Entrées : "eau", "écotaxes", "régénération",

DUHAUTOY (F.). Entrées : "eau", "écotaxes", "régénération" In Dictionnaire juridique des transitions écologiques (dir. François Collart Dutilleul, Valérie Pironon, Agathe Van Lang), Institut Universitaire Varenne, collection Transition § Justice, octobre 2018, pp. 335-339, 362-364, 680-681.

E

L’ampleur des évolutions économiques et démographiques oblige à réfléchir à une rationalisation du statut de l’eau. En oscillant entre libre usage et appropriation, publicisation et marché, sa nature juridique présente se révèle en effet plurielle. L’absence fréquente d’appropriation sur l’eau brute n’empêche nul paiement car potabilisation et transport ont un coût. Quelle qualification juridique se révèle alors mieux adaptée au développement durable de cette ressource ?

Certaines choses ne sont pas des biens, leur usage étant reconnu universel car vital. À l’époque romaine, l’eau brute était souvent qualifiée de chose commune (res communis), justifiant une liberté d’utilisation. Ceci inspire les États contemporains dotés d’un système juridique romano - civiliste. En France médiévale et moderne, l’eau - chose commune existait aussi avec un libre usage, y compris sur des fonds privés au moyen de servitudes. De la même manière, l’utilisation des fleuves et rivières était publique à condition de ne pas nuire à l’accès commun. Une eau brute - chose commune s’observe aussi au sein de systèmes juridiques religieux. Coran et Talmud évoquent des puits publics ouverts aux voyageurs ; le libre usage se déclinant aussi dans des droits actuels coutumiers comme chez les Toubous - Gounda de Bilma (Niger) aux puits universels.

Quand apparentée à une res nullius (« la chose de personne ») l’eau, d’abord sans propriétaire, peut néanmoins être appropriée ensuite. Le Code civil québécois (art. 913) évoque une ressource appropriable dès lors qu’elle n’est pas initialement destinée au public et qu’elle se trouve placée dans un récipient, situation jadis évoquée par John Locke (1632-1704). À un usus (« droit d’usage ») hydrique pour tous s’ajoute un fructus (« droit de disposer des fruits d’une chose ») sur le surplus pour qui isole la ressource. En profitent surtout les propriétaires riverains de cours d’eau en tirant un usufruit mais sans abusus (« le droit de disposer de la chose » : la donner, la vendre, la détruire) car la nue-propriété revient aux autorités, à la nation voire à l’humanité. Un droit de riveraineté n’autorise donc pas à dégrader la ressource. Il s’agit d’un démembrement du droit de propriété unissant usus de tous

(servitude d’utilité publique) et usufruit de certains. L’époque romaine décrit des eaux - res nullii limitées aux fruits. Dans le Digeste, un rescrit d’Antonin le Pieux (138-161 ap. J.-C.) et Lucius Verus (161-169 ap. J.-C.), prescrit que les propriétaires riverains d’une source publique peuvent en profiter mais sans altérer sa substance. P. Biarnoy de Merville (1670-1740) précise qu’un titulaire de droit de riveraineté ne doit pas nuire aux autres (Coutume de Normandie). Le Code civil français suit la même logique (art. 644). À défaut s’applique l’accusation d’abus de droit ou de trouble anormal de voisinage. Le système musulman connaît aussi le droit de riveraineté. Lacs, ruisseaux, sources sur des fonds privés, donnent des avantages aux propriétaires (priorité de puisage, plus grande quantité) mais sans aucune exclusivité.

Cependant, l’accès libre est parfois dénoncé comme vecteur de gaspillage. Ainsi, pour certains, des régimes complets d’appropriation (usus / fructus / abusus) avec marchés seraient plus durables.

Le droit de propriété d’un sujet sur un bien signifie un pouvoir exclusif, perpétuel et opposable. Rareté géographique ou saisonnière de l’eau, complexification des captages et infrastructures peuvent mener à une pleine appropriation. Sensible à la « Tragédie des communs » (Garett Hardin, 1968), l’écologie de marché considère que la protection de la ressource nécessite des appropriations privées évitant d’en externaliser l’exploitation aux dépens de la nature. Dans Les Lois, Platon (428-348 av. J.-C.) atteste de biens hydriques appropriés en Grèce antique. À Rome, certains puits, mares ou sources s’appropriaient comme accessoires d’un fonds. Cours d’eau aux débits saccadés, lacs, étangs, bassins artificiels pouvaient être privés. Sous le Principat (27 av. J.-C.-286 ap. J.-C.), un propriétaire foncier disposait de l’abusus et pouvait donc épuiser l’eau (même souterraine). Sous l’Ancien Régime français, Cardin Lebret (1558-1655) décrit les rivières non navigables comme appartenant aux seigneurs riverains. Le propriétaire d’un fonds en possédait les sources qu’un arrêt du parlement de Besançon (5 avril 1710) décrit comme impropres à prescription acquisitive. L’actuel Code civil poursuit cette logique appropriative sur les ressources souterraines (art. 552) et autres sources (art. 642) ne sortant pas courantes du terrain. Depuis la loi française du 8 avril 1898, la pluie baignant un fonds privé y est appropriée. Des appropriations d’eau existent aussi dans les systèmes coutumiers ; ainsi, dans le Hoggar, le Touareg créateur d’un drain aquifère possède la ressource hydrique et la terre vivifiée en rapport. Dans certains États, la chronologie de mainmise est une prérogative opposable aux nouveaux venus (appropriation prioritaire) : premiers utilisateurs (et descendants) utilisent la ressource où ils

peuvent la mener. Quelques dizaines d’agriculteurs de l’Imperial Valley (Californie) profitent ainsi de l’eau du Colorado dérivée par leurs aïeux. Lors de sécheresses, les propriétaires de droits anciens ont ainsi priorité sur les permis récents.

Les appropriations hydriques génèrent des marchés. À Rome, des servitudes d’accès se monnayaient comme droits réels accessoires d’un fonds servant. Sous Hadrien (117-138 ap. J.-C.), Palmyre faisait payer l’usage de ses deux sources. Au Moyen Âge, les archives de Carpentras (France) révèlent l’acquisition (1313) d’une source par le pape Clément V (1305-1314). Y apparaît un droit de propriété avec abusus et non une res nullius - usufruit. Au XVIIe siècle, le juriste Louis Le Grand (Coutume de Troyes) parle d’achats de servitudes hydriques. Présentement, l’Arizona, la Californie et le Nevada organisent des banques d’eau contractualisant des transferts. Des propriétaires de droits d’accès les monnayent tout en conservant leurs prérogatives.

Cependant la dichotomie précédente eau - chose / eau - bien se discute. Ni bien public pur (non - exclusion / non - rivalité), ni bien de marché (exclusion / rivalité) pouvant ôter aux démunis une ressource vitale, l’eau est un bien public impur (non - exclusion mais rivalité à un instant T). Une solution serait de promouvoir un patrimoine commun sur l’eau dotant la propriété d’une fonction sociale. En France, l’eau fait partie du « patrimoine commun de la nation » (Code de l’env., art. L. 210-1). Sa protection et sa transmission légitiment l’action étatique. Préservation et mise en valeur sont qualifiées « d’intérêt général » (art. L. 210-1), la gestion de l’eau devant être « durable » et « équilibrée » (art. L. 211-1). Ce dernier terme donne priorité aux populations : boisson, salubrité, sécurité civile. Agriculture, industrie, énergie, nature viennent ensuite. La patrimonialisation de la ressource pour la nation s’observe dans divers ordres internes. Au Québec, les eaux superficielles et souterraines relèvent du patrimoine national commun (loi du 12 juin 2009). S’ensuit un usage collectif, les autorités assurant la gestion et la préservation au profit des générations présentes et futures.

Un patrimoine commun de la nation limite l’appropriation privée car il existe alors deux titulaires pour l’abusus (un juridique, un patrimonial). Le propriétaire ne peut détruire son bien, celui-ci devant être transmis aux générations futures. Le terme de patrimoine renvoie au droit romain qui y voyait non une valeur pécuniaire mais un objet à transmettre. « Commun » ramène aux propriétés éminentes et utiles de l’âge féodal. La première signifiait une appropriation mais sans exploitation, la seconde renvoyait aux droits de l’exploitant du fonds. Dans la seigneurie foncière, le propriétaire éminent ne pouvait récupérer la propriété utile

parfois louée voire vendue par son titulaire. En sacralisant la propriété exclusive, la Révolution a semblé clore ces subtilités. Cependant, la présente notion de patrimoine commun ressuscite le double titulariat avec un régime unissant appropriations privée et patrimoniale sous couvert de l’État ou de servitudes transmises à une ONG. Il est possible d’y voir une constante anthropologique, les sociétés ayant souvent fonctionné holistiquement au moyen de superpositions de droits. Ainsi, avant 1789, sur un même fonds se succédaient tenancier puis, moisson faite, veuves et infirmes (droit de glanage) et, enfin, tous les villageois (vaine-pâture). Guillaume d’Ockham (1290-1349) parlait de droits d’usage sur un patrimoine à propriétaire unique : Dieu. Sans abusus, l’Homme devait préserver la substance de la chose.

En France, la Charte constitutionnelle de l’environnement (2004), qualifie celui-ci de « patrimoine commun des êtres humains ». Essentielle à la vie, l’eau y est intégrée. Un patrimoine commun de l’humanité normatif existe déjà (fonds marins en haute mer, corps célestes) avec quatre principes : non-appropriation, gestion internationale, partage des gains entre États, utilisation pacifique. Cette qualification évite l’emprise d’États ou d’intérêts privés. Un traité international sur l’eau permettrait un régime commun d’exploitation mais les États en perdraient la souveraineté (principe de non-appropriation). De plus, l’humanité n’a présentement pas de personnalité juridique même si une organisation pourrait la représenter car, le cycle hydrique « enjambant » les territoires, sa gestion pourrait être universelle. Des cours ou tribunaux hydriques feraient respecter par les propriétaires juridiques (privés, États) l’abusus du titulaire patrimonial : l’humanité.

Contrairement aux services hydriques, l’appropriation privée de l’eau recule. Gardiens de l’intérêt général, les États en accroissent le contrôle. Progressent alors deux patrimoines communs : celui de la nation, effectif dans les zones sous souveraineté étatique ; celui de l’humanité, s’adaptant mieux aux corps célestes même si certains y rêvent d’une qualification de res nullius.

Franck DUHAUTOY

Bibliographie indicative

- CAPONERA D. A., Les principes du droit et de l’administration des eaux, Johanet, 2009, 2e éd., 544 p.

p.

OSTROM E., Gouvernance des biens communs, De boeck, 2010, 301 p. Liens vers d’autres entrées du dictionnaire :

Bassin ; Biens / néo-biens environnementaux ; Droits fondamentaux ; Économie sociale et solidaire (ESS) ; Fiducie environnementale ; Intérêt général ; Patrimoine ; Servitudes environnementales ; Zones humides.

É

Les écotaxes sont des prélèvements publics perçus sur un service ou produit dont l’assiette est en lien avec sa toxicité. Il s’agit de droits d’accise, soit des taxes portant sur une quantité émise. Ce prélèvement monétaire, rappelant les indemnités du droit civil, rapproche le coût privé du coût social supporté par la collectivité. Les externalités négatives d’un service ou d’un produit, type pollution, se voient internalisées dans le prix de revient suivant une logique théorisée par l’économiste britannique Arthur C. PIGOU (1877-1959). Émerge ainsi un impôt indirect compensateur versé par les responsables de dommages pour la société (principe pollueur-payeur).

La taxe carbone est l’exemple type d’une écotaxe corrigeant une externalité. Elle doit être fixée à un niveau suffisamment élevé pour que les dommages environnementaux ne dépassent pas les bornes écosystémiques de notre planète. Toutefois, il faut aussi que les montants payés soient proportionnés aux bénéfices de la rente d’usage sur l’environnement dont profitent producteurs et consommateurs. Si la taxe va au-delà, l’activité en rapport est menacée, ce qui peut générer une délocalisation vers un État peu soucieux de l’environnement (dumping écologique). Parallèlement, une compensation totale des dégâts se révèle souvent illusoire car beaucoup s’avèrent irréparables financièrement parlant. Il existe ainsi un pretium doloris (prix de la douleur) pour la détérioration qualitative des écosystèmes et de la société. Les écotaxes à elles seules ne sont donc pas en mesure de réguler complètement les pollutions. Principes de prévention et de précaution doivent les épauler tout en veillant à ce que les logiques de compensation retenues profitent exclusivement à l’environnement.

Pour l’État, mieux vaut une écotaxe qu’un marché de permis d’émissions car celle-ci l’enrichit. Doit s’ensuivre une amélioration environnementale car, par intérêt, les acteurs économiques innovent pour réduire leurs pollutions, situation suivie d’une réaffectation des recettes vers la nature par les autorités (fiscalité verte). Le point négatif d’une écotaxe est que son succès détruit son assiette de recouvrement. Un État ne peut donc fonder sa fiscalité sur ce type de ressources. Parallèlement, fixer un montant proportionnel à la détérioration environnementale s’avère difficile faute de certitudes scientifiques. De plus, par crainte des délocalisations endommageant le pilier social du développement durable, les pouvoirs publics ciblent les écotaxes sur des catégories et secteurs non délocalisables : consommateurs locaux, professionnels des transports. Cette logique peut mener à des « jacqueries fiscales » comme

celle contre la taxe poids lourds lancée en France en mai 2009. Manifestations et dégradations (surtout en Bretagne) ont conduit à l’abrogation du contrat de partenariat public-privé passé avec la société Ecomouv’ (30 octobre 2014). Cette taxe, visant entre autres à limiter la pollution, a pris fin le 20 décembre 2016 avec le vote de la loi de finances 2017. Il existe aussi la solution de prélèvements ciblant des secteurs peu exposés à la globalisation mais s’ensuit une possible iniquité fiscale. Les écotaxes françaises sont plurielles : sur l’utilisation hydrique (perçue par les agences de l’eau), sur les émissions de dioxyde de carbone ou de souffre, sur les déchets voire permis pour user d’un bien environnemental (lac pour pêcher). La taxe carbone (2014) vise les combustibles fossiles. Son alourdissement progressif prévu par la loi sur la transition énergétique de 2015 cible le réchauffement climatique.

Franck DUHAUTOY

Bibliographie indicative

BUREAU D., GODARD O., HOURCADE J.-Ch., HENRY Cl. Et LIPIETZ A., Fiscalité de l’environnement, La Documentation Française, 1998, 196 p.

ENGLE E., Les écotaxes en France, Grin Publishing, 2010, 92 p. Liens avec d’autres entrées du dictionnaire :

Action publique - Instruments ; Externalités (environnementales) / Internalisation ; Financement de la transition écologique ; Fiscalité environnementale ; Grenelle de l’environnement ; Principe de précaution ; Principe de prévention ; Principe pollueur - payeur

R

Le concept matriciel de régénération illustre le passage d’une vision anthropocentrique du monde à une approche biocentrique soucieuse des écosystèmes. Ce terme évoque une « renaissance de ce qui était corrompu, altéré, affaibli » (Dictionnaire Le Robert), permettant de retrouver le fonctionnement d’avant dérèglement (logique de résilience). Pour un écosystème, cela renvoie à sa capacité à se rénover après perturbation, au moyen d’une réviviscence pouvant être naturelle, spontanée ou humaine, artificielle (remplacer des arbres vieillissants par de jeunes plants issus de pépinières). Cerner les capacités écosystémiques d’absorption des polluants et de reprise de la biomasse est essentiel car l’obligation de réparer un préjudice écologique ne survient qu’en cas d’« atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes » (Code civil français, art. 1247).

L’Équateur est le seul État à avoir reconnu dans sa Constitution un droit à la régénération naturelle. En 2008, s’appuyant sur les cultures indigènes glorifiant la « Terre Mère » (Pacha Mama), Quito a adopté une Constitution où la nature devient sujet de droit. La vie s’y voit reconnaître « un respect intégral » couplé au maintien et à la régénération des écosystèmes. Personnes, communautés, peuples, nations peuvent en appeler aux autorités pour rendre effectifs les droits de la nature, tout élément écosystémique ayant droit à protection (art. 71). Les écosystèmes profitent aussi du « droit d’être restaurés en cas de dommages » (art. 397), norme non couplée à une indemnisation humaine. Les droits de la nature ayant été constitutionnalisés, des décisions judiciaires équatoriennes s’en sont inspirées. Le 30 mars 2011, les juges constitutionnels ont ainsi condamné le gouvernement provincial de Loja pour des travaux sans étude d’impact environnemental, situation ayant nuit au fleuve Vilcabamba.

Dans l’ordre juridique international, l’affirmation de prérogatives pour un écosystème reste cantonnée au droit mou, pouvant à terme influencer l’apparition d’un droit positif effectif. Citons ainsi la Déclaration universelle des droits de la Terre-mère issue de la Conférence des peuples contre le changement climatique (avril 2010), dont les promoteurs souhaitent l’adoption par l’Assemblée générale de l’ONU pour mener ensuite à une convention contraignante. Cet instrument évoque les droits des écosystèmes tel que celui « à la régénération de leur biocapacité et à la continuité de leurs cycles et processus vitaux, sans perturbations d’origine humaine » (art. 2, 1, c).

Au sein de l’Union Européenne, la régénération des espaces forestiers profite d’aides financières publiques (art. 22 du Règlement 1305/2013 du Parlement européen et du Conseil relatif au soutien au développement rural, du 17 décembre 2013). En effet, celle-ci représente un coût qu’elle soit artificielle (achat de jeunes plants) ou même naturelle (travail humain pour dépresser les jeunes pousses nées spontanément).

Le terme de régénération renvoie aussi au recyclage de déchets pour leur restituer leurs performances initiales. L’Agence française de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie parle de procédés physiques ou chimiques permettant une substitution à une matière première neuve. Les directives 87/101/CEE (art. 3, 1) ou 98/2008 / CE (art. 21, 3) accordent ainsi priorité à la régénération des huiles usagées sur toute autre utilisation (production énergétique). Ce second acte normatif reconnaît une réversibilité juridique du statut de déchet pouvant être régénéré en produit (art. 6). Cette directive a été depuis transposée dans le Code de l’environnement français (ordonnance n° 2010–1579). Présentement en France, depuis le 1er juillet 2002, seuls les rebus impossibles à régénérer rejoignent une décharge.

Enfin, dans une perspective anthropologique liée à la troisième génération des droits humains centrée sur les groupes, est évoquée une « économie sociale de régénération » plaçant la solidarité au centre de toute construction sociale.

Franck DUHAUTOY

Bibliographie indicative

MONJEAN - DECAUDIN S., « Constitution et équatorianité : la Pacha Mama proclamée sujet de droit », HISTOIRE(S) de l’Amérique latine, 2010, vol. 4, article nº 3, 14 p.

SHELTON D., « Nature as a legal person », VertigO, Hors-série 22, septembre 2015, (accessible en ligne).

Liens avec d’autres entrées du dictionnaire :

Biomasse ; Constitutions et transition (perspective d’Amérique latine) ; Déchet ; Droits de la nature ; Économie circulaire ; Écosystèmes ; Forêt ; Pacha Mama ; Permaculture ; Planetary boundaries ; Préjudice écologique ; Recyclage ; Résilience ; Services écosystémiques