
Au Canada, la magistrature, dont les conditions d’indépendance se retrouvent à la partie VII de la Loi constitutionnelle de 1867, renseigne uniquement sur les juges. Le procureur du ministère public ne fait pas partie de la magistrature.
Toutefois, cette conception différentielle de la magistrature n’a pas d’incidence sur la présente thèse. Il faudra comprendre la notion d’indépendance judiciaire au sens large, comme l’indépendance du système judiciaire répressif. Ce système a trois organes : les
17 ONUDC, Guide technique de la Convention des Nations Unies contre la corruption, Nations Unies, New
organes d’enquête, les organes de poursuite et les organes de jugement. Comme dans tout système dont les éléments sont en corrélation, la faillite d’un organe interpelle l’ensemble du système. À titre d’exemple, une mauvaise enquête, conduite par l’organe d’enquête, a des répercussions négatives sur l’inculpation, conduite par l’organe de poursuite. Il en est de même de l’inculpation vis-à-vis du procès, conduite par l’organe de jugement. Ces étapes, de la procédure pénale, montrent que la préséance entre les différents organes du système judiciaire est réversible, suivant que l’on s’intéresse au statut des différents organes ou au déroulement du procès.
Parlant du statut, l’encadrement constitutionnel du statut du juge18 le place au sommet de la
pyramide des organes du système judiciaire, suivi des officiers du ministère public et enfin de la police.
Par contre, il y a, au plan matériel, une inversion des préséances. Puisque la poursuite est liée à la qualité de la preuve fournie par l’enquête et, en absence de l’inculpation, il n’y a pas de procès non plus. Le fait que l’office de « l’autorité supérieure », au plan statutaire, soit dépendant de la décision de « l’autorité subalterne » consacre, paradoxalement, la préséance de celle-ci sur celle-là. Car, en définitive, c’est l’autorité qui bénéficie des garanties d’indépendance les moins élevées qui sélectionne l’objet sur lequel statuera l’autorité ayant les garanties d’indépendance les plus élevées.
On peut déduire, de ce constat, que les garanties d’indépendance et d’impartialité du juge sont inopérantes, faute d’une indépendance comparable des autres organes du système judiciaire. Il y a, en d’autres termes, une atteinte proactive à l’indépendance du juge lorsque, même en ayant les meilleures garanties constitutionnelles, il ne peut se saisir de l’objet qui permet de valider la pertinence desdites garanties. C’est sur cette dépendance matérielle
18 Au Cameroun et en France, bien que la constitution consacre l’appartenance des juges et des officiers du
ministère public à la magistrature, elle apporte plus de garanties à l’indépendance des premiers cités qu’aux seconds. C’est ainsi qu’il ressort de l’Article 37 (2) de la Constitution du 18 janvier 1996 (Cameroun) que « […] les magistrats du siège ne relèvent dans leurs fonctions juridictionnelles que de la loi et de leur conscience ». Quant à la Constitution du 4 octobre 1958 (France), elle mentionne en son article 64 que « les magistrats du siège sont inamovibles ».
(l’objet du procès) ou fonctionnelle (la procédure pénale) que l’indépendance judiciaire est analysée dans la présente thèse.
Globalement, cette thèse soutient que l’indépendance judiciaire n’est effective que si tous les organes du système judiciaire jouissent d’une indépendance comparable à celle du juge. Cette proposition, aux allures utopiques dans le contexte social actuel, exclut de la présente étude l’organe de jugement de la procédure pénale. Mieux, la présente étude suppose que les garanties d’indépendance des magistrats du siège sont objectivement mieux encadrées que celles des autres organes du système judiciaire. Cependant, ce meilleur encadrement devient inopérant du fait de l’appartenance du juge au système judiciaire. Autrement dit, il est impossible d’apprécier l’indépendance du juge en absence de procès; c’est-à-dire, l’indépendance du juge ne peut être observée tant que l’action publique n’a pas été mise en œuvre à travers une inculpation. C’est pour cette raison que la remise en cause de
l’indépendance judiciaire, dans le cadre de cette étude, va essentiellement intéresser l’indépendance des autorités de poursuite et celle des organes spécialisés dans la lutte contre la corruption.
Nous retenons de ce qui précède que l’objectif de cette étude est de mettre fin à l’impunité dans le contexte de la « grande corruption ». L’approche retenue pour atteindre cet objectif consiste à apporter un complément au principe constitutionnel de l’indépendance judiciaire. Avant d’exposer l’hypothèse à partir de laquelle le complément à l’indépendance judiciaire sera suggéré, il nous paraît essentiel de faire une brève recension du traitement de la corruption en droit positif.
La définition de la corruption
Il faut relever que la définition de la corruption est encore déficiente en droit positif. Les conventions internationales relatives à la lutte contre la corruption sont restées prudentes sur cette question. Elles se sont contentées de procéder à une énumération non exhaustive19 des
infractions assimilées à la corruption. Tel est le cas de l’article 1er (a) de la Convention des
19 Convention de l’Union africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption, 11 juillet 2003, 2860 RTNU
167, art. 4 para.2 : « […] tout autre acte ou pratique de corruption et infractions assimilées non décrit dans la présente Convention ».
Nations Unies qui dispose, entre autres, que son but est « de promouvoir et renforcer les mesures visant à prévenir et combattre la corruption ». Cependant, les soixante-et-onze articles de cette convention ne définissent pas le terme « corruption ». On peut, toutefois, constater, à la lecture de son chapitre III titré incrimination, détection et répression, qu’elle réfère au trafic d’influence20, à l’abus de fonctions21, à l’enrichissement illicite22, au
blanchissement du produit du crime23, au recel24, etc. Il ressort de cette liste que la corruption
est un phénomène complexe25, dont l’étude impose une délimitation rigoureuse. C’est cette
logique que semble suivre Karamoko Kané, dans son étude de la corruption des
fonctionnaires africains26. Il saisit ce phénomène au sens large comme :
[l’utilisation] abusive d’une fonction à caractère public à des fins d’enrichissement personnel privé, le phénomène revêtant de multiples formes : distorsions dans la passation des marchés publics, fraudes en douane, racket administratif, trafic d’influence, népotisme, détournement de fonds, etc27.
Or, les marchés publics auxquels l’auteur fait allusion ne mettent pas en présence les seuls agents de l’État, car, aux termes de l’article 1er de la Convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales
(ci-après, la « Convention de l’OCDE »), la corruption désigne aussi le fait « pour toute personne, d’offrir, de promettre ou d’octroyer un avantage indu […] »28.
Face aux énumérations non exhaustives de la corruption par des conventions internationales, on peut se demander si la définition de la corruption peut être plus précise en droit interne.
20 Convention des Nations Unies, préc, note 15, art.18. 21 Ibid art.19.
22 Ibid art.20. 23 Ibid art.23. 24 Ibid art.24.
25 C’est dans ce sens que la Convention interaméricaine contre la corruption, 29 mars 1996, 35 ILM 724,
mentionne dans son préambule : « toutes les formes de corruption ».
26 Karamoko KANÉ, La corruption des fonctionnaires africains. Comment sortir d’un système de capitulation générale, Yaoundé, Éditions Clé, 2009.
27 Ibid à la p.17.
28 Convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, 17 décembre 1997, 2802 RTNU 248.
La réponse à cette question ne va pas de soi en droit français. Le Livre IV du Code pénal29
intitulé Des crimes et délits contre la nation, l’État et la Paix publique contient plusieurs dispositions relatives à la corruption. Tel est notamment le cas du Titre III, dont le chapitre II rend compte des atteintes à l’administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique30. Le chapitre III du même titre renvoie, quant à lui, aux atteintes à
l’administration publique commises par des particuliers31. Au plan international, le chapitre
V, du titre sus évoqué, sanctionne des atteintes à l’administration publique et à l’action de la justice des communautés européennes, des États membres de l’Union européenne, des autres États étrangers et des autres organisations internationales publiques32.
Dans la loi camerounaise, n° 2016/007 du 12 juillet 2016 portant Code pénal, deux articles relatifs aux fonctionnaires définissent la corruption active et la corruption passive. Dans le premier cas, il s’agit de
[…] tout fonctionnaire ou agent public national, étranger ou international qui, pour lui-même ou pour un tiers, sollicite, agrée ou reçoit des offres, promesses, dons ou présents pour faire, s’abstenir de faire ou ajourner un acte de sa fonction33. Dans le second cas, il s’agit de
quiconque, pour obtenir soit l’accomplissement, l’ajournement ou le refus d’accomplissement d’un acte, soit des faveurs ou des avantages tels que prévus à l’article 134 ci-dessus, fait des promesses, offres, dons, présents ou cède à des sollicitations tendant à la corruption […]34.
Toutefois, il ressort, d’une lecture suivie de ce Code, que cet intitulé « corruption » ne couvre pas tous les actes constitutifs de corruption. Son chapitre III du livre II – Des infractions
29 L’actuel Code pénal français résulte de plusieurs lois adoptées le 22 juillet 1992 et entrées en vigueur le 1er
mars 1994. Il s’agit de : Loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du Code pénal ; Loi
n° 92-684 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du Code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre la personne ; Loi n0 92-685 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du Code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les biens ; Loi n° 92-686 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du Code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre la nation, l’État et la paix publique.
30 Ibid V. arts.432-10 et s. 31 Ibid arts. 433 et s.
32 Ibid arts. 435 et s. V. dans le même sens, les arts. 441 et s., relatifs aux atteintes à la confiance publique. 33 Code pénal camerounais, art.134 (1).
commises par les fonctionnaires dans l’exercice de leurs fonctions – incrimine de nombreux
autres avantages illicites, constitutifs de corruption au sens des conventions internationales35.
Tel est notamment le cas de l’intérêt dans un acte36, du délit d’initié37, de l’entrave au
fonctionnement du marché38, de la participation à une affaire39, etc. Il en va de même pour
l’article 184 – détournements des biens publics – placé au chapitre IV du même livre II sous l’empire duquel certains anciens hauts commis de l’État tels Premier ministre, ministres et directeurs généraux des entreprises parapubliques font actuellement l’objet des poursuites pénales40.
Les articles 119 (1) – corruption de fonctionnaire judiciaire, 120 – corruption de
fonctionnaire, et 121(1) – fraude envers le gouvernement, du Code criminel canadien ne sont
pas fondamentalement différents des textes précédents. Le texte le plus innovant reste celui de la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers41(LCAPE). Aux termes de l’article 3
de cette loi,
commet une infraction quiconque, directement ou indirectement, dans le but d’obtenir ou de conserver un avantage dans le cours de ses affaires, donne, offre ou convient de donner ou d’offrir à un agent public étranger ou à toute personne au profit d’un agent public étranger un prêt, une récompense ou un avantage de quelque nature que ce soit : en contrepartie d’un acte ou d’une omission dans le cadre de l’exécution des fonctions officielles de cet agent ; pour convaincre ce dernier d’utiliser sa position pour influencer les actes ou les décisions de l’État étranger ou de l’organisation internationale publique pour lequel il exerce ses fonctions officielles42.
Un premier constat se dégage des définitions légales et conventionnelles : elles ne font pas de distinction entre la corruption des fonctionnaires subalternes et celle des dirigeants étatiques de haut rang. Cette confusion ne permet pas de distinguer les différentes catégories de corruption, selon leur gravité ou leur impact social. Parmi les pays cités dans cette thèse,
35Convention de l’UA, préc, note 19, art. 1er « […] ‘corruption’, les actes ou pratiques, y compris les infractions
assimilées, prohibées par la présente Convention ».
36 Code pénal camerounais, préc, note 33, art. 134. 37 Ibid art. 135-1.
38 Ibid art. 135-2. 39 Ibid art. 136.
40 Charly Gabriel MBOCK (coord.), l’opération épervier au Cameroun. Un devoir d’injustice ? Montréal,
Kiyikaat, 2011.
41 Loi canadienne sur la corruption d’agents publics étrangers, L.C. 1998, ch.34. 42 Ibid art. 3(1) a) b).
une exception peut être faite au Canada. L’instabilité du contexte politique, observée au Moyen-Orient en 201143, a incité le pays à légiférer sur le blocage des biens des dirigeants
étrangers corrompus. Si la loi énumère les fonctions pour lesquelles une personne est un étranger « politiquement vulnérable44 », elle s’abstient de définir l’acte criminel commis par
un tel délinquant.
D’autre part, le choix de définir la corruption par énumération laisse à la catégorie de simples faits les actes non contenus dans l’énumération légale.
Ces deux observations nous invitent, dans le cadre de cette étude, à définir la corruption commel’ensemble des manœuvres frauduleuses(MF) initiées ou corroborées, de quelques manières que ce soient, par un individu, peu importe son appartenance ou non à une entité étatique ou privée, qui vise pour lui-même ou pour autrui l’obtention d’un gain, d’un bénéfice ou d’un intérêt quelconque, qu’il n’est pas possible de justifier (GNJ) par l’exercice des fonctions légales (FL) au sein d’un organisme public ou privé (cf. schéma 1).
Schéma 1 Définition de la corruption
Corruption
Légende → : Associer FL : Fonction Légale
GJ : Gains (susceptibles d’être) Justifiés GNJ : Gains Non Justifiés
43 Erin SHAW et Julian WALKER, Résumé législatif. Projet de loi C-61 : Loi sur le blocage des biens de dirigeants étrangers corrompus, Bibliothèque du Parlement, n°40-3-C61-F, 24 mars 2011, [en ligne]
[http://www.parl.gc.ca/Content/LOP/LegislativeSummaries/40/3/c61-f] [consulté, le 12 juin 2012].
44 Loi sur le blocage des biens des dirigeants étrangers corrompus, L.C. 2011, ch.10, art.2.
MF
GNJ FI FL
MF : Manœuvres Frauduleuses FI : Fonction Illégale (Illicite) GNJ ou MF ou FI = Corruption
FL ou GJ = Corruption si associée à GNJ ou MF ou FI.
On parlera de « grande corruption » chaque fois que des manœuvres frauduleuses seront le fait d’une personne politiquement vulnérable ; ou seront de nature à produire des résultats comparables à ceux des « crimes les plus graves qui touchent l’ensemble de la communauté internationale45 ».
De ce qui précède, deux constats permettent de justifier la perception d’un système judiciaire
mis en échec par la grande corruption :
- des circonstances aggravantes, susceptibles de caractériser la « grande corruption » ne sont pas explicites en droit pénal substantiel ;
- la Convention des Nations Unies adhère à la perception d’absence d’indépendance des organes du procès pénal.
Sachant que ces deux restrictions du droit positif s’observent alors qu’il existe une forte présomption de l’implication des dirigeants étatiques à des activités criminelles de droit commun, on peut comprendre les auteurs qui estiment que la Convention des Nations Unies, voire le droit positif en général, « omet […] de s’attaquer au problème de la corruption politique de manière adéquate46 ». Cela fait dire à d’autres que « taking effective action
against the bribery (…) will remain elusive47 », car la corruption est « pratiquée par les
autorités qui sont supposées mettre en branle la machine répressive du droit […] contre la
45 Statut de Rome de la Cour Pénale Internationale, 17 juillet 1998, 2187 RTNU 3, art. 5par.1.
46 Peter EIGEN, « Préface : Changer les règles du jeu », dans Tiziano BALMELLI, Bernard JAGGY, Les traités internationaux contre la corruption. L’ONU, l’OCDE, le Conseil de l’Europe et la Suisse,
Lausanne/Berne/Lugano, 2004, Éditions interuniversitaires suisses-Edis, p.4.
47 John HATCHARD, “Combating transnational corporate corruption: enhancing human rights and good
governance”, in Aurora VOICULESCU and Helen YANACOPULOS (eds.), The Business of Human Rights. An evolving agenda for corporate responsibility, London/New York, The Open University, 2011, p.150.
corruption48 ». Une telle situation a un impact négatif, non seulement sur le principe de la
séparation des pouvoirs, mais aussi sur la capacité des organes répressifs à remplir leurs obligations légales. On se demande, dès lors, comment peut-on garantir l’indépendance et
l’impartialité des juridictions nationales49, dans un contexte de compromission potentielle
du système judiciaire, par l’absence des garanties (objectives/crédibles) d’indépendance des autorités de poursuite ? Telle est la question fondamentale de cette étude.
Nous retenons, en guise d’hypothèse, que si, par un passé très récent, la pénalisation des hommes politiques a été internationalisée, cette évolution du droit pénal n’a été vérifiée qu’en période de crise ou de violations graves des droits de la personne. La grande corruption, quant à elle, n’entre encore dans aucune catégorie répertoriée par les juridictions pénales internationales ou les juridictions nationales qui appliquent le principe de la compétence universelle. Ce constat amène les hommes politiques, du fait des prérogatives exorbitantes du ministère public dans le déclenchement de l’action pénale, à tenir les juges à l’écart de leurs faits et gestes professionnels, voire privés50. Cependant, si certains magistrats ont tout
de même pu poursuivre des élus ou des notables51, d’autres devraient être incités à faire de
même. Raison pour laquelle il est proposé que la garantie d’une lutte contre l’impunité en
matière de corruption est possible, au plan national, par l’accès des citoyens, d’autres acteurs non étatiques et des organes spécialisés dans la lutte contre la corruption aussi bien aux juridictions nationales, qu’à toute juridiction étrangère, en vertu de la transnationalité de la corruption, voire à tout mécanisme international pertinent.
Cette hypothèse sera vérifiée par une lecture contemporaine du principe de la séparation des pouvoirs de Montesquieu. En effet, l’analyse du Livre XI, chapitre VI, De la Constitution
d’Angleterre, dans le contexte actuel, révèle un système judiciaire autonome des pouvoirs
politiques. Cette autonomie ne reconnaît à aucun organe rattaché aux pouvoirs politiques des
48 Patrick Juvet LOWE, « La responsabilité en droit international pour corruption dans la gestion des ressources
naturelles en Afrique centrale », dans Réseau francophone de droit international. Colloque (4e : 2007 : Paris,
France), La corruption et le droit international, Bruxelles, Bruyant, 2010, p.158.
49 Il a été observé supra que les garanties d’indépendance et d’impartialité du juge sont inopérantes, chaque fois
que son office dépend des actes de procédure et des organes ayant des garanties d’indépendance et d’impartialité moins objectives que les siennes.
50 Michel MASSE, Caroline DUPARC, Bernadette AUBERT, « La pénalisation du politique », dans Michel
MASSÉ, Jean-Paul JEAN, André GIUDICELLI (dir.), Un droit pénal postmoderne ? Mise en perspective des
évolutions et ruptures contemporaines, Paris, Puf, 2009, à la p 208. 51 Ibid à la p 214.
prérogatives exorbitantes pour déclencher des poursuites pénales. C’est pour cette raison que, à défaut de suggérer une révision constitutionnelle pour assimiler le statut du poursuivant public au statut du juge, il est suggéré de limiter les prérogatives exorbitantes du ministère public, en le mettant en concurrence avec des poursuites privées et des poursuites autonomes des organes spécialisés dans la lutte contre la corruption.
Qu’il soit permis de rappeler que l’observation du droit positif montre que, dans sa structuration actuelle, l’ordre juridique étatique questionne les garanties d’indépendance et d’impartialité de ses juridictions lorsque des citoyens qui exercent des fonctions au sommet de la hiérarchie des différents pouvoirs constitutionnels sont impliqués dans la délinquance de droit commun52. S’il est vrai que les questions relatives à l’indépendance et à l’impartialité
du pouvoir judiciaire ont souvent été abordées par la littérature juridique, c’est le plus souvent sous l’angle du principe de la séparation des fonctions répressives53 ou sous celui de la
séparation du pouvoir judiciaire des pouvoirs politiques54. Ces deux approches qui visent
tantôt la protection des droits de la personne, tantôt celle de la constitution55, ont jusqu’à
présent omis d’interroger, sur le plan substantiel, l’impact de l’opportunité des poursuites
sur l’indépendance des juges. Autrement dit, peut-on dire de l’organe de jugement qu’il est
indépendant lorsqu’il ne peut sélectionner, parmi les objets possibles de son ressort, ceux qui
52 G. Delaloy, « [m]ême quand ils avaient connaissance de faits illégaux impliquant des hommes politiques, des
élus ou des personnalités économiques locales, la plupart des magistrats ne s’autorisaient pas à les poursuivre ou à enquêter comme ils l’auraient fait pour des “justiciables ordinaires” », Guillaume DELALOY, Le Pouvoir
judiciaire, Paris, PUF, 2005, p.36 ; V. dans un autre sens, Éric ALT, « Les mêmes États d’une main rémunèrent
des juges, des policiers et des fonctionnaires pour enquêter, et de l’autre, des agents ou des officines pour empêcher l’enquête », dans « L’effectivité du droit en matière de lutte contre la corruption » (2009) Penant 866, p.51.
53 Cette problématique est plus en vigueur dans les systèmes juridiques de droit civil, où il est démontré que la
maîtrise des trois fonctions répressives (poursuite, instruction et jugement) par des autorités distinctes garantit une meilleure protection des droits individuels. Voir dans ce sens, Solange NGONO, Le procès pénal
camerounais au regard des exigences de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, Paris,
L’Harmattan, 2002.
54 Martine VALOIS, L’indépendance judiciaire. La justice entre droit et gouvernement, Montréal/Genève,
Thémis/Schulthess, 2011.
55 Hypothèse mise en œuvre dans les systèmes de la Common Law, et qui a fait naître un changement de
paradigme dans l’interprétation de la Constitution canadienne. Laquelle est passée depuis la Loi
constitutionnelle de 1982, du principe de la « primauté parlementaire » à celui de la « primauté
constitutionnelle ». Voir, Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale, (Î. –P. –É.), [1997] 3 R. C. S. 3, para. 101.
lui permettent de mieux assoir sa compétence56 ? En clair, à quoi sert l’indépendance du juge
si la question pour laquelle cette indépendance est requise a été écartée de son office par un organe dont les garanties d’indépendance sont moins objectives que les siennes ? L’éventualité que la question « corruptionnelle » soit écartée du processus judiciaire sans être soumise au juge est-elle réelle ou apparente ? Il ressort de ces interrogations que cette étude ambitionne de questionner la dépendance matérielle ou fonctionnelle du principe constitutionnel de l’indépendance judiciaire. Puisque la question de la dépendance du
principe constitutionnel de l’indépendance judiciaire, à la prérogative de l’opportunité des poursuites, n’a pas encore été posée par les chercheurs, tout comme la solution suggérée d’une garantie de l’équité des procès nationaux par l’implication citoyenne, et a fortiori, par celle des acteurs extérieurs à l’État, il est permis de dire que cette étude est originale.
Parce que cette thèse se veut complémentaire au droit positif, sa démonstration s’effectuera sous l’empire du paradigme de la flexibilité du droit pénal ; en tant que correctif aux restrictions du droit pénal de fond et de forme.
En effet, de par son statut, l’individu soupçonné de corruption est un auteur potentiel de la norme pénale. L’analyse montre que, dans sa structuration actuelle, cette norme de fond (la criminalisation de la corruption) et de forme (l’atteinte proactive à l’indépendance du juge) est inopérante pour se saisir de la corruption des dirigeants étatiques. D’où la qualification doctrinale de « grande corruption ». Il est donc paradoxal de trouver une solution positiviste
à une infraction non positiviste. Dans cette perspective, la flexibilité du droit pénal
revendique, au plan épistémologique, l’émancipation de ce droit, afin qu’il puisse s’adapter au profil atypique du délinquant auteur de la « grande corruption ». Ce qui le différencie du droit pénal « paternaliste »57, structuré autour de l’inadaptabilité sociale du délinquant, au
profit duquel la légalité de l’infraction et la répression de celle-ci remplissent une fonction protectrice, pour lui permettre de réintégrer la société.
La mise en œuvre de la démonstration de cette thèse se fera sur la base d’un plan à six chapitres, organisés autour de trois titres. Mais avant, il est nécessaire de préciser que cette
56 V. En guise d’analogie, Louis VOGEL (dir.), Cours suprêmes : comment le filtrage des recours révèle le pouvoir des juges, Paris, Panthéon-Assa, 2005.
organisation est le fruit d’un arbitrage délicat entre deux présentations possibles. La première approche envisagée consistait à présenter, au titre premier, l’accès à la justice nationale. L’externalisation de cette justice aurait fait l’objet du titre deux, alors que le titre trois aurait été destiné à la régulation internationale de la justice anticorruption. Ceci revenait, au plan disciplinaire, à limiter le premier titre au droit criminel (droit pénal national) ; le deuxième au droit pénal international et le troisième au droit international pénal. Toutefois, cette première approche nécessitait un titre préliminaire, autour duquel le cadre théorique de l’étude aurait été discuté. Seulement, compte tenu du caractère prospectif de cette étude, il est apparu que la valeur épistémologique du cadre théorique, notamment la flexibilité du droit
pénal, conditionne la compréhension de la thèse de l’indépendance des juridictions nationales par des acteurs non étatiques et des acteurs extérieurs à l’État. C’est pour cette
raison que le titre préliminaire est désormais le titre premier. Dans cette réorganisation, le titre deuxième (ancien titre premier) est resté dominé par le droit pénal national. Ce titre analyse l’accès à la justice nationale comme la garantie principale de l’indépendance judiciaire. Pendant ce temps, le titre troisième analyse l’externalisation de la justice en tant que garantie subsidiaire de l’indépendance de la justice nationale. Ce titre s’intéresse, dans son premier chapitre, au droit pénal international alors que son second chapitre est exclusif au droit international des droits de l’homme, en attendant l’émergence d’un droit international pénal de la corruption qu’on espère en construction.
Le plan de cette thèse se dévoile de la façon suivante : - Titre 1er, la flexibilité du droit pénal
• Chapitre 1er, le contexte : un droit positif postmoderne
• Chapitre 2, le texte : l’émergence d’un droit spécial applicable à la corruption - Titre 2, la garantie principale de l’indépendance judiciaire : l’accès à la justice
nationale
• Chapitre 4, l’accès à la justice par des poursuites des organes étatiques spécialisés dans la lutte contre la corruption
- Titre 3, la garantie subsidiaire de l’indépendance judiciaire : l’externalisation
de la justice nationale
• Chapitre 5, la transnationalisation de l’infraction corruptionnelle
