par
Paul R. Trudeau, LL.B.
membre du Barreau du Québec
et de l'Association du Barreau Canadien et Vice-président, Affaires corporatives de la société Gemn. Trudeau & Cie Limitée
INSTITUT DE DROIT COMPABl
UNIVERSITt McGILL
Septembre 1989
Thèse présentée à la Faculté d'études supérieures et de la recherche pour l'obtention du
diplôme de maîtrise en droit (LL.M.)
©
Paul R. Trudeau, 1989 Tous droits réservés
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R e m e r c i e m e n t s
Je remercie ch~leureusement mon directeur de thèse, Me Armand De Mestral, mes parents et amIS, en partlcul1er Me André Dorais et son éqUlpe si dynamique. pour leurs conseIls et encouragements et leur confIance en moi.
Je remerCIe aussi M. Robert H. Massaad de la Banque Royale du Canada, H. Jean MeletI0s de la Banque NatIonale du Canada. M. Magnus Mackay de la Banque de Commerce CanadIenne Impériale et M. Patnce H.C. Blondel de la Banque de Hong-Kong du Canada pour les entrevues qu'Ils m'ont accordé et qui m'ont permis d'étudier cet excellent sujet d'un point de vue pratique.
Je remerCIe aussI madame Louise Mercier présidente-fondatrice de Dactylomatlque Inc. qui s'est chargée avec grand professionnalisme de la présentation dactylographIée de ce travail.
Finalement, je remercie l'équipe de Genin. Trudeau & Cie Limitée de m'avoir permis de consacrer autant de temps à la préparation et à la rédaction de ce travail.
Enfin, je rends hommage à mon épouse Me Chantal Corriveau, LL.M •• associée dans l'étude d'avocats Clark, Woods, Rochefort, Fortier et Associés de Montréal, pour son exemple d'excellence et de discipline qui m'inspire depuis malntenant plus de dIX ans.
A tous, je profite de l'occasion pour vous offrir mes meilleurs voeux de succès.
Résumé
Le crédit documentaire, ou lettre de crédit, est très répandu dans le commerce international et ce depuIs des sIècles. La facIlIté d'utIlIsatIon et la fiabihté légendaIre de ce mécanisme de paIement ont IncIté les opérateurs du commerce International à se serVIr de l'Instrument comme Sûreté pour garantir l'exécution de toutes sortes d'oblIgatIons légale" telles la bonne fIn de travaux de constructIon, le flnancement bancaire, le paiement des droits de douanes ou de taxes, les cautlonnements judICIal.reS et même les promesses de mariage.
Cette thèse de maîtrise porte spécifIquement sur la lettre de crédl.t utilIsée comme sUre té et appelée dans le commerce «lettre de crédit stand-by». Le prem1er t1tre présente l'instrument dans un contexte pratIque en présentant les prInc1pes de base de son fonctIonnement. Le deuxième tItre porte sur les aspects proprement jurIdiques de la lettre de crédIt stand-by et c'est dans ce titre qu'une défInItl.On de la nature jurIdique de l'Instru-ment est élaborée. EnfIn, c'est dans le trols1ème tItre que l'on retrouve les cas où le fonctionnement et l'IntégrIté de la lettre de crédit stand-by sont mis à l'épreuve, ce titre permettant de comprendre davantage la force juridique que les tribunaux de dIverses JuridIctIons ont reconnu à l'instru-ment.
L'étude de la lettre de crédIt stand-by m'a permIS de constater que ce mécanisme n'est pas aussi bien adapté à une fonctIon de sûreté qu'à celle de paiement. En effet, les aspects de son fonct10nnement qui sont des qualItés lorsqu'utl.lisé comme mécanisme de paument peuvent devenIr des sources d'injustIce flagrante aux yeux de trIbunaux de certal.nes juridictions lorsqu'il est question de sUreté.
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A b s t r a c tThe documentary credlt or letter of credit is and has been for many centuries a fundamental Instrument of International commerce. The characte-nstics of slmplIcity of use and of legendary reliabihty found in this mecanism of payment have l.nduced the partles involved in world trade ta use it as a guarantee to the execution of aIl kJ.uds of legal obligatlons such as the full compietlon of constructIon work, flnancing, payment of customs duties or taxes, judicl.al bonds and even promises of marriage.
ThIS master's thesis specifIcally concerns letters of credIt used as a guarantee which are called ln the trade «stand-by letters of credit». The first tItle presents the Instrument in a practical context illustratlng its prlnclples wlth examples. The second title examines the legal aspects as such of the stand-by letter of credit while trylng to circumscribe the nature of the Instrument ln law. Finally, ln the third tItle, the cases where the functlOns and integnty of the Instrument are tested are studled thereby l.dentlfying the legal strength of stand-by letters of credit recognized by the courts of dIfferent jurl.sdictl.ons.
ThIS study has enabled me to dlscover that thIS instrument 15 not as weIl suited to be a guarantee than i t is ta be a payment mechanism. In fact, its principlcs of funcUon which are assets when used as a payment can become sources of flagrant injustice in the eyes of courts of certain jurisdlCtions when used as a guarantee.
INTRODUCTION GgNgRALE • • • • • • • •
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TITRE PREMIER - PMSENTATION GtNOALE PRATIQUE ET JURIDIQUE • • •
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8CHAPITRE 1 -ASPECTS GgNgRAUX PRATIQUES
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8SEC'rlON 1 - PRtSENTATION D'UNE TRANSACTION-TYPE DU COMMERCE INTERNATIONAL 8 PARAGRAPHE f. - Le cas des figunnes espagnoles • • • • • • • • • • 8 PARAGRAPHE B - Les prIncipes de la lettre de créd1 t commercIale Il PARAGRAPHE C - Les avantages de la lettre de crédit commerciale 13
PARAGRAPHE D - La lettre de créd1t utIllsée comme sOreté : la lettre
de créd1t «stand-by» • • • • • • • • • • • • • • • • • 14
SECTION 2 - LES CAS LES PLUS FRJtQUENTS D'UTILISATION DE LA LETTRE DE
PARAGRAPHE A PARAGRAPHE B PARAGRAPHE C PARAGRAPHE D PARAGRAPHE E PARAGRAPHE F CRtDIT STAND-BY • • • • • • • • • • • • • • • • - Le financement
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- La construct10n • • • • • • • • • • • • • • • - Les salaIres, honoraires, bourses et cachets • • • • • - Les cautlOnnements JudicIaires • • • • • • • • - Les taxes, impôts et droIts de douane • • • •- Dl ve rs . . . • . . . .
SECTION J - LES PARTIES A UNE LETTRE DE CRtDIT STAND-BY
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PARAGRAPHE A - Le donneur d'ordre
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PARAGRAPHE B - Le bénéfic1a1re • • • • • • • • • • • • • • • • • PARAGRAPHE C - Le garant • • • • • • • • • • • • • •
SOUS-PARAGRAPHE 1) - La jur1diction des banques et le droIt statutaire arnérica1n • • • • • • • • • • • •
SOUS-PARAGRAPHE 2) - La juridict10n des banques et le droIt statutaIre canad1en • • • • • • • • • • • •
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CHAPITRE II - A S PEe T S G~N~RAUX J U R I D I Q U E S ••
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SECTION 1 - DISTINCTIONS ENTRE LA LETTRE DE CRSDIT COMMERCIALE ET LALETTRE DE CRJtDIT STAND-BY • • • • • • • • • • • • • • • •
PARAGRAPHE A - La fonctIon économique • • • PARAGRAPHE B - Le caractère documentaIre • • • •
SOUS-PARAGRAPHE 1) - La lettre de crédit stand-by
SOUS-PARAGRAPHE 2) - La lettre de crédit stand-by
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• • • • • • t • à simple demande documentaire • • • • •·
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17 18 18 19 20 20 20 21 21 21 22 23 26 27 27 28 28 29 31(
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SECTION 2 - LA RItDACTION JURIDIQUE D'UNE l.ETTRE DE CRtDIT STAND-BY • • • •
PARAGRAPHE A - Forme • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • PARAGRAPHE B - I!léments essenti,els • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • SOUS-PARAGRAPHE 1) - Le garant agIt à la demande et pour le compte du
donneur d' ordre • • • • • • •
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SOUS-PARAGRAPHE 2) - Le garant émet une sOre té autonome en faveur dubénéfIcIaire • • • • • • • • • • • • • • • • SOUS-PARAGRAPHE 3) - L' engagement du garant est Irrévocable mais limité dans le temps • • • • • • • • • • • • • • •
SOUS-PARAGRAPHE 4) - Le montant est détermIné • • • • • • SOUS-PARAGRAPHE 5) - Allt res éléments • • • • • • • • • • • • • • • •
TITRE DEUXIEME - LA NATURE JURIDIQUE DE LA LETTRE DE CMDIT ST~BY
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Pages 34 34 35 35 35 31 39 39 43 CHAPITRE 1 - L ARE LAT ION DON N E U R D' 0 R D R E - G A R A N T 43 SEc'rlON 1 - LES OBLIGATIONS SOUS I,E CONTRAT DE MANDAT
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SECTION 2 - LES OBLIGATIONS SELON I,E U. C.C,
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SECTION J - LES OBLIGATIONS SELON LES USAGES BANCAIRES • •CHAPITRE II - L A R E LAT ION BI!N~FICIAIRE SECTION 1 - PItNALITt OU l NDEHN ITt • •
DONNEUR D' 0 R D R E
-. -. -. -.
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43 44 45 47 47CHAPITRE II 1 - L A R E LAT ION G A R A N T - B
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N I! FIC 1 AIR E 49SECTION 1 - LES INSTITUTIONS JURIDIQUES CLASSIQUES • • • • • •
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PARAGRAPHE A PARAGRAPHE B PARAGRAPHE C -PARAGRAPHE D PARAGRAPHE E -PARAGRAPHE F PARAGRAPHE G
-Le cautionnement et le guarantee ou suretyship • • • • • • La promesse de porte-fort • • •
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La stipulatlon pour autruI. .
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La délégatIon ImparfaIte de paIement· .
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Le manda t • . • . . . • • . . u • • • • • • • • •
L' assurance de dommages souscrite en faveur d'un tiers Le bIllet à ordre • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
SECTION 2 - UNE INSTITUTION NOUVELLE DE NATURE «SUI GENERIS» •
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PARAGRAPHE A - Une sOreté «non accessoire»
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PARAGRAPHE B - Un contrat sans cause ni «considération»·
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SOUS-PARAGRAPHE 1) - La cause • • • • • • • • • • •.
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SOUS-PARAGRAPHE 2) - La «considération» • • , • • •· .
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PARAGRAPHE C - Un contrat unIlatéral • • • • • • • • • •·
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49 49 51 52 53 54 55 56 57 51 59 59 60 63
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CHAPITRE 1 - LES MOTIFS D E NON-PAIEMENT 68
SECTION 1 - L'INEXISTENCE DE LA RELATION SOUS-JACENTE 68
SECTION 2 - LA NULLITIt DE LA RELATION SOUS-JACENTE • • • • 69 SECTION 3 - L'ABSENCE DE STRICTE CONFORHITIt DE LA DEMANDE AUX CONDITIONS
DE LA LETTRE DE CRItDIT STAND-BY . , . • , • • • , • • • , , 70
CHAPITRE II - L A D E MAN D E DE PAIEMENT I N J U S T I
-FI~E ET LA FRAUDE • • • •
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73SECTION 1 - La fraude • • • • • • • Co • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 74 PARAGRAPHE A - La fraude doit émaner du bénéfic1aire • , • • •• , • • 76 PARAGRAPHE B - La fraude est opposable à tous • • • • , • • • , , • • 80 PARAGRAPHE C - La gravité nécessaire pour qu'il s'agisse de fraude " • • 81
SECTION 2 - LES RECOURS JUDICIAIRES POSSIBl.ES A L'ENCONTRE DE LA FRAUDE
PARAGRAPHE A - L'InjonctIon , , , PARAGRAPHE B - La sa1s1e-arrêt, • ,
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94 95 96 CONCLUSION GtNtRALE • • , , • • • • , • • • • • • • • , • • , • • • • • • • • 99 NOTES • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • JO 7 BIBLlOORA.PHIE • • • • • • . • • • . • • • • • • . • • . . • • . • • . . . • • 129 ANNEX:ES • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 1 4 4PReFACE
L'épée de Damoclès
Pour fane comprendre combien le bonheur des tyrans est fragile et les dangers constants, Dionysius (Denys L'Ancien) de Syracuse dans la Grèce Antique fit suspendre au cours d'un banquet au-dessus de la tête de Damoclès, un courtisan qui louangea1t le bonheur de son seigneur en des termes extravagants, une lourde épée attachée à un crin de cheval.
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~NTRODUCTIOR G2NtRALE
Présentation sommaire du sujet
Le commerce, la vente et l'achat de biens matériels et de services professionnels imphquent une relation de confIance entre l~ vendeur et l' acheteur. EssentIellement, la conclusion d'une transaction commercIale nécessite que le vendeur et l'acheteur se sont mutuellement conférés un sentIment de sécurIté tel qu'Ils sont prêts à se départIr d'une valeur dans l'espoIr d'en recevoir une autre, laque Ile est à leurs yeux supéneure à la précédente.
Pour favonser l'augmentation et la mUltlplication des transactions, les cGmmerçants se sont munis de mécanismes permet tant d' at teIndre rapidement et à peu de fraIs ce sentlment de sécurité et la confIance nt>cessaue pour la conclusion d'une opératIon commercIale.
C'est ainsI qu'au nIveau internati()~al, c'est-à-dire lorsqu'un contrac-tant résIdant d'un éht tranSIge avec ur· cocontraccontrac-tant d'un autre état, des mécanismes partIculIers adaptés à la situation Internationale se sont déve-loppés et sont maintenant très fréquemment employés au point d'être devenus pratiquement quasi-obligatoires 1 .
Le mécanisme par excellence du commerce international est certes le crédit documentaire ou lettre de crédit.
La lettre de crédIt possède plusieurs qualités IntrInsèques telles sa simplicité de créatl.on et df> réahsatlon, sa fiablllté, sa reconnalssance mondiale et princl.palement sa caractéristIque unIque qUI est sa double autonomie.
Ainsi, sous une lettre de crédit l'exécution des o~ligatlons de l'émet-teur du crédit VIs-à-vis du bénéficiaire ne dépend nullement de condl.tl.ons inhérentes à la relatIon entre ce bénéficl.aire et la personne qUI a demandé l'émission du crédIt soit le donneur d'oràre. Il y a autonomie.
D'autre part, l'exécution des obllgations de l'émetteur du crédit vis-à-vis du bénéfIciaire ne dépend pas non plus de ce qUl peut se passer entre
l'émetteur et le donneur d'ordre. Il y a donc double autonomIe.
C'est en raison de cette caractérIstique de la double autonomIe que les opérateurs du commerce InternatIonal ont déCIdé d'utilIser la lettre de crédit dans le domal.ne des sûretés. En effet. grâce au principe de la double autonomie, le bénéficiaire d'une lettre de crédit détient contre son cocon-tractant, le donneur d'ordre, une arme toute-puissante de nature à faire réfléchir ce dernier avant de faire défaut àans l'exécution de ses obhga-tians. C'est la lettre de crédit stand-by.
L'engagement de l'émetteur eat très important pour le bénéficiaire d'une part parce qu'il est prImaire c'est-à-dire que ce dernIer dévient créancier d'un deuxième débiteur, et d'autre part parce qu'il est non-accessoire c'est-à-dire qu'il est conditIonnel à la présentation de certaIns documents et non
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pas de certaIns faIts prouvant l'inexécution des obligations sous-jacentes du donneur d' 0 rd re •
La lettre de crédIt stand-by est donc une super-sfireté puisque le bénéficiaire n'a même pas à faire la preuve que les éléments de faits donnant ouverture à la réalisation de la sQreté sont réellement existants, il n'a qu'à le déclarer dans les documents.
Il existe en pratique plusieurs domaine où cette super-sfireté a été exigée par les bénéficIaires et accordée par les donneurs d'ordre par l'en-tremise de leurs banques. Notamment, dans les domaines suivants :
finance-ment~ constructIon, rémunération, judIciaire, fiscal, etc.
En fait, une des raIsons majeures expl1quant l'éclosion de la lettre de crédit stand-by est le fait que les banques amér1caines n'ont pas le droit d'émettre des cautIonnements comme le font traditIonnellement et sur une grande echelle, les compagnies d'assurance. Elles ont par contre le drOIt d'émettre d~s lettres de crédit. Il n'y avaIt donc qu'un pas à fa1re pour impliquer les banques dans le domaine des sfiretés : utiliser les lettres de crédit comme sÛreté c'est-à-dIre comme mécanisme qui ne doit pas nécessaire-ment se réaliser.
En apparence cela parait contradIctoIre puisque la raison de la simpli-cité et de l'effIcasimpli-cité de la lettre de crédit est qu'il faut effectuer un pa1ement et cela dOIt nécessairement être rapide et inéquivoque. Tout est donc mIS en oeuvre pour rendre l'opération la plus automatique possible. Ce qU1 est paradoxal c'est que lorsqu'on emploie le mécanisme de la lettre de
crédit comme sQreté, on se trouve à quasiment ~nciter le bénéficiaIre à s'en servir. C'est presque comme de l'argent déposé dans le compte de banque du bénéficiaire.
Une des façons de rendre la lettre de créd~t stand-by mo~ns automatIque est de la rendre documentaire et non pas seulement à simple demande. C'est donc au moment de la rédaction de la lettre de crédit stand-by que les parties peuvent, sous réserve de respecter certains prIncipes de base, faire preuve de créatIvité.
Les droits et obligations des parties à une lettre de créd~t stand-by se définissent selon les sources du droit telles les institut~ons juridiques classiques du droit civil et du Common Law, la légIslation, la jurisprudence, la doctrIne et les usages commerc~aux. Le Titre Deuxième tra~te à proprement parler de la nature j\lnd~que de la let tre de crédIt stand-by en droit commercIal InternatIonal privé. Les troIS rapports prInCIpaux sont étudIés soient la relation donneur dgarant, la relation donnE'ur d 'ordre-bénéficiaire et la relation garant-'ordre-bénéficiaire qui est la plus intéressante sur le plan juridique.
L'intérêt particulier pour le sujet des lettres de crédit stand-by en tant qu'institution juridique se manIfeste entre autres à travers le faIt qu'aucune institution classique du droit civ~l ni du Common Law ne peut parfaitement expliqué les relatIons jurIdiques eXIstantes dans une lettre de crédit stand-by. Néanmoins, l'Importance de l'instrument dans la pratique du commerce internatIonal en fait une véritable institutIon qu~ a atteInt son indépendance et son autonom~e.
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La conséquence de cette indépendance est problématique pUIsque confronté
à une institut10n sui genens ayant la puissance et la force qu'on lui connait, les tribunaux de plusieurs jurIdictions ont donné des interpréta-tions relativement différentes des droits et obligainterpréta-tions des ~arties.
Cette «cacophonie juridique» est présentée dans le Titre Troisième qUI traite du cas de la fraude dans les lettres de crédit stand-by. En effet, il est Intéressant de remarquer l'Interventionniste poussé de certains juges qui frise même le natIonalIsme dans certains cas. Il n'est certes pas éVIdent que le nationalisme SOIt souhaitable en droit commercIal international privé puisque l'absence d'unIformité contribue à nourrir l'incertitude quant aux droits et obligatIons existant en vertu d'une lettre de crédit stand-by, une instItution qUI somme toute n'est vraiment très répandue mondialement que depUIs quelques années2
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En effet, s'il est vrai que les lettres de crédit et les süretés person-nelles existent depms des sIècles3, l'utilisation de lettres de crédIt
précIsément à titre de sOre tés est récente. Cet avènement est normal puisqu'en raison des dIfflcullés procédurales importantes en matière de süretés réelles, on assIste à une effervescence des sOretés personnelles4
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D'autre part, la lettre de crédit stand-by est un mécanisme intéressant puisque par une procédure simple on donne un deuxième débiteur à un créancier situé où que ce soit dans le monde.
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De plus, la lettre de crédit stand-by a le grand avantage de ne pas être subordonnée à la relation principale sous-jacente comme l'est la sOreté personnelle tel le cautionnement. Si, selon l'auteur Pierre-Basile Mignault,l
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le trait le plus caractéristique du c~utionnement est son caractère acces-soires, dans le cas de la lettre de crédit stand-by ce qUI prIme c'est le principe de l'autonomie vis-à-vis de la relation sous-jacente.
Ainsi. cont rairement au cont ra t d'assurance. le bénéfic iai re d'une lettre de crédit stand-by n'a pas à prouver ses dommages pour receVOIr le montant de la süreté et ce montant peut même. contrairement à l'assurance, excéder les dommages réels SUbIS.
Comme mécanisme finanCIer. la lettre de crédit stand-by fonctionne très bien parce qu'elle comporte des frais Intrinsèques bas6
et elle minImise les risques pour le bénéficiaIre de ne pas pouvoir exécuter un jugement ou arbi-t rage évenarbi-t ue l '1 •
«The transactIon costs for a let ter of credit are limited to the costs of the issuer bank ln compa-ring the documents to the terms of the credIt. TYPIcally. a standby let ter of credit only requires a sight draft and a document by the beneficiary stating that the customer owes the amount to the beneficiary»8.
La fréquence et l' actuahté des lettres de crédIt stand-by éveillent l'Intérêt pour la présente étude. De plus. le droit des lettres de crédit est probablement le domaine du droit du commerce international qui est le plus uniforme9
et développé. Le princIpe de l'autonomie de la lettre de crédit vis-à-VIS de la relation sous-jacente est le plus anCIen et le plus fondamental des principes de ce droit 10.
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~algré cela. i l demeure des incertitudes sur la nature et le régIme
juridique de l'engagement créé en vertu de la lettre de crédit stand-by puisque la jurisprudence abonde en controverse.
TITRE PREMIER
pagSENTATION GgNgRALE PRATIQUE ET JURIDIQUE
CHAPITRE 1 - A S P E C T S G
e
N g RAU X PRA T 1 QUE SSECTION 1 - PRtSENTATION D'UNE TRANSACTION-TYPE DU COMHERCE INTERNATIONAL
PARAGRAPHE A - Le cas des figurines espagnoles
Pour faciliter la présentatlon et la compréhension du présent mémoIre, j'utiliserai pour fIns d'illustration une transaction-type du commerce lnter-national où la lettre de crédit est fréquemment employée.
Un commerçant québéc01S désIre acheter et revendre à des détaillants spécialisés canadlens des figurines espagnoles en porcelaine fine de renommée mondiale11• Cependant, avant de s'engager, 11 souhaiteralt être nommé par le manufacturIer espagnol dlstributeur-excluslf desdltes figurines pour le terrltoire canadien pendant les cinq prochaines années.
Le manufacturier espagnol est fortement lntéressé par cette proposition qui lui permet d'écouler ses produits à peu de frais sur le marché canadien (qui est petIt comparativement au marché amérIca1n et qUl ne justIfie pas la présence d'une véritable fillale) cependant, il ne veut pas concéder l'exclu-sivité à moins que l'lmportateur (le commerçant québéCüls) ne s'engage à acheter des figurlnes pour un mlnimum annuel de un m1l11on de dollars améri-cains pour chacune des cinq années et que d'autre part le paiement de cette somme lui soit fait aussltôt qu'il expédie ses marchandises en directlon du Canada.
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Cette situation commerciale en apparence simple impl1que des risques importants que les parties dOIvent supporter d~ part et d'autre. En effet,
l'importateur prend le rIsque que le manufacturier choisisse éventuellement
soit de vendre ses produits directement à des détaillants canadiens, soit décide de vendre ses produits à d'autres grossIstes-importateurs. Il pour-rait alors perdre des sommes Importantes et compromettre des années de déve-loppement de marché et d'efforts de commercialisatIon et même la viabilité financière de l'entreprise s'Il ne peut rapIdement trouver d'autres produits
à vendre et combler ce trou dans ses revenus. Comment peut-Il donc incIter le manufacturier à respecter ses diverses obligatIons, la premIère étant évidemment celle de livrer les fIgurInes commandées?
En termes pratIques, Il est irréaliste de croire que l'importateur pour-rait s'adresser à un trIbunal judlci~Ire pour obtenir l'exécution forcée des obligatIons du manufacturier. En effet, les délaIs et frais Inévitables dans les systèmes judIciaIres de la plupart des états empêchent de considérer l'existence de recours judIcIaIres comme constItuant un vérItable incItatif au respect de ses oblIgatIons contractuelles. Devant l'Incertitude et l'in-sécurité, un «bon père de famIlle» n'a pas d'autre ChOIX que d'exiger se son cocontractant qu'Il lui consente une garantIe d'exécutIon, une sorte d'«assu-rance» que je dénommeraI «sfireté».
Le manufactuner. quant à lui, court le rIsque que l'importateur ne réussira pas à générer suffisamment de ventes canadiennes permettant à ce dernier d'acheter annuellement des fIgurInes pour la valeur entendue d'un
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million de dollars amérIcains. Dans ce cas, étant donné qu'Il doit justIfier un certaIn montant de ventes sur le Canada, il pourra se retrouver en
situa-tion de surproducsitua-tion et Il aura peut-être perdu un temps précieux en vue de l'atteinte de ses objectIfs de pénétratIon du marché canadIen. De plus et de façon plus importante encore sans doute, le manufacturIer qUI, pour fInancer sa productIon, doit recevoir le paIement de ses ventes ausSItÔt que les fIgU-rines sont expédIées, rIsque que l'importateur, SOIt pale son compte en retard, soit refuse ou néglIge de payer en raIson d'un litIge, soit deVIenne insolvable ou failli. Comment peut-il inciter l'Importateur à respecter son objectif d'achat et l'entente de paiement?
Encore iCI Il est éVIdent que le manufacturier ne peut se fIer à la possibilité de recours devant les tribunaux pour inciter l'Importateur à
exécuter ses oblIgations. Il a donc lUI aussi besoin d'une sOreté mais, en plus et primord1alement, Il a besoin d'un mécanisme de p~iemen\.
La question se pose donc : quels sont la sOreté et le mécanisme de paie-ment les mieux adaptés à cette transaction commerciale internationale-type, semblable à tant d'autres?
La réponse est unique : le crédIt documentaire irrévocable communément appelé la «lettre de crédit».
Le présent mémolre n'a pas pour sujet l'étude des aspects jurIdiques de la lettre de crédit12 cependant pour bien comprendre les princlpes et problè-mes relatifs à la lettre de crédit utIlisée comme sOreté, i l faut d'abord rappeler les pnnClpes de base de la lettre de crédit qUI, utIlIsée comme mécanisme de paIement, sera dénommée «lettre de crédIt commercIale».
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PARAGRAPHE 8 - Les princ1pes de la lettre de crédIt commerciale
La lettre de crédit commercIale est un Instrument fondamental du com-merce internatIonal. Sa structure sImple et l'engagement Irrévocable de l'émetteur en ont faIt un mode acceptable de paiement à travers le monde et ce depuis des slècles13•
L'avocat new-yorkals Henry Harfield, un expert reconnu en la matière, a décrIt les caractérIstIques de la lettre de crédit commerc1ale de la façon suivante :
«A let ter of cred1t is a legally enforceable promise by an Issuer to a beneficlary. The scope of the promise and the identIty of the promise are deflned and 11mited by the letter of credit Instrument. The contract that cornes into being 1S unIque, in the sense that i t IS independent of any contract or arrangement, 1ncluding contracts or arrangements that are integral parts of the transactIon out of WhlCh the 1etter of credIt grows»14.
Cette définition nous permet de présenter le schéma des trolS rapports existant sous une lettre de crédit commerciale en utilisant le cas de l'im-portation au Canada de figurInes espagnoles.
D'abord, un premIer rapport constitué par le contrat de vente de figuri-nes (qUI n'implj~ue que le manufacturier et l'importateur) qui prévoit entre autres l'exigence pour l'lmportateur de faIre émettre en faveur du manufactu-rier par une personne déterminée un crédit (c'est-à-dire un ordre, stipulé le plus souvent irrévocable, de payer une somme d'argent) exigeant pour son paiement seulement la présentation de certains documents.
Le deuxième rapport est constitué de l'entente par laquelle un tiers-prêteur (le plus souvent la banque de l'Importateur) s' f:>ngage VIs-à-VIS l'importateur et en son nom à créditer, c'est-à-dire payer, au manufacturIer ou à une personne désIgnée par lUl (e.g. la banque du manufacturier) un certain montant, sur présentatIon par ce dernIer d'une traIte accompagnée des documents-types SUIvants : une facture commerciale établIssant la valeur des figurines expédiées, un connaIssement marItIme attestant du chargement des marchandIses sur un naVIre déterminé et une polIce d'assurance représentant
l'indemnité payable au cas de vol ou de perte des marchandises15
• Cette
entente est cristallisée dans un contrat qui est généralement écrIt et qUI n'implique que l'Importateur et sa banque.
Le troisième rapport, et c'est celui qUI est représentt par la lettre de crédit commerCIale, constItue l'engagement unIlatéral stipulé irrévocable de la banque-émettrIce VIs-à-VIS du manufacturIer ne lUI payer une somme déter-mInée S'Il présente avant une certaIne date une traIte accompagnée de docu-ments précis. Ce contrat, qui est décrIt sous la forme d'un formulaIre pré-établi, n'impllque que la banque et le manufacturier16 (VOIr formulaIre à
l'Annexe 1).
I l existe des hens évidents entre ces trois rapports constltués de
trois contrats individuels. Cependant, si on analyse la SItuatIon en exami-nant les obligations respectives de chacun des cocontractants, Il deVIent également évident que les contrats sont séparés et dIstIncts un de l'autre17•
Ainsi, la banque n'est pas une partie au contrat de vente et n'en a assumé aucune des obligations. De la même façon, le manufacturier n'est pas
(
(
13
une part~e au contrat de prêt entre l'importateur et sa banque et n'en est aucunement responsable. Pour compléter la tr~log~e, l'importateur n'est pas une partie au contrat de lettre de crédIt commerciale et n'en a assumé aucune des oblIgations. Pourquoi donc séparer les parties de cette façon, quels en sont les avantages?
PARAGRAPHE C - Les avantages de la lettre de crédit commerciale
On peut c~ter plusieurs raisons qui expliquent l'efficacité de la lettre de créd~t en tant que mécan~sme de paiement et voicl les plus importantes : un paiement immédlat pour le manufacturier et une certaine mesure de protec-tion pour la banque et l'importateur.
D'abord, le mécanlsme de la lettre de crédit ressemble beaucoup à une sOreté personnelle en ralson de l'engagement d'un tlers à exécuter l'obliga-tlon d'un des contractants. Mais surtout, la nature doublement autonome de l'engagement du tiers (la banque) face à la relatlon entre le donneur-d'ordre (l'importateur) et le bénéficlalre (le manufacturIer) et face à la relation donneur d'ordre-banque, confère à la lettre de crédit commerciale une valeur supérieure aux mécanismes de palement traditIonnels.
En effet, du pOInt de vue du bénéfIciaire, elle lui procure une plus grande certitude de réalisation en temps utile. Du pÙInt de vue de la ban-que, elle épargne les controverses et différends issus de la relation commer-cIale sous-jacente.
La lettre de crédit cornmerc1ale permet au manufactur1er d'expédIer les marchandises sachant qu'11 peut par la suite se prése~ter à une banque en qui il a confiance (S01t la banque émettrice, conf1rmatrice ou not1flcatrlce) une série de documents s1mples et faciles à obtenIr et être assuré de receVOIr le paiement pour ses marchandIses ImmédIatement ou quelques jours après, selon les termes de l'entente avec l'importateur.
L'utilisation de documents Imp11que d'une part que la banque, et par extension 1'1mportateur, sont protégés contre le manufacturIer qUI demande-rait un paiement alors qu'Il n'a pas vraiment expédIé les marchandises. D'autre part, l'utIlIsatIon de documents permet de maIntenir les coUts d'une lettre de crédit commerCIale mOInS élevés pour l'Importateur pUlsque la banque n'est pas ob11gée de vérIfIer SI réellement les marchand1ses ont été expéd1ées : elle n'a qu'à examIner SI les documents présentés sont strIcte-ment conformes à ce que l'Importateur a SpéCIfIé1s•
PARAGRAPHE D - La lettre de crédit utlhsée comme sUreté crédit «stand-by»
la lettre de
Le crédit documentaue 1rrévocable, quahfié d'Instrument de paIement international par excellence19, constitue un mécanIsme souple et adaptable à
différents beSOIns. Il n'eXIste, semble-t-il, aucune ra1Sûn économique ou juridique restreignant la lettre de crédit à l'opératIon de palement~O; ainSI il se trouve plusieurs SItuatIons où une lettre de crédIt peut être avanta-geusement utilisée sans servir de mécanisme de paiement~l.
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lS
En effet, les avantages de la lettre de crédit comme mécanisme de paie-ment sont tels qu'Il s'agIt aujourd'hui de l'instrupaie-ment par excellence du commerce international. Il n'est donc pas surprenant de constater qu'on en est venu à utilIser la lettre de crédit comme sOreté garantissant ou à tout le mOIns Incitant l'exécutIon d'obligatIons contractuelles et j'introduis iCI le sujet primordial du mémoIre SOIt la le[tre de crédit stand-by.
«The letter of credit (Is) truly a legal gem. The upshot was that the let ter of credit began to substi-tuee for long-forro guarantees in aIl kinds of transac-tion»22.
«a stand-by letter of credH is a letter of credit which represents an oblIgation to the beneficiary on the part of the Issuer (1) to repay money borrowed by or advanced to or for the account fo the account party (the customer), or (2) to make payment on account of any eVIdence or indebtedness undertaken by the account party, or (3) to make payment on account of any default by the account party ln the performance of an obliga-tlon»23.
La lettre de crédit stand-by contient les éléments essentiels d'une lettre de crédit 24 soient:
a) un engagement de la banque qui n'est pas conditionnel à l'existence de faits mais bien conditIonnel à la présentation de documents; b) l'engagement de la banque est limité à un montant maximum; c) l'engagement de la banque est limité par une date d'expiration; d) le donneur d'ordre s'engage envers la banque à lui rembourser les
montants payés en vertu de son engagement ainsi qu'à lui payer ses fraIs et déboursés.
Dans notre illustration concernant les f1gurines espagnoles, l'lmporta-teur pourrait inciter le manufacturier à respecter sa qualIté de dIstrIbuteur exclusif en lui demandant de fa1re émettre par une banque une lettre de crédit stand-by au montant de deux cent cinquante mlile dollars amérIcaIns (soit l'équivalent de cinq pour cent de la valeur du contrat qUl est de CInq millions de dollars amérIcaIns, SOIt un million par année pour clnq années) payable à l'importateur sur s1mple demande accompagnée d'un affidavit de sa part à l'effet que l'exclusivité n'a pas été respectée.
De son côté, le manufacturier pourrait Inciter l'importateur à respecter ses objectifs d'achats d'un millIon de dollars américains par année en lui demandant de faire émettre par une banque une lettre de créd1t au même mon-tant de deux cent clnquante mille dollars amér1cains, payable au manufactu-rier sur sa s1mple demande accompagnée d'un affldav1t de sa part à l'effet que les object1fs d'achats n'ont pas été atteints au bout du terme de c1nq ans.
L'utilisation de la lettre de créd1t comme sOreté est évidemment très avantageuse pour le bénéf1cIa1re pU1sque le pa1ement de la lettre de crédlt stand-by est garanti par l'engagement primaire d'un tIers-garant solIde financièrement (une banque tout naturellement) et ce paIement, en vertu du principe de l'autonomIe, n'est condItionnel qu'à la fourniture d'un affidaVIt émanant. non pas d'un juge. arbitre ou expert Indépendant ou ImpartIal, malS du bénéficiaire lui-même. En fait, pUIsque l'engagement de la banque est autonome de la relatIon sous-jacente entre 1'1mportateur et le manufacturIer.
le bénéficiaire n'a m€me pas à prouver que le donneur d'ordre a effectIvement fait défaut d'exécuter ses obligations: il n'a qu'à le déclarer et il
rece-17
vra la compensation forfaitaire pré-établie dans la lettre de crédit stand-by.
Le donneur d'ordre ne pourra pas s'opposer au versement de cette compen-sation même en prouvant qu'il n'est pas responsable de la non-exécution de ses obligations Dl même en prouvant que les dommages résultant de cette
lnexécution n' at telgnent pas en tout état de cause la somme de deux cent clnquante lulle dollars améncalns, le tout en ralson du principe de l 'auto-nomie, sacrosalnt dans le drolt des lettres de crédit.
SECTION 2 - LES CAS LES PLUS FRtQUENTS D'UTILISATION DE LA LETTRE DE CRtDIT
STAND-BY
A la lumIère de ces prIncipes et de leurs conséquences, il parait quasi-inconcevable que de telles lettres de crédit soient émises réguhèrement dans la pratique du commerce International : ce sont de véntables chèques en blanc, des «épées de Damoclès», des bombes à retardement, des lettres de crédlt «sulcidalres»25... En vérité, elles peuvent être utilisées chaque fOlS qu'une partie contractante doute de la volonté ou des capacités de son cocontractant à rempllr ses obllgations26•
En fait, outre notre cas d'lmportation de figunnes espagnoles, des lettres de crédlt stand-by sont émises par millIers à ce jour dans le monde pour garantir l'exécutl0n de toutes sortes d'obligations. En voici des exemples patents :
PARAGRAPHE A - Le financement
La lettre de crédit stand-by est effectivement un instrument fort popu-laire en matière de financement. surtout à titre de sfireté parallèle lors de l'émission d'obligatlOns corporatlves docUlnentaues2 7'. On en retrouve des
exemples dans la jurIsprudence américalne~8.
PARAGRAPHE 8 - La construction
La lettre de crédit stand-by est notamment utIlisée en matière de cons-tructIon où par exemple elle assure une compensation au maître d'ouvrage qUI accorde le marché 29 •
Elle est aussi utilIsée de manière subordonnée et à titre de contre-garantie. Le crédlt subordonné est souvent émis en matière de construction:
lorsque le chef de file (la personne à qUI le marché global est octroyé) doH fournir une lettre de crédit stand-by. Il exige que ses sous-traltants lui fournissent à leur tour le même type de lettre de créd1t stand-by. Alnsi, SI la réalisation de la lettre de crédit stand-by pnncipale est demandée par le maître d'ouvrage à la banque du chef de flle, les banques des sous-traItants qui se chargeront d'émettre les crédits subordonnés devront Immédiatement indemniser cette banque d'une partie du montant de la sfireté prInCIpale proportlonnellement à l'importance de la sous-traitance dans l'ensemble du marché30•
19
La lettre de crédIt stand-by est fréquemment émise par une banque située dans le pays du maître d'ouvrage et contre-garantie par la banque du chef de file. Elle a pour fonctlon de permettre à cette dern1ère d'être remboursée par la banque du chef de file du montant payé à celui-ci par le maître d'ou-vrage. Cet te util1sation de la lettre de crédit stand-by est surtout exigée par les pays en développement31 pUIsqu'elle a l'avantage que la réalisatlon ne peut être bloquée pour des raisons de polItiques internatlonale32•
Il arrive auss1. que le montant prévu à la lettre de crédlt stand-by soit si élevé que la banque du chef de file réclame des banques des sous-traitants qu'elles lntervlennent conjoIntement et sohdairement à la sftreté princi-pale33• Le crédIt deVIent alors syndIqué ou groupé et 1.1 existe un contrat
entre les banques qui préVOIt la part d'obligations de chacun.
PARAGRAPHE C - Les salaires, honoraires, bourses et cachets
La lettre de crédit stand-by est souvent utilisée pour garantir le paiement des salaIres et bourses et notamment ceux des athlètes professIon-nels3 4• Ces lndividus n'obtiennent de rémunération é levée que pour les
quelques années de grande production sportive. Ils ont donc intérêt à frac-tionner leurs revenus d'emplois de façon à se garantir une rente à vie. En agissant de la sorte, ils rIsquent de VOlr leur employeur sombrer dans l'in-solvabilité ou la fal.llite ou même d'oublier leur dette envers l'ancienne vedette avant que tous les versements n'aient été effectués. Conséquemment, ,..
!
un mécanisme de garantie doit être mis en place et une lettre de crédit stand-by apparaît comme le mécanisme "le plus efficace et le plus stlr35•
PARAGRAPHE D - Les cautionnements jud1c1a1res
La lettre de crédit stand-by est aussi fréquemment employée pour garan-tir le paIement d'éventuels jugements (voir l'Annexe 3) notamment ceux con-damnant aux frais et dépenses.
PARAGRAPHE E - Les taxes, impôts et droits de douane
Il existe de nombreuses lois dans plusieurs juridictIons qui eX1gent spécifiquement des lettres de crédit stand-by ou des sfiretés opérant selon les mêmes princIpes.
PARAGRAPHE F - Divers
La lettre de crédit stand-by est aUSSI utlhsée en matIère d'affrètement de navires marchands. Le propriétaire d'un te 1 navire le loue pour des pérIodes souvent très longues et ce faisant Il encourt de nombreux et impor-tants déboursés. Une lettre de crédit stand-by confIrmée dans le pays du propriétaire du navire protégera ce dernier pUIsqu'elle IUl assurera un montant compensatoire au cas où il n'y a pas effectIvement de locatlon36
,
Une lettre de crédIt stand-by a déjà été utilisée en relatIon avec une promesse de marIage en retour d'une promesse de cohabitatI0n37 et Il semble même que chaque candidat à la chefferIe du Parti Libéral du Canada doit faIre émettre une lettre de crédit stand-by au montant de 25 000 $ à l'ordre du
21
Parti en prévision de la Convention devant avoir 11eu à Calgary du 20 au 23 juin 1990.
Ainsi, «un montant de S 000 $ sera remboursé au candldat (donneur d'or-dre) sur remise du bulletIn de candidature dOment signé par 75 délégués offi-ciels et le solde de 20 000 $ lui sera remis s'il obtient au moins 75 voix au premier tour de scrutin de la convention»38.
A la lueur de ces quelques exemples qui ne sont évidemment pas exhaus-tifs, 11 est clair que le crédit documentaire irrévocable occupe une place importante dans le commerce International au titre de sOreté en garantie de l'exécution d'obligations contractuelles aussi bien qu'à celui de mécanisme de paiement du prix d'une vente Internationale de biens39,
SECTION 3 - LES PARTIES A UNE LETTRE DE CRgDIT STAND-BY
PARAGRAPHE A - Le donneur d'ordre
Celui qui demande l'émission d'une lettre de crédIt stand-by est appelé dans la présente étude le «donneur d'ordre».
PARAGRAPHE 8 - Le bénéficiaIre
Celui pour le bénéfice de qui une lettre de crédit stand-by est émise est naturellement dénommé le «bénéficiaire».
PARAGRAPHE C - Le garant
Les lettres de crédit stand-by sont généralement émises par des banques cependant les parties peuvent consentir à ce qu'un autre type d'inst1tution financIère les émette, surtout lorsque cela résulte en une dIminution des frais en raIson de la concurrence entre les émetteurs créée par la dérègle-mentation40•
Il est remarquable que les compagnies d'assurance interv1ennent peu en matière de lettres de crédit stand-by. En effet, Il est poss1b1e de déceler chez les assureurs une attItude différente de celle des banquiers quant à l'existence de leurs obligations sous une garantIe : les banquIers veulent éviter les difficul tés procédurales et consIdèrent les garantIes essentIelle-ment comme de l'argent comptant dIsponIble au bénéflc1aire à certaines condI-tions et c'est la raIson pour laquelle ils utIlIsent le mécanIsme de la let tre de crédit stand-by; les assureurs de leur côté ont plutÔt tendance par leur culture à ne considérer leur responsabIlIté engagée qu'en cas de SInIS-tre réel et prouvé. Or, en matière de letSInIS-tre de crédit stand-by, la réalIté a peu d'Importance nous verrons que c'est la conformité des documents qUI importe le plus.
L'émetteur de la lettre de crédit stand-by sera appelé «garant» dans la présente étude pU1sque ce terme générIque n' exc lue pas les compagnies d' assu-rance ou d'autres comme le ferait le terme «banque». De plus, il rappelle le fait que la lettre de crédit stand-by n' eX1ste qu'à tItre de garantie, de sOreté et non de mécanIsme de paiement.
1 1 l' 1 j ! .1 t ( 23
SOUS-PARAGRAPHE 1) - La juridIction des banques et le droit statutaire améri-cain
Une autre raIson explIque l'émission très fréquente de lettres de crédit stand-by par des banques internatIonales. Les banques américaInes, très actIves en matIères de commerce international, enfreignent le NatIonal Bank Act41 des ~tats-Unis lorsqu'elles cautionnent les obligations de leurs clients.
Ainsi, le droit statutaire américain enlève à toute banque sous sa juridiction le pouvoir de cautIonner l'endettement de d'autres parties (com-prendre : «to guarantee or to engage in the business of suretyshIp»). Consé-quernrnent, une banque amérIcaIne qui se porte caut10n commet donc un acte qui est ultra vires42
Seules les succursales étrangères des banques américaines échappent à cette prohIbitIon43• Pour contourner cet obstacle, les banques américalnes ont Innové et offrent depuis quelques années à leurs clients d'émettre des garantIes contractuelles sous la forme de lettre de crédit stand-by.
Les tribunaux américains ont eu l'occasion d'examIner ce stratagème et ont majoritairement conclu à la validité et à la légitimité de l'émission de lettres de crédIt stand-by par des banques américaines44•
De son côté. le Controller of Currency des ~tats-Unls. qui avait spéci-fiquement reconnu aux banques américaines le droit d'émettre des lettre de crédit stand-by45, reconnaît maintenant cette pratIque bancaire46•
...
-.
24
La doctrine amérIcaine semble être d'accord avec cet état des choses notamment pour deux raisons. D'abord, elle constate du pOlnt de vue finan-cier que le risque à la solvabil1té de la banque émettrlce n'est pas plus grand sous une lettre de crédit stand-by que sous un prêt. Dans les deux cas, i l est fonction de la capaClté de rembourser du chent de la banque47
•
D'autre part, pour des ralsons pratIques économlques. 11 est nécessaIre de permettre aux banques amérIcalnes d'émettre ce type de crédIt documentaire afin d' éVlter que les banques étrangères ne prennent le contrôle de ce ser-vice. Selon des avocats new-yorkais, cette sltuatlon seralt désavantageuse pour les compagnles américaines exportatrices puisque les chents de longue date de ces banques étrangères bénéfIcleraient d'un traitement prIviléglé48
•
I l est à noter qu'un véritable cautionnement bancaire déguisé sous la forme d'une lettre de crédit ne sera évidemment pas val1de. A ce sujet, l'arrêt américaln Wiehlta Eagle and Beacon Publishlng Co. Pacifie National
Bank of San Francisco est Intéressant parce qu'il permet de cerner davantage
la frontlère entre une lettre de crédit stand-by légale et un cautlOnnement illégal en droit bancaire améncnn.
Dans cette affaire, un sous-locataire s'était engagé envers le locataHe et le locateur à construire un garage de stationnement sur l' Immeuble loué. Pour garantlr son obligatIon, le sous-locataIre devait mettre à la dispOS1-tion de ses cocontractants de l'argent comptant ou des obhgatlons gouverne-mentales ou encore falre émettre par un tIers un cautionnement d'exécution ou une lettre de crédlt. Le sous-locataire obtint finalement un «engagement» d'une banque de San Francisco. Suite à cela, le garage ne fut pas construit
25
et une demande de pa~ement fut alors présentée à ladite banque californienne qui refusa de payer.
En première Instance4
!1, le tribunal conclua à l'existence d'une lettre
de crédit parce qu'à son aVIS (a) une lettre de crédit ne doit observer aucune forme partIculière et (b) on ne doIt pas rest reindre la fonction d'une lettre de crédit à celle d'un mécanisme de paiement puisqu'il s'agit d'un instrument flexible utIlIsable dans toutes sortes de sItuations commerciales. En conséquence, la banque devrait payer vu son engagement irrévocable.
La Cour d'Appel 50 cependant a renversé la décision précédente en
affir-mant que l'engagement de la banque n'était pas équivalent à celui sous un crédit documentaire mais plutôt de la nature d'un cautionnement. En effet ~ selon l'interprétatlOn de la Cour, l'oblIgation de la banque ne se limitait pas à l'examen de la conform~té de documents avec les termes des instructIons du sous-Iocata~re malS en plus s'étendait à la vérification de l'existence de certains faIts, SOIt en l'occurrence l'absence de construction du garage. le refus de la ville d'accorder le permIs de construction et l'inexistence du financement. L'engagement de la banque avait donc pour conséquence d' é limi-ner toute dist~nction entre la lettre de crédit et le cautionnement puisque sa nature autonome du contrat sous-jacent n'existait plus51
SOUS-PARAGRAPHE 2) - La jur~diction des banques et le droit statutaire cana-dien
Les banques canadunnes ont le droit d'émettre des lettres de crédit stand-by. Les seuls textes législatifs portant d~rectement sur le sujet des garanties bancaires de paiement sont les su~vants:
La Loi sur les banques stipule que les sommes pour lesquelles garantis-sent le paiement ou le remboursement doivent être déterminéess2• D' aut re part, le Règlement sur les garanties de la Loi sur les banques prévo~t sim-plement l'obllgation pour la banque garantissant le pa~ement ou le rembourse-ment de sommes déterm1nées d'exiger de son cllent-débiteur prIncipal un
S3
engagement de rembourser incondit~onnellement la banque •
Il est probable que le législateur n'a pas jugé nécessaire de réglemen-ter davantage ce secteur d'activ1té des banques canadiennes en raison de leur structure de capital qui les a toutes rendues plus solldes financièrement que de très nombreuses banques américaines fort actives dans ce domalne.
{
27
CHAPITRE Il - A S PEe T S G ~ N ~ RAU X JURIDIQUES
SECTION 1 - DISTINCTIONS ENTRE LA LETTRE DE CR~DIT COMMERCIALE ET LA LETTRE
DE CRtDIT STAND-BY
La lettre de crédit est donc utilisée dans le commerce international en tant que mécanisme de paiement commercial et en tant que sOreté personnelle. Cette dualité fonctIonnelle crée facilement de la confusIon et je crois utile à ce stade de présenter les dIstinctions entre la lettre de crédit commer-ciale (mécanisme de paIement) et la lettre de crédit stand-by (süreté person-nelle) •
La différence fondamentale (de laquelle naIssent toutes les distlnc-tions) existe au nIveau de la fonction économique des deux types. D'une part, la let tre de crédit commerciale sert à ce qUE: le paIement nécessaire et obligatoire pour des bIens ou services soit fait par un tiers solvable choisi de consentement par les cocontractants. D'autre part, la lettre de crédit stand-by sert à ce qu'un versement d'argent soit mis à la disposition d'une partIe contractante par un tiers en compensation prompte et effective pour le défaut d'exécution de l'autre cocontractant. Si l'une est un mode de paie-ment l'autre est en réalité un mode de compensation54•
Il existe aussi d'autres aspects de distinction soient essentiellement le caractère documentaire de la lettre de crédit commerciale et la forme de la lettre de crédit stand-by.
28
PARAGRAPHE A - La fonction économique
En analysant la doctrine et la jurisprudence en matière de lettre de créd1t stand-by, il est primordial à mon aVlS de toujours garder à l'espr1t sa fonction économ1que. En effet, la lettre de crédit stand-by n'existe qu'en raison des rapports économIques qu'elle doit servir. En effet, i l s'agit d'une adaptatlon géniale malS dangereuse d'un formidable mécanisme
juridique international : la lettre de crédit commerciale.
L'adaptation est génIale parce qu'on utilise un mécanisme très connu et répandu et qUI a l ' avantage d'être simple et d'avoir fait ses preuves depuis des décennies, Par contre, elle est dangereuse parce qu'on emploIe un méca-nisme qui est fait pour se réaliser dans des sItuations où les parties espè-rent et désiespè-rent qu'il n'y ait aucune nécesslté de l'utIhser55• C'est comme
lorsqu'on place entre les mains d'un policier une arme à feu pour faire respecter la paix. La simple vue de l'arme force les citoyens à respecter les lois en sa présence cependant son utllisation faCIle et slmple en font une tentation terriblement difficile à résister et lncHe presque à un usage lntempestif voire même illégal5 6,
PARAGRAPHE B - Le caractère documentaire
Le donneur d'ordre dans une lettre de crédit commerciale s'attend à ce que la banque émettrice paie le bénéficiaire sur demande de ce dernier. Idéalement, i l désire que le paiement ne soit effectué qu'à la condItion que les biens qu'il achète aient été effectivement fabriqués et expédiés
confor-29
mément à l'entente commerciale sous-jacente. Conséquemment, i l négociera avec son cocontractant l'obligation pour ce dernier de fournir avec sa de-mande de paiement certains documents dans lesquels des tiers attestent, par exemple, de la fabrIcation des biens, de leur chargement à bord d'un navire et de la prise d'assurance contre les risques de perte. Le crédit est donc véritablement documentaire.
Ces documents remplissent une double fonctionS" : d'abord, en vérifiant la stricte conformité des documents avec les termes du crédit, la banque se trouve en quelque sorte à vénfier (en apparence seulement) la bonne exécu-t10n par le bénéflclaire de ses obl1gations; ensuite, la détention des docu-ments par la banque contre paiement au bénéflciaire confère à l'émettrice une sOreté réelle dans les biens transigés sa. En effet, la banque ne remettra à
son client-donneur d'ordre les é,ocuments donnant la posseSSIon des marchandi-ses qu'après avoir été remboursée ou «sécurisée» à sa satisfaction. Ainsi, les biens tranSIgés comportent, pour la banque, une valeur pécuniaire réelle qUI correspond théoriquement au montant versé au bénéficiaire.
SOUS-PARAGRAPHE 1) - La lettre de crédit stand-by à simple demande
La situation est plus complexe dans le cadre d'une lettre de crédit stand-by puisque dans ce cadre le crédit n'est pas nécessairement documen-taire, en réalité il est le plus souvent à SImple demande c'est-à-dire sans nécessité pour le bénéhciaire d'attester ou de faire attester par un tiers l'existence du défaut du donneur d'ordre d'exécuter ses Obligations.
Les sÜretés non-documentaires sont souvent exigées en mat 1ère de cons-truction de projet lorsque les maîtres d'ouvrage sont des gouvernements de pays en développement. Ces sUretés, émises sous forme de lettre de crédIt stand-by. sont réalisables le plus souvent lorsque le bénéficiaire déclare simplement dans un seul moment. aUSSI Informel qu'un pap1er expédIé par télex ou télécop1eur. que le donneur d'ordre est en défaut et que le paiement est requis.
La banque émettrice, notificatrice ou confirmatrice (selon le cas) doit
alors constater la demande et payer en conséquence. Le donneur d'ordre n'a aucune assurance que la demande de paIement est justif1ée puisque' aucun moyen de contrôle n'a été prévu. Le bénéf1.c~aire n'a qu'à présenter sa demande avant la date extrême de validité. Le caractère autonome de la sOreté est ainsi affirmé dans toute sa pUIssance.
La rigidité impitoyable d'une telle sOreté peut surprendre mus elle caractérise certains rapports de force notamment la sItuation commerciale actuelle où les pays industria11sés tentent tous d'exporter leurs biens et services aux marchés relatIvement restre1nts qu'offrent les pays en
dévelop-De plus. il faut comprendre que le droit des sOretés n'étant p~s encore
très définis dans plusieurs pays en développement, notamment ceux du Moyen-Or1ent • les caut10nnements sont d1fficiles à obtenir des lDstltutlOns . 59 financIères d'envergure internationale alors que les lettres de crédit sont monnaie courante en raison de l'omn1présence de nombreuses banques interna-tionales et de l'effervescence du commerce Intl~rnational. Conséquemment. les
31
gouvernements de ces pays ont pris l'habitude d'exiger l'émission en leur faveur de lettres de crédit non-documentaires, un instrument beaucoup plus simple et beaucoup plus puissant pour eux qu'un cautIonnement d'une compagnie d'assurance.
SOUS-PARAGRAPHE 2) - La lettre de crédit stand-by documentaire
Une lettre de crédit stand-by peut aussi être documentaire60• AinsI, on
retrouve des sOretés qUI ne sont réal1sables que si le bénéficiaire présente l'orig1nal de la lettre créd1t stand-by ou de la lettre de garantie en plus d'un document signé par deux personnes déterminées (e.g. des offic1ers de la compagOle bénéflcIaIre) déclarant bona fide que le donneur d'ordre est en défaut d'exécuter ses obligat10ns prévues au contrat sous-jacent61•
Dans le même ordre d'1dées, le donneur d'ordre exigera fréquemment que le bénéficla1re soumette un certificat par lequel il atteste de l'expiration d'un délai de grâce computé à partir de la remise d'un avis écrit de défaut et de l'existence continuelle du défaut.
Ces documents, rédigés par le bénéficiaire lui-même, permettent au garant de constater l'ex1stence du défaut selon le bénéficialre et non pas de conclure, après analyse de la relation sous-jacente. à l'existence réelle du défaut. Le caractère autonome de la sOreté est donc entier puisqu'elle se réalIse sans que le bien-fondé de la demande ne soit vérifié. Tous se fient 'Intégrité du bénéficiaIre et le garant n'a pas à porter de jugement, il
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n'a qu'à s'assurer de l'existence desdits documents et de leur strIcte con-formité aux termes de la lettre de crédit stand-by.
Mais qu'en est-il du caractère autonome de la sOreté lorsqu'elle est conditionnelle à la présentation d'un rapport d'expert ou même d'une sentence arbitrale ou d'un jugement d'un tribunal judIcIaIre?
A ce sujet, l'article 9 des Règles uniformes pour les garanties
contl-ac-tuelles62 est notOIre :
«Si la garantie ne SpéCIfie pas la documentatlon à produire à l'appui de la demande ou Indique seulement que le bénéficiaire devra présenter une déclaration faIsant état de sa demande, le bénéhclaire devra fournir :
al dans le cas d'une garantIe de soumISSIon, une décla-ratIon Indiquant que la soumISSIon du donneur d'ordre a été acceptée et que ce dernier, SOIt n'a pas soumis de garantie de bonne exécution comme il était prévu dans l'appel d'offres, aInsi qu'une déclaration adres-sée au donneur d'ordre, confIrmant son accord pour soumettre tout dIfférend ou toute réclamation du don-neur d'ordre, tendant à se faire rembourser par le bénéficiaIre tout ou en partIe de la somme versée au titre de la garantIe, au trIbunal ou à l'instance arbItrale stipulée dans l'appel d'offres, ou en l'ab-sence d'une telle stIpulatIon ou d'un autre accord, à
un arbitrage, conformément au Règlement de la COUY
d'Arbitrage de la CCI ou aux Règles d'arbItrage de la CNUDCI, au gré du donneur d'ordre;
b] dans le cas d'une garantIe de bonne exécution ou d'une garantle de remboursement, SOIt une déCISIon judicIaire ou une sentence arbitrale justifiant la demande, SOIt l'approbatIon écrite du donneur d'ordre concernant la demande et son montant». (Mes souligne-ments)
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La sQreté ex~geant ces documents ~mplique que «le garant ne d01t exécu-ter son engagement que si le manquement du contractant garanti à ses obliga-tions est certain ou, du mo~ns, si les documents soumis au garant et prévus dans le texte de la garant~e sont de nature à faire présumer ce manque-ment»63.
Certains juristes n 'hésitent pas à conclure que l'exigence de tels documents vise «~nd~scutablement à rendre la sOreté personnelle accessoire (pu1sque) le paiement est, en effet, cond1tionné par la vérificat10n du bien-fondé de la demande du bénéficiaire»64. En effet, selon cette pensée. «l'exécution des engagements nés de la garantie condit10nnelle est fonction de 1'1nexécut10n des engagements nés du contrat»65 puisqu'un jugement, une sentence arbitrale ou un rappo~t d'expert visent à établir l'inexécution des obl1gations du donneur J'ordre.
Un avocat parIsien, Me Xavier Tandeau de Marsac, refuse d'approuver sans réserves cette conclusion. Il prétend que la «mise en jeu de la garantie documenta1re est fonction, non pas de l'inexécut10n des obligat1ons du don-neur d'ordre à proprement parler, mais de la présentatIon d'une certaine preuve afférente»66. Selon sa posit10n, une «grande latitude est laissée en pratique aux parties dans l'aménagement de cette preuve»67 et s'il faut seulement que le document choisi rende probable la non-exécution des obliga-t10ns du donneur d'ordre, 11 n'est pas nécessa1re qu'11 l'aff1rme après vérificat1on.
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Ainsi Me Tandeau de Marsac croit que, comme en matière de lettre de crédit commerciale, la banque n'a pas à vérifier si, dans les faits, le
