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paul-Yvan Marquis
Auteur:
Sujet:
Paul-Yvan Marquis, notaire.
La nature juridique et les causes principales de la responsabilité civile du notaire, officier public.
Département: Faculté de droit.
Diplôme: Doctor of Civil Law ( D. C. L. ).
Résumé de la thèse
Cette thèse porte sur la responsabilité civile du notaire, officier public. Elle comprend deux parties.
La première est consacrée à l'étude de la nature juridique de cette responsabilité. Après avoir établi les principes fondamentaux qui doivent la régir, nous avons examiné si elle est contractuelle ou extracontractuel-le ou même si, par application de la théorie dite du cumul, elextracontractuel-le peut reextracontractuel-le- rele-ver à la fois des deux régimes de responsabilité.
Les causes principales de cette responsabilité sont considérées en la se~onde partie. D'abord l'obligation du notaire de prêter son ministè-re, bien que ce dernier puisse ou doive en certaines circonstances être re-fusé. Puis, le devoir de conseil dont les origines sont retracées et les caractéristiques énoncées; cependant, le contenu de cette obligation re-tient plus particulièrement notre attention. Ensuite, le secret profession-nel est justifié, caractérisé et exploré dans son vaste domaine. Enfin, le devoir d'allier à la compétence notariale le respect des formalités pour pro-curer au client un acte authentique.
Pierre Harmel et Robert Bourseau.
FACULTE DE DROIT
La nature juridique et les causes principales de la responsabilité
civile du notaire, officier public
par
PAUI,-YVAN MAROUIS NOTAIFE
1972
INTRODUCTION
Développement considérable de la responsabilité civile Expansion parallèle de la responsabilité notariale
Insuffisance de la doctrine et de la jurisprudence québécoise Emprunts à la doctrine et à la jurisprudence françaises Divisions de la thèse
PREMIERE PARTIE
La nature juridique de la responsabilité notariale
Chapitre 1. Les principes généraux et fondamentaux
1 1 3 3 4 Il Section 1. La doctrine et la jurisprudence françaises 12 Sous-section 1. Les auteurs français 13 Sous-section 2. Les décisions françaises 16 Section 2. La doctrine et la jurisprudence québécoises 20 Sous-section 1. Les auteurs québécois 21 Sous-section 2. Les décisions québécoises 23 Section 3. La responsabilité professionnelle
Sous-section 1. Etat de la question A. En droit français
B. En droit québécois a) La doctrine b) La jurisprudence
Sous-section 2. Inexistence d'une reponsa-bi1ité spéciale 25 25 25 28 28 29 30
Section 4. Les règles applicables
Sous-section 1. Les principes Sous-section 2. Leur justification
Chapitre 2. La responsabiliti cor'~actuel1e
Section 1. Ses conditions essentielles
Sous-section 1. Existence d'un contrat valide
A.
Un contratB. Un contrat valide
Sous-section 2. Contrat entre le notaire et la victime
A.
La règle ginérale B. Les exceptionsSous-section 3. Inexécution de ce contrat par le notaire
Section 2. Le notaire officier public et la relation contractuelle
Sous-sect:ton 1. Les discussions doctrinales A. La doctrine défavorable a) La doctrine française b) La doctrine québécoise B. La doctrine favorable a) La doctrine française b) La doctrine quibicoise
Sous-section 2. Les dicisions judiciaires A. La jurisprudence française
a) Résumé de son contenu b) Tentatives d'explications 35 35 37
41
42 43 43 46 47 47 47 50 51 52 52 52 55 58 58 60 61 62 62 63Appendice B. La a) b) jurisprudence québécoise Observations préliminaires Son contenu
1) Les décisions défavorables 2) Les décisions favorables
65 65 66 66 71 Sous-section 3. Appréciation critique 73
A. Réponse aux objections 74
a) Résumé de ces opinions b) Leur réfutation
B. Argumentation positive
a) Liberté de contracter des parties
b) Etat permanent d'offres et de po11icitation du notaire A. Le notaire en second B. Le notaire employé 74 75 83 83 8i' 89 89 92 Section 3. La nature de ce contrat 95
Sous-section 1. Les caractères généraux de ce contrat
A. Contrat intuitu personae B. Contrat verbal
C. Contrat exprès ou tacite D. Contrat civil
Sous-section 2. Les caractéristiques par-ticulières de ce contrat A. Etat de la question
B. Les solutions possibles
95 96 99 100 101 103 103 104 a) Le contrat forcé ou imposé 104 b) Rapport contractuel d'origine
légale et rapport légal
c) d) C. La Le contrat d'adhésion L'acte-condition conclusion proposée 106 109 110 Sous-section 3. La qualification de ce A. B. Le mandat Le louage contrat d'ouvrage 111 112 119 a) Remarques préliminaires 119 1) Distinctions entre le contrat
de travail et le contrat
d'en-treprise 120
c) Admissibilité de ces contrats 121 1) Le contrat de travail 121 2) Le contrat d'entreprise 122 Section 4. Le contenu de ce contrat 124 Sous-section 1. Les obligations explicites 125 Sous-section 2. Les obligations tacites 127
A. tes obligations découlant de la
na-tune du contrat 128
B. Les obligations résultant de la loi 129 C. Les obligations résultant de l'usage 133 D. Les obligations résultant de l'équité 138 Sous-section 3. L'objet de ces obligations 143 La responsabilité délictuelle
Section l. Présence d'un contrat Section 2. Absence d'un contrat Section 3. Quelques exemples Section 4. L'abus de droit Chapitre 4. Le cumul des responsabilités
Section 1. Etat de la question
valable valable 150 151 152 155 161 162
Sous-section 1. Ce qu'il n'est pas Sous-section 2. Ce qu'il est
162 164
Section 2. Les opinions doctrinales 166
Sous-section 1. Les auteurs français 166 Sous-section 2. Les juristes québécois 168
Section 3. Les décisions judiciaires 169
Sous-section 1. En France A. Le principe général
B. Les situations particulières Sous-section 2. Au Québec
A. Les arrêts favorables B. Les arrêts défavorables Section 4. La solution proposée
170 170 172 173 174 180 185 Sous-section 1. La situation normale 186
A.
Le caractère d'ordre public de laresponsabilité dé1ictue11e 187
B. La force obligatoire des
conven-tions 189
C. Inutilité de la responsabilité
con-tractue11e 192 D. Prédominance et antériorité de la responsabilité dé1ictue11e 194 E. L'unité de la faute 196 F. Le respect de l'équité 197 G. L'extension contractuelle de la responsabilité à81ictuelle Sous-section 2. Les cas exceptionnels
A. La faute infraction pénale B. La faute dolosive
C. La faute lourde
D. La faute professionnelle Conclusion de la première partie
193 199 200 200 202 202 205
DEUXIEME PARTIE
Les causes principales de la responsabilité notariale
Chapitre 1. L'obligation de prêter son ministère 280
281 281 282 283 284 284 286 Section 1. Section 2.
Le contenu de cette obligation Sous-section 1. Ce qui y est inclus
Sous-section 2. Ce qui en est exclu La situation en France et au Québec Sous-section 1. Notes d'histoire
A. En France B. Au Québec
Sous-section 2. Notre doctrine et notre
jurisprudence
A. La doctrine B. La jurisprudence Section 3. La solution affirmative
287 287 292 293 Sous-section 1. Le notaire est un officier
public
A. Observations préliminaires
B. Le véritable statut d'officier pu-blic du notaire québécois
294 294
295 a) L'officier public en général 296
b) L'officier public et le notaire
québécois 298
c) Statut special du notaire
offi-cier public 302
Sous-section 2. Le monopole de droit du
no-taire sur l'acte authent~ 306
Section 4. Les limitations à cette obligation 311 Sous-section 1. Les possibilites de refus 312 SOlis-section 2. La necessite du refus 314
Chapitre 2. Le devoir de conseil Section 1. Ses origines
Sous-section 1. En France A. L'ancien droit B. Le droit nouveau Sous-section 2. Au Québec A. L'ancien droit B. Le droit nouveau Section 2. Ses fondements
318 319 320 320 321 325 325 326 330 Sous-section 1. Tentatives d'explications 330
A. L'institution du notariat
B. Les devoirs de probité et d'impar-tialité
C. La mission de confiance D. L'habitude de conseiller E. L'article 1053 du Code civil Sous-section 2. Appréciation critique Section 3. Ses caractéristiques
330 331 331 332 332 333 338 Sous-section 1. Sa relativité 339 Sous-section 2. Son interprétation large 342 Sous-section 3. Son rattachement à l'ordre
public
Section 4. Le contenu de cette obligation
Sous-section 1. Définition du devoir de conseil
Sous-section 2. Accomplissement du devoir de conseil
345 349
350
351 A. Relativement à la nature et aux
con-séquences des actes et conventions 352 a) Leur nature
b) Leurs conséquences
352 352
1) Consétiuences juridiques '-i) Ordre du droit
ii) Ordre des faits
2) Conséquences économiques 3) Recherches et vérification B. Relativement aux formalités
néces-saires à la validité et à l'effica-cité des actes et conventions C. Relativement à la rédaction de
l'instrumentum
Section 5. Applications particulières du devoir de conseil
Sous-section 1. Le client a son propre conseil
Sous-section 2. Le client se dirige 1ui-même
Sous-section 3. Rédaction d'un acte sous seing privé
Sous-section 4. Authentification d'un acte sous seing privé ou d'un
352 352 356 357 358 361 364 367 367 369 371 projet d'acte 373
Sous-section 5. L'examen des titres 375 Sous-section 6. Le droit fiscal 379
A. Relation entre le devoir de conseil
et le droit fiscal 380
B. L'aspect fiscal du devoir de conseil 382 Sous-section 7. T.e simple conseil
Chapitre 3. Le secret professionnel
Section 1. Justification du secret notarial
Sous-section 1. Nature et mission du no-tariat
Sous-section 2. Le bien commun de la socié-386 389 391
392
Section 2. Les caractères du secret notarial 395 Sous-section 1. Il n'est pas d'ordre public 395 Sous-section 2. Il est une obligation légale 400 Sous-section 3. Il est personnel au déposant 402 Sous-section 4. Il est relatif 407 Section 3. Le domaine du secret notarial
411
Sous-section 1. Enonciation des principes 412 Sous-section 2. Quelques applicationspra-tiques 417
A. Le nom et l'identité du client 417 B. Les instructions au notaire 420 C. Choses connues à l'occasion de
l'exercice du ministère chez un
client 422
D. Les faits de notoriété publique 423 E. Les actes sous seing privé préparés
par le notaire F. La transaction
Sous-section 3. Examen de situations parti-culières
A. Le devoir de donn.er communication et expédition
a) Observations préliminaires b) Personnes créancières de cette
obligation 1) Les parties 2) Les héritiers
3) Les représentants légaux 4) Les tiers
c) Les documents affectés 1) Les actes i) Règle générale 424 425 426 427 428 430 430 433 434 436 438 439 439
B.
ii) L'acte imparfait iii) Le testament
iv) Les actes dont
l'enre-439 441
gistrement est requis 445 2) Le répertoire et l'index 447 3) Les dossiers et les livres
de la comptabilité en
fidéi-commis 449
i) Les dossiers 449
ii) Les livres de la compta-bilité en fidéicommis 450 d) Particularités de l'exécution de cette obligation 451 e) Le a)
1) Conditions pour l'exercice du droit
2) Modalités de l'exercice de ce droit
i) La manière de donner con-naissance du document
if) La spécialité de la com-munication
Hi) Le lieu de la communica-tion
Les recours de la partie inté-ressée
secret notarial devant la justice La justice civile
1) La juridiction provinciale i) Le notaire témoin
if) Le notaire et l'interro-gatoire sur faits et ar-ticles 451 453 454 455 456 456 459 460 460 lf60 465
iii) Le notaire et l'examen
du débiteur après
juge-ment 467
0) Le.notaire est le
débiteur 468
oo)Le notaire n'est pas
le débiteur 470
iV) Le notaire tiers-saisi 471 2) La juridiction fédérale 473
b) La justice penale 474
1) Les lois pénales fédérales 474
i) Le Code criminel 474 ii) Les autres lois
fédé-rales 475
2) Les lois pénales
provin-ciales 476
C. Le secret notarial et le devoir de
conseil 480
a) Le devoir de conseil et la
dé-charge du secret notarial 480 b) Conflit entre ces deux devoirs 481
1) En France i) La doctrine ii) La jurisprudence 2) Au Québec i) La doctrine ii) La jurispruden.,::e 482 482 483 484 484 486 3) La solution proposée 490
D. Le secret notarial et le fisc 498
a) Théorie fondamentale 499
b) Le privilège de client à
Chapitre 4. L'obligation de procurer un acte authentique
Section 1. La compétence du notaire
513 515 Sous-section 1. Compétence ratione materiae 516 A. Etendue de ses attributions 516 B. Qualification du notaire 516
Sous-section 2. Compétence ratione loci 517 Sous-section 3. Compétence ratione personae 518 A. Le fondement de cette législation 519
B. Les personnes physiques 521
a) Le notaire ou son conjoint
par-tie à l'acte 522
b) Le notaire ou son conjoint
inté-ressé dans l'acte 526
c.
Le notaire administrateur, offi-cier ou employé d'une corporation 533Section 2. Le respect des formalités 536
Sous-section 1. La date de l'acte A. Les textes de loi
B. La doctrine C. La jurisprudence 537 537 538 538
D. Les solutions proposées 540
Sous-section 2. Le lieu de la passation de
l'acte 545
A. La doctrine B. La jurisprudence C. Notre option
Sous-section 3. La lecture de l'acte
545 546 547 549 A. Importance de cette formalité 549
a) Pour les parties 549
b) Pour le notaire 550
B. Les principes fondamentaux 551
b) Applications jurisprudentielles 553
c.
Les personnes de langue étrangère 559a) La doctrine 559
b) La jurisprudence 560
c) Les solutions proposées 564 D. Examen de certains cas part:lculiers 569
a) Le témoin instrumentaire 569
b) Le témoin certificateur 570
c) Le sourd 570
d) Le sourd-muet 571
Sous-section 4. La signature de l'acte 572 A. Le sens de signature 573
B. Les signataires 575
a) La règle 575
b) Les actes unilatéraux 576 c) Les exceptions de l'article
1209 C.c. 576
d) Les témoins honoraires 577 C. Epoque de la signature 577 D. La forme de la signature 578
a) Le notaire 579
b) Les parties et les témoins 580 c) La femme mariée ou veuve 580
d) L'adopté 581
e) La signature irrégulière 581
E. Signature devant le notaire F. La mention de la signature G. La rétractation de signature a) La doctrine b) La jurisprudence c) Notre opinion 584 585 586 587 587 588
H. Le refus du notaire de signer a) La règle
b) Les exceptions
c) Opinion particù1ière de la juris-prudence française
d) Moyen de se pourvoir en cas de refus du notaire 590 590 591 593 594 I. Incapacité d'une partie de signer 595 a) Les mentions dans l'acte 595 b) Les qualifications du témoin
instrumentaire
c) La désignation du témoin instru-mentaire
Sous-section 5. Autres modalités concernant les àctes
596
598
600 A. Relatives aux parties 601 a) La désignation des parties 601 b) L'identification des parties 603 1) Le contenu de cette obligation 604 2) Le témoin certificateur 606 3) Les limites de la
responsabi-lité notariale 608
c) Vérification de la capacité des
parties 614
1) Les principes généraux 614 i) Enonciation de la règle 614
ii) la portée de cette règle 617 2) Quelques situations
particu-lières 618
i) L'examen des titres 619
e) Le but de cette
légis-lation
ee) Le contenu de
l'obliga-tion du notaire
iii) Les procurations et autres
annexes e) Justification de cette 621 622 624 exception 624
ee) Ses conséquences 625
f) En général 625 ff) Quant aux
corpora-tions 626 g) Les corpora-tions privées 626 gg) Les corpora-tions publicpes 628 fff) Cas particuliers 629
B. Relatives aux structures de l'acte 631
a)
b) c) d)
Les renvois, interlignes, ratures, surcharges et autres additions Le numérotage des minutes La désignation des immeubles Le sceau notarial
1) N:Jtes historiques 2) Conséquence de sa
non-apposition
i) Les deux opinions ii) Notre conclusion
c.
Relatives au testamenta) L'intérêt du notaire
1) Applicabilité des principes généraux 631 635 636 t:. .,., V-J 1 638 638 639 640 641 642 642
d) La lecture du testament
l} La présence simultanée des in-téressés
2} Lecture aux témoins
instru-652
653
mentaires 654
3) Lecture par le notaire 655 e) La signature du testament 658
1) St~ formalités 658
2) Incapacité du testateur de
signer 662
3) La mention des formalités 666 f) Les qualités du témoin
testamen-taire
g} Le notaire en second
h) Devoirs du notaire dépositaire 669 672
de testaments 675
l} A l'égard de registre central
des testaments 676
2} A l'égard des légataires 677
i} Au Québec 678
ii} En France 678
e) La jurisprudence 678 ee) La doctrine 679 eee) Notre solution 679
Conclusion de la deuxième partie 683
Alinéa Article(s) AVI'il
Canada Tax Cases Chambre civile Chambre des requêtes Chapitre
Chronique Code civil
Code de procédure civile
Comité judiciaire du Conseil privé Confirmant Confirmé par Cour d'appel Cour de cassation Cour de circuit Cour d'Echiquier Cour de division Coux de magistrat Cour de révision
Cour du Banc du Roi ( de la Reine ) Cour provinciale Al. Art. (s). Avr. C.T.C. Civ. Req. Ch. Chr. C.c. C.P.C. C.P. Conf. Conf. par. C. A. Casso C. ciro C. de l'E. C. div. C. Mo C. rev. B.R. C. provo
Cour supérieure Cour suprême Dalloz ( hebdomadaire ) Dalloz-Sirey Décembre Deuxième Doctrine
Dominion Law Reports Dominion Tax Cases
Edition Elizabeth Endroit cité Es-qualité Et suivant(e)s Février Gazette du Palais Georges Ième Infirmant Infirmé par
Insurance Law Reports Janvier Jurisclasseurs périodiques La Revue de Jurisprudence C. S. C. sup. D. (
H.
D.S. Déc. 2e Doct. D.L.R. D.T.C. Ed. ) Eliz. Loc. cit. Es-quté. Ets.
Févr. Gaz. Pal. Geo.E.
Inf. Inf. par. 1. L.R. Janv. J.C.P. R. de J.La Revue de Législation La Revue du Barreau La Revue du Droit La Revue du Notariat La Revue Légale
La Revue Légale, nouvelle Law Reports, Appea1 Cases Legal News
Les Cahiers de Droit Livre
Loi du notariat Lois du Québec Lower Canada Jurist Lower Canada Reports McGi11 Law Journal
série
Ministère du revenu national Modifié
Montreal Law Reports (Cour du Banc de la Reine) Montreal Law Reports (Cour supérieure)
Novembre Numéro(s) Octobre Ouvrage cité Page (s) R. de Lég. R. du B. R. du D. R. du N. R. L. R. I •. n.s. L.R. A.C. L.N. C. de D. Liv. L.N. L.Q. L. C. J. L. C. R. McGill L. J. M. R. N. Nod. M.L.R. (B.R.). M.L.R. (C.S.). Nov. N ou No (s). Oct. Op. cit .. P. et pp.
Paragraphe Partie Premier Première
Quebec Law Reports
Rapports de la Cour suprême Rapports de pratique du Québec
Rapports judiciaires revisés de la province de Québec de M. Mathieu
Revue du Barreau canadien
ReVue juridique Themis et Themis Revue trimestrielle de Droit civil Second (anglais)
Section
Semaine juridique Sirey
Sotmnaire
Statuts refon.àus de Québec Statuts revisés du Canada The Canadian Bar Review Tome Verbo Versus Victoria Volume (s) Par. Ptie 1er 1re Q. L. R. R. C. S. R. P. R.J.R.P.Q. R. du B. cano Themis R.T.D.C. 2 nd. Sect. Sem. jur. S. S. S. R. Q. S. R. Co C. B. R. T. Vo. V. Vict. Vol. (s) •
Aucune institution du droit civil n'a connu en France, depuis un siècle, un développement comparable à celui de la responsabilité. Le grand nombre de juristes qui ont traité les différents aspects de cette matière et l'apport considérable d'une jurisprudence abondante l'attestent claire-ment. Bien qu'â un degré moindre, cet essor extraordinaire s'est aussi
lar-gement manifesté au Québec par d'importantes contributions à la fois doctri-nales et jurisprudentielles. Sourdat faisait donc figure de prophète, lors-qu'il écrivait de la responsabilité: 1 "Il n'est peut-être pas, dans le droit, de principe plus fécond que celui-ci, et dont les applications soient plus nombreuses, et plus variées."
La responsabilité notariale n'est demeurée étrangère ni à cette im-mense évolution ni aux fréquentes controverses qui l'ont marquée: "On
comp-2
te sans peine, affirment Mazeaud et Tune, les points sur lesquels les au-teurs sont d'accord". C'est ainsi qu'en France, pendant que certains
tex-3
tes de la loi organique du notariat devenaient, à maintes reprises, des sources additionnelles de discussions, les décisions et les arrêts des tri-bunaux et des cours frappaient avec une séverité particulière, souvent criti-quée à bon droit, la profession de notaire.
Au Québec, il est vrai que la dernière Loi du notariat 4 ne contient plus la déclaration formelle de l'article 97 de la loi de 1964 5
conce~nant
"les dommages-intérêts qui peuvent résulter aux parties"~ il n'est pas moins sûr, toutefois, que le notaire québécois, officier public, décrit à l'article2 de cette loi, peut encourir non seulement des peines disciplinaires ou des sanctions pénales mais aussi une responsabilité civile. Il ne nous semble pas douteux que, malgré l'absence d'une disposition expresse, le notaire ne sau-rait se soustraire à l'obligation de répondre de sa faute préjudiciable. Ce devoir, pour chacun, de réparer le domma6e causé par sa faute à autrui, re-produit par le droit positif, trouve son fondement dans le droit naturel, dans la justice et dans l'équité. Il se présente comme un corollaire nécessaire de notre liberté et personne possédant l'usage de la raison ne doit y échapper.
Nous ne croyons pas, d'ailleurs, que la responsabilité civile soit de quelque façon amputée de sa souveraine importance, quand on essaye d'en dé-couvrir l'applicabilité dans la vie professionnelle du notaire québécois, of-ficier public. "Le notaire, a-t-on dit, 6 est né de la réunion en une seule personne de diverses habiletés comprenant la science légale, la confiance, l'art d'écrire et la sagesse". N'est-ce pas toujours l'une des caractéristi-ques proéminentes de cette profession que de prévoir avec sagacité et d'arbi-trer avec impartialité les multiples conflits juridiques et économiques des hommes et d'établir avec autant de clarté que de solidité les diverses condi-tions de leurs rapports sociaux. Pour le notaire plus que pour bien d'autres, la responsabilité est véritablement "de tous les instants et de toutes les si-tuations." 7
Cette assertion acquiert un degré accru de veracité devant l'expan-sion considérable de la législation, l'extenl'expan-sion continuelle des activités no-tariales, les difficultés constamment renouvelées de l'exercice de cette pro-fession et les circonstances souvent désavantageuses dans lesquelles
l'offi-cier public est contraint d'instrumenter. Sans compter que le besoin toujours grandissant des clients de trouver à l'extérieur d'eux-mêmes un responsable du dommage souffert joint à l'expansion inéluctable de l'assurance de responsabi-lité a fortement augmenté pour le notaire les occasions d'être recherché en responsabilité.
L'affirmation que faisait, à la fin du siècle dernier, le juge Delo-rimier s'avère assurément de nos jours d'une justesse toute particulière: "Il est évident, déclarait-il, 8 que cette responsabilité est d'autant plus grande que les devoirs du notaire sont eux-mêmes grands et importants ••• La loi en est venu à exiger du notaire une grande somme de science, de prudence et d'ho-norabilité, et, comme conséquence, à le tenir responsable des erreurs ou des fautes qu'il a commises illégalement et encore plus des fautes dont il a pu se rendre volontairement responsable."
Nous sommes bien oblige de constater, cependant, que notre doctrine et notre jurisprudence sur la responsabilité notariale ne sont pas très éla-borées. Tout au long de cette étude, nous aurons, dans la mesure du possible, recours avant tout à ces deux principes d'autorité. Mais nous devrons égale-ment nous référer, à titre compléégale-mentaire, aux principes qui nous sembleront les plus sûrs chez les juristes de France. De plus, nous ferons maintes' fois appel aussi, non sans des réserves sérieuses parfois, aux arrêts des tribunaux français.
9
Ces emprunts à un droit extra-national se justifient sans peine; il est indéniable qu'à l'égard de la responsabilité civile, les articles de
notre Code civil sont, à quelques modifications près, la reproduction des
10
dispositions du Code civil français. Certes, la mise en garde de Ray-mond Saleilles ne saurait être oubliée: Il "Du jour où un texte français de-vient loi étrangère, il se sépare du tronc initial, pour prendre un dévelop-pement désormais indépendant de toutes les interprétations qui lui seront données dans sa patrie d'origine". Néanmoins, comme l'a écrit le professeur
12
Pierre Azard: "Quand il s'agit d'interpréter les textes du Code civil du Québec, la pensée des auteurs de France, inspirée par le Code Napoléon, n'est pas vraiment une pensée étrangère". n'autre part, ne retrouve-t-on pas en France une profession notariale, ancêtre de la nôtre, et dont il serait su-perflu de rappeler les vastes et nombreuses affinités avec elle? "Notre
ins-13
titution du notariat, soutient le notaire Henri Turgeon, prenant sa source dans le droit français, il n'est pas étonnant que les principes qui s'appli-quent aux notaires français aient de nombreux points de contact chez nous".
Cependant, pour faire de ces sources fécondes l'usage le mieux ap-proprié et en retirer les bénéfices les plus complets, il importe de souli-gner que la responsabilité du notaire, agissant à titre d'officier public, ne découlera pas exclusivement de ses relations avec les parties aux actes qu'il rédigera et recevra. Elle s'étendra à toute personne, client ou tiers, à la-quelle le notaire, dans l'exercice de son ministère, aura causé un préjudice réparable selon la loi, bien qu'éventuellement les régimes de responsabilité applicables puissent être différents.
Nous sommes ainsi conduit à l'objet de la première partie de notre travail, soit la nature de la responsabilité notariale. Même en
reconnais-14
sant, en effet, l'unité fondamentale de la responsabilité civile, il reste, pourtant, que, sur le plan de l'organisation de cette responsabilité, les
au-teurs admettent l'existence de deux régimes distincts 15 qui se traduisent par la responsabilité contractuelle d'un côté et la responsabilité
extra-contractuelle de l'autre côté, résultant toutes deux de la violation domma-geab1e d'une obligation juridique préexistante. "Peu importe, selon André
16
Brun, qu'il n'y ait aucune différence spécifique entre les deux fautes, que la reRponsabi1ité soit philosophiquement et dans sa nature intime une, si objectivem~nt elle revêt des traits différents, selon qu'il s'agit d'un manquement aux obligations contenues dans un contrat ou de la violation des
dispositions légales".
En cette partie initiale, nous tenterons donc d'établir, dans un premier chapitre, les normes de base qui doivent régir la responsabilité du notaire, offiCier public. Il faudra nous demander, à l'aide de la doctrine
et de la jurisprudence françaises et québécoises, si son obligation de
répa-rer sera exécutée en conformité des principes généraux et fondamentaux de la responsabilité civile ou si, comme certa:f.ns l'ont .3outenu en France et au Québec, le notaire, en raison même de sa fonction, de son statut particulier, de la loi qui le gouverne, ne serait pas plutôt tenu de répondre de ses
fau-tes dommageables suivant des règles speciales, dérogatoires, en tota1itp ou en partie, à celles du droit commun.
Cette voie une fois éclairée, le bon père de famille du notariat nous apparaissant le modèle à imiter, nous pénétrerons plus avant dans
responsabi1i-té civile jouis~2nt d'une égale faveur, méritent une semblable considération, sont susceptibles d'une incidence aussi fréquente, en matière de responsabi-lité notariale.
A cette fin, nous consacrerons à la responsabilité contractuelle notre second chapitre. La possibilité de l'existence d'un contrat valide
en-tre le notaire, officier public, et son client y sera démontrée, nonobstant la difficulté de préciser la nature et la qualification de ce lien juridique. La responsabilité conventionnelle obtiendra, en conséquence, une place légi-time dans le domaine qui nous occupe, pour sanctionner la transgression d'une obligation expresse ou implicite de ce contrat.
Dans un but identique, la matière de la responsabilité délictuel1e sera abordée par notre troisième chapitre. La présence de la responsabilité contractuelle entre le notaire et une partie est-elle, en effet, tellement décisive, qu'il y ait lieu d'exclure entièrement l'admissibilité de la
respon-sabilité extra-contractuelle? Ne suffit-il pas de penser, au contraire, que, parfois, la faute imputable à l'officier public causera au~ant sinon plus de préjudice à un tiers qu'à un client, pour trouver immédiatement une
motiva-tion certaine à nos démarches sur ce point? Il nous semble, en outre, que l'abus de droit dont les relations avec la responsabilité délictuelle sont si étroites ne puisse raisonnablement être écarté de notre examen.
Il est bien connu, enfin, que la question du cumul ou de l'opti01~ a rencontré au Québec, comme en France, ses défenseurs et ses adversaires. C'est de cette théorie que traitera le quatrième et dernier chapitre de cette
première partie. Car; à l'encontre de ceux qui croient normaux et avanta-geux pour la victime d'une faute cette addition ou ce choix de recours con-tre l'auteur du dommage, d'aucon-tres ne craignent pas de dénoncer ces faits comme constituant des accrocs sérieux et condamnables à une application sai-ne et logique des principes. Le refus ou l'acceptation de cette thèse n'est pas dénué d'intérêt, puisque notre adhésion à l'une ou l'autre de ces écoles influencera, sans conteste, les conclusions de notre analyse de la nature de la responsabilité notariale. 17
Cet essai d'élaboration des règles fondamentales qui guideront no-tre appréciation de la conduite du notaire officier public, cette tentative de définir avec quelle amplitude et à quelles conditions chaque branche de la responsabilité civile est apte à caractériser la nature de la responsabi-lité notariale, seront suivis, dans la deuxième partie de ce travail, d'une étude des principales causes capables de donner naissance à cette responsabi-lité. Ces sources les plus notables, nous les découvrirons soit parmi les dispositions de la loi organique, soit dans les règlements de la Chambre des notaires, soit en certains articles du Code civil ou du Code de procédure ci-vile. La coloration de la responsabilité engendrée par la violation de ces diverses obligations sera évidemment variable, suivant que le devoir trans-gressé se rattachera ou non à un rapport contractuel.
Ce nouveau champ de recherches nous en ferons l'exploration en qua-tre étapes successives. Nous proposerons, au cours de la première, notre so-lution au problème créé par la discussion de l'obligation du notaire, offi-cier public, de prêter son ministère. Nous verrons aue la norme générale,
affirmative, qui nous parait s'imposer, à l'intérieur des cadres que nous fixerons, ne doit pas être sans restriction et qu'en certaines circonstan-ces l'abstention se transformera même en devoir.
Pendant la seconde, le devoir de conseil retiendra longuement no-tre attention. Le rôle primordial de celui-ci dans l'exercice de la profes-sion exigeait indubitablement un pareil développement. Nous voulons accor-der tout le relief nécessaire à cette obligation, absente directement et ex-pressément de toute législation, et, pour ce motif, trop souvent mal accomplie pour ne point dire totalement ignorée. Pourtant, ses tentacules sont multi-ples et fortement tendues, encore qu'il ne faille pas leur livrer des proies qui ne doivent pas être les leurs. Il est certes juste d'y voir présentement l'une des causes majeures de la resr~n8abi1ité notariale.
Le secret professionnel sera, à son tour, en la troisième, l'objet de considérations nombreuses et spéciales. Nous estimons qu'il en est digne. A l'instar du devoir de conseil, il se classe parmi les grands devoirs qui incombent au notaire en tant qu'officier public. Cette obligation aussi plon-ge profondément ses ramifications au sein de la profession. Les activités professionnelles du notaire, officier public, échappent rarement à son empri-se. A des degrés divers, l'individu, la famille, la société et la profession sont intéressés. Même l'Etat et la Justice sont quelquefois tenus de le res-pecter. On ne saurait donc nous accuser d'en exagérer l'importance.
C'est, finalement, durant la dernière, alors que nous ferons une revue détaillée de toutes les conditions auxquelles l'officier public est
nombreuses et variées que la science, la sagacité et l'expérience du no-taire ont à résoudre quotidiennement. Il y apparaîtra manifestement com-bien la responsabilité de ce praticien du droit est susceptible d'être vas-te et lourde.
Cette thèse, son titre l'indique, sera restreinte à la responsabi-lité civile du notaire, officier public. Nous ne considérerons pas le no-taire dans l'exercice de ses autres fonctions professionnelles. Il est impossible, toutefois, de placer entre ces différentes activités des cloi-sons bien étanches. Nous ne saurions donc nous empêcher de pénétrer éga-lement parfois dans cet autre domaine.
La responsabilité civile traîne avec elle un long cortège d'écueils. La préparation de ce travail a affermi notre conviction que la situation n'est guère plus favorable dans le champ particulier de la responsabilité notariale. Aussi, grande serait notre présomption de penser que ce terri-toire à peu près inexploré nous aura, à l'occasion de cette incursion, dé-voilé toutes ses richesses et livré tous ses secrets. Etant bien conscient de notre incapacité d'éviteL et de surmonter toutes les embûches qui ne man-quent pas d'encombrer la route des pionniers, nous osons quand même espérer que notre entreprise sera plus qu'une aventure.
Les principes généraux et fondamentaux
Préalablement à une étude plus appronfondie de la responsabilité notariale, il nous parait aussi élémentaire qu'essentiel de rechercher, d'analyser et d'énoncer les principes de base qui doivent régir cette res-ponsabilité. Celle-ci, en effet, sera à retenir ou à exclure, selon que
telle ou telle règle sera jugée applicable ou non. Certes, les normes qui
président à la mise en marche des deux grands réGimes de responsabilité ci-vile sont bien connues mais peuvent-elles ici être acceptées sans
restric-tion? Le statut d'officier public du notaire n'exige-t-i1 pas plutôt une réglementation particulière? En outre, le notaire exerçant une profession libérale, la théorie de la responsabilité professionnelle ~eut-el1e
raison-nablement être plus ou moins ignorée? N'est-il pas normal, au contraire, de lui reconnaitre une influence prépondérante sinon décisive?
Ce sont les questions auxquelles ce chapitre initial tentera d'ap-porter des réponses. A cette fin, nous ferons d'abord un examen sommaire de la doctrine et de la jurisprudence françaises; il nous révélera qu'en
Fran-ce, nombre d'opinions ont eu cours tant parmi les auteurs que chez les ma-gistratsc Nous consulterons ensuite les juristes et les arrêts du Québec, afin de déceler quelles ont été les positions respectives de nos auteurs et
de nos cours. Puis, nous considererons succintement la responsabilité pro-fessionnelle tant dans le droit français que dans le droit québécois,
déter-minant à la fois quels concepts la caractérisent et quelle place lui revient. Notre conclusion, enfin, voudra démontrer que la responsabilité notariale n'étant pas une responsabilité spéciale reste soumise aux règles générales et fondamentales du droit commun de la responsabilité civile.
SECTION l
La doctrine et la jurisprudence françaises
Depuis très longtemps, les juristes et les tribunaux français ont pris un grand intérêt à établir à quelles conditions un notaire, qui, dans
l'exercice de sa profession, cause un préjudice à autrui par commission ou omission, Culpa in commitendo, Cu1pa in omittendo, pourrait être tenu res-ponsable et quelle serait l'étendue de son devoir de réparer. Lorsqu'on se réfère aux fonctions non officielles du notaire, par exemple, mandataire ou dépositaire, 18 il Y a peu de discussions; la doctrine et la jurisprudence
invoquent alors les principes ordinaires de la responsabilité contractuelle. Les solutions proposées ont été plus variées, par contre, et souvent opposées,
quand on a voulu observer le notaire en sa qualité d'officier public. Les divergences ont notamment porté sur le sens précis et l'effet exact des mots "s'il y a lieu" de l'article
~8
19 de la loi organique du 25 ventôse au XI. Regardant au delà d'un siècle en arrière, nous allons donc revoir rapidementet commenter sommairement ces différents courants d'opinions chez les juris-tes. Ensuite, nous verrons brièvement quelle appréciation mérite la juris-prudence.
SOUS-SECTION l
Les auteurs français
De nombreux auteurs français ont soutenu que la responsabilité no-tariale 20 devait être l'objet d'une réglementation spéciale. Pour les uns, 21 le notaire n'aurait dû répondre que de son dol ou de sa faute lourde, Dolum in se culpam latam recipit; à l'origine, d'ailleurs, cette sanction ne vi-sait que les nullités de forme et non celles de fond. 22 Pour d'autres, 23
24
les termes des articles 1382 et 1383 du Code civil français étaient en mê-me temps trop généraux et trop indéterminés pour pouvoir atteindre le notai-re. Pierre Tanazacq a bien résume cette dernière manière de penser quand il a écrit: 25 "Mais ce notaire exerce une profession dont les devoirs sortent du commun; ses fonctions, conférées par l'autorité publique, doivent aussi le placer, dans l'exercice de son ministère, en dehors des règles générales applicables à tous, et lui faire encourir une responsabilité particulière".
Certains ont justifié la nécessité de cette responsabilité spéciale par les raisons les plus diverses: les articles précités ne se rapporte-raient qu'aux dommages matériels et non à ceux résultant d'un travail intel-lectuel; 26 "la perfection n'est pas de ce monde"; 27 "on ne doit pas faire le procès de la fragilité humaine"; 28 les notaires "sont des hommes soumis à une tension d'esprit continuelle pour des affaires qui ••• ne sont pas les leurs"; 29 les facultés du notaire "divisées et absorbées par le renouvelle-ment incessant des mille variétés d'une obligation générale I!lui imposant"
une tension d'esprit que la nature humaine ne peut fournir à jet continu"; 30 "le degré de la faute sera moins élevé dans une obligation de carrière, ••• que pour une convention particulière et déterminée"; 31 '!comme officier pu-b1ic , ••• ils ont des devoirs exceptionnels qui engendrent une responsabilité spéciale"; 32 "on ne saurait appliquer à sa responsabilité les maximes du droit civil, puisqu'il ne s'agit pas seulement d'une réparation pécuniaire, mais de l'honneur du magistrat". 33
P .our p us eurs encore, 1 i 34 me-me d l ' ans es cas ou se trouvera ent reu-i ~ nis tous les éléments essentiels et classiques de la responsabi1itp. civile, le notaire ne devrait être tenu responsable que "s'il y a lieu", c'est-à-dire que si le tribunal croit juste et équitable de le condamner, suivant les cir-constances de chaque espèce, et selon certains avec mitigation des dommages, si la Cour le juge à propos, nonobstant le préjudice réel causé. "L'opinion qui est généralement suivie, en doctrine et en jurisprudence, écrit
Fuzier-35
Herman, est celle qui adopte la combinaison de l'art. 1382 C. civ., et de l'art. 68 de la loi de ventôse. Les art. 1382 et 1383 ••• n'ont pas~ dans ce système abrogé le droit spécial au notariat.
La
rigueur des principes formu-lés dans cet article doit être tempérée par application de l'art. 68 de la loi de ventôse. La responsabilité du notaire ne peut être prononcée dans tous les cas et sans exception dès que la moindre faute est constatée". L'ap-p1ication des articles 1382 et 1383 n'est pas niée mais leur interprétation est susceptible d'un tempérament autorisé généralement par l'article 68 de la loi organique.Terminons cette court~ nomenclature en ajoutant que présentement
les juristes français paraissent bien fonder la responsabilité notariale sur les principes du droit commun de la responsabilité civile même, si dans les hypothèses qui y sont prévues spécifiquement il faille tenir compte de l'ar-ticle 68 de la loi de ventôse. 36
Nous avouons n'être d'accord qu'avec la dernière de ces
différen-37
tes opinions. Les autres ont été mentionnées surtout afin que leur répu-diation mette mieux en relief la solution finale que nous proposerons.
La première théorie n'est plus qu'un souvenir historique; il se-rait inutile d'y revenir. Elle a fait loi, cependant, durant de nombreuses années. La seconde, quoique plus récente, n'a plus davantage audience. Elle reposait sur un argument assez faible. Cette généralité et cette indétermi-nation des articles 1382 et 1383 ne leur permettent-ils pas précisément de recouvrir avec facilité tous les individus et toutes les situations?
Les autres arguments subséquemment énumérés pour justifier une dé-rogation aux règles générales de la responsabilité civile nous paraissent peu
sérieux aujourd'hui. Autres temps, autres moeurs! L'exercice de la profes-sion de notaire n'est assurément pas au-dessus des capacités physiques et in-tellectuelles d'une personne normale. Cette carrière, on l'embrasse en tou-te liberté, et les sévères exigences d'admission laissent l bon droit présu-mer que cet officier public comprend bien ses devoirs et possède les connais-sances requises pour les accomplir adéquatement, bien qu'on ne puisse aller jusqu'à dire: Ex ipso quod acceptat officium, videtur se assere sufficientem et peritum.
Nous pensons, en outre, qu'il est assez singulier d'affirmer qu'un préjudice n'est pas sujet à réparation, s'il est la conséquence d'un travail
intellectuel. Il nous semble plutôt, qu'en principe, toute faute génératri-ce d'un dommage entratne pour la victime, le droit à une indemnité indépen-damment de la profession ou du métier du dé1in~uant. L'adage, A tout
sei-gneur tout honneur, n'est pas encore, à ce que nous sachions, une clause de non-responsabilité ni une cause d'irresponsabilité; la maxime latine, Honor onus, à ce compte, indiquerait plutôt le contraire. Soulignons encore que nous ne voyons raisonnablement rien de déshonorant à dédommager la victime d'un tort. Quant à la comparaison entre le notariat et la magistrature, elle ne relève évidemment que du domaine de l'analogie.
Enfin, le tempérament général recherché en l'article 68 de la loi de ventôse ne semble bien découler que d'une interprétation erronée et main-tenant abandonnée de ce texte; celui-ci ne pouvant avoir une extension plus grande que celle qui lui a été accordée par le législateur.
SOUS-SECTION II
Les décisions francaises
Il ne serait guè~e réaliste d'essayer de faire ici une étude détail-lée voire même abrégée de l'ensemble de la jurisprudence française. Résumer, en effet, en quelques pages, cet amoncellement considérable d'arrêts et de jugements serait une tâche vraiment impossible. Il apparait, toutefois, que
depuis le dix-huitième siècle, pour ne point remonter plus loin, les magis-trats se sont montrés non seulement les propagandistes mais souvent les pré-curseurs des courants doctrinaux de leur époque. Aussi, on a pu prétendre que certaines théories de la doctrine avaient été élaborées principalement dans le but de donner un fondement juridique uniforme à "des décisions qui ne concordent que par leur excessive rigueur". 38
Effectivement, un regard sur l'évolution de cette jurisprudence nous oblige à constater que les juges, après avoir fait preuve jusqu'à J~ fin du dix-neuvième siècle d'une mansuétude exagérée avantageuse aux notai-res mais extérieure au droit commun, 39 sont tombés ensuite dans un rigoris-me non moins excessif, étranger égalerigoris-ment aux principes fondarigoris-mentaux et
jus-40 tement condamné par la plupart des auteurs.
A la vérité, ce renversement radical n'a pas été sans relation avec les défalcations de plusieurs notaires. Il s'avère, néanmoins, que ces systèmes jurisprudentiels ont reposé et sont encore basés sur des normes ju-ridiques fort discutables, soit la théorie du mandat légal, 41 soit une ap-p1ication, sur mesure, aux notaires des règles du mandat tacite et du
quasi-42
contrat de gestion d'affaires. A tel point que, d'une part, des auteurs 43
ont pu avancer que le notaire était condamné "parce que notaire", qu'il y
4lf
avait une "sourde antipathie de la magistrature à l'égard du notariat" et que, d'autre part, certains "mouvements jurisprudentiels" récents ont été assimilés à des "offensives des tribunaux contre les notaires". 45 "En
ma-46
tière de responsabilité notariale, affirme Jean-Victor Leb1ond, la juris-prudence n'est guidée par aucune r~gle précise, ••. si bien que l'étendue de
la responsabilité du notaire dépend pour une part de l'arbitraire des juges. Il en résulte une certaine incohérence de la jurisprudence qui, de prime abord, parait déconcertante". De son côté, Henri Deneux se demande: 47 "Pourquoi les juges admettent-ils que l'on tourne ainsi les règles élémentai-res du droit quand il s'agit des notaiélémentai-res?" Et il répond: 48 "C'est parce qu'il leur parait équitable que ces derniers supportent le préjudice subi par
leurs clients à l'occasion des actes qu'ils reçoivent. Dans la majorité des cas, il ne cherchent pas si les notaires sont en faute, mais comment ils pourront les rendre responsables du dommage."
Propos sérieux, appréciations graves, et, pourtant, Louis Josserand abonde dans le même sens: 49 "La jurisprudence, écrit-il, qui s'est insti-tuée autour de la fonction notariale est assurément marquée au coin de la sé-vérité ••• , le notaire répond de toutes ses fautes, si minimes soient-elles; il est comptable de toutes ses erreurs, de droit ou de fait, si vénielles qu'elles soient et du moment qu'il en résulte pour son client, un dommage certain; la règle de conservation sociale que nul n'est censé ignorer la loi
ni la jurisprudence p1acab1e" .
s'affirme, à son encontre, avec une sévérité
im-La concordance de ces témoignages facilement multipliables nous dis-pense de tout commentaire. Elle nous démontre que, même si au cours de ce
travail, nous ne saurions ignorer les décisions des tribunaux français, il serai t, toutefois, illogique et illusoire d'espérer découvrir d.':IlS toutes, avec une certitude égale, les assises véritables de la responsabilité nota-riale.
A maintes reprises, néanmoins, la Cour de cassation a exprimé des opinions qui nous paraissent plus rapprochées d'une saine doctrine. 50 Ne déclarait-elle par le 25 novembre 1908: 51 "En dehors des responsabilités spéciales qui leur sont imposées par l'art. 68 de la loi du 25 ventôse au
XI,
les notaires sont soumis aux règles de droit commun, et ils doivent ré-pondre des fautes dommageables par eux commises dans l'exercice de leur pro-fession, conformément aux art. 1382 et 1383 C. civ.".Ainsi, d'une part, leur responsabilité peut se trouver engagée en-vers toute personne à qui leur faute a causé préjudice.
Et, d'autre part, cette responsabilité résulte, aux termes de l'art. 1383 précité, non seulement de leur fait, mais encore de leur négligence ou de leur imprudence, abstraction faite de toute idée de dol ou de fraude".
Subséquemment, les mêmes principes furent énoncés en plusieurs oc-casions par la Cour suprême dans des termes à peu près identiques.
Il semble également que la magistrature française, dans son ensem-b1e, rende présentement des décisions plus imprégnées "d'une juste modération
52
et d'une sereine largeur d'esprit". C'est pourquoi, en achevant son manuel sur la responsabilité notariale, Jean-Pierre Kuhn s'est cru justifié de for-muler ce voeu: 53 nPuisse la lecture de ces quelques pages les (notaires)
avoir convaincus de la conscience et de l'impartialité des juges
ll •
Il reste qu'il nous est impossible d'adhérer au régime part:l.cu1ier instauré par une trop large partie de la jurisprudence française relativement
à la responsabilité notariale. Il nous répugne, en effet, que les notaires du Québec puissent devenir, à l'instar de leurs confrères de France, des es-pèces de boucs émissaires chargés, en vertu de je ne sais quelle règle ou mieux quel arbitraire, des réticences, des imprévisions, des omissions ou des erreurs de leurs clients. Il importe d'éviter autant que surgisse dans notre droit une situation où l'indifférence des tribunaux vis-à-vis les prin-cipes véritables de la respons~bilité civile permette aux magistrats "surtout de juger en équité, ou même parfois, ••• de cùadamner le notaire parce qu'il apparaît à priori comme le plus apte à subir la responsabilité". 54 Nous nous objectons, enfin, à ce que les notaires québécois deviennent d'innocentes vic-times de mandats tacite ou de quasi-contrats douteux sinon imaginaires.
SECTION II
La doctrine et la jurisprudence québécoises
Quelle a été, au Québec, l'attitude de la doctrine et de la juris-prudence face à la responsabilité du notaire? Le notariat étant, sans
contes-te, l'une des plus vieilles institutions du Canada français, peut-on déceler sur le sujet, tant parmi nos juristes oue chez nos juges, des opinions claires et précises, des prises de position nettes et définies? Les traces de
cer-tains courants d'idées, les marques de tendances bien caractérisées, les si-gnes d'une évolution quelconque sont-ils retrouvables? La doctrine et la ju-risprudence françaises ont-elles laissé une empreinte facilement identifiable? Tels seront les objets de la présente section.
SOUS-SECTION l
Les auteurs québécois
Sur la responsabilité notariale, nous ne possédons pas dans la doc-trine québécoise un éventail d'opinions aussi étendu que celui dont nous ve-nons de faire état chez les auteurs français. Les quelques juristes qui en ont traité font généralement la distinction entre les fonctions du notaire officier public dites strictement notariales et ses autres occupations pro-fessionnelles. 55 Ils reconnaissent aussi la possibilité pour le notaire d'être responsable délictuellement ou contractuellement, mais avec, cepen-dant, un manque de precisions au moins apparent relativement aux conditions particulières d'application de ces deux ordres de responsabilité.
Notre doctrine est assez unanime pour recommander aux tribunaux de ne prononcer qu'avec prudence des condamnations contre les notaires, afin de 56 ne pas rendre "presqu'impossible et vexatoire l'exercice de la profession".
René Papineau-Couture, le seul, chez nous, qui ait vraiment etudié la question dans son ensemble se montre partisan d'une responsabilité spécia-le pour spécia-le notaire officier public: !lnOnC , affirme-t-il, 57 on ne saurait
appliquer légalement de façon directe et absolue les articles 1053 et 1054 de notre Code à la matière qui nous occupe. Ces articles n'abrogent pas le droit spécial relatif au notariat ••• Il Pour lui, ce droit spécial se trouvait, en
premier lieu, en l'article 4808 des S.R.Q. 1909 58 qu'il interprétait, nonobs-tant le texte littéral de la disposition, en y suppléant erronément les mots
"s'il y a lieu" de l'article 68 de la loi française, accordant, au surplus, à ces termes une portée générale qu'on ne leur reconnaît plus en France. C'était, en second lieu, l'article 4 de l'ordonnance du lieutenant-gouverneur
59
Henry Hamilton du 30 avril 1785. Cette dernière opinion est encore diffi-60 cilement acceptable et nous pensons plutôt avec le notaire J.-Edmond Roy
61 que cet édit n'a plus d'application depuis notre première loi organique.
62
Le notaire Laurent Lesage, de son côté, distingue entre la res-ponsabilité professionnelle, la resres-ponsabilité délictuelle et la responsabi-lité contractuelle, suivant que le notaire est fautif en agissant dans ses fonctions officielles, en commettant un délit ou en accomplissant un mandat. Il ajoute, toutefois, que: "ces distinctions sont d'ordre purement technique et qu'au fond toute faute d'un notaire entraîne responsabilité, selon le droit commun" •
63
Pour André Nadeau, "il ne faut pas oublier ••• que la responsabi-lité dêlictuelle ou quasi-dêlictuelle du notaire ne s'apprécie pas différem-ment de celle des autres professionnels, et qu'il ne faut pas, évidemdifférem-ment, y mettre plus de rigueur."
Il est difficile, assurément, de méconnaître l'influence certaine de la doctrine française sur la nôtre. Il ne faudrait pas, pourtant, exagérer cet apport, à cause des différences réelles entre les deux lois organiques du notariat et en raison d'une évolution plus lente, dans notre droit, de la res-ponsabilité civile. Cette conclusion nous paraît encore plus juste si l'on se
par-ticu1ières; on a souvent eRsayé, en effet, d'importer celles-ci, comme l'at-testent les nombreuses chroniques publiées dans La Revue du Notariat. 64
SOUS-SECTION II
Les décisions guébécoises
Les arrêts et jugements de nos tribunaux sur la responsabilité des notaires ne sont pas nombreux, surtout si l'on considère l'âge vénérable du notariat québécois. Nos rapports judiciaires ne relatent que quelques dizai-nes de décisions dont l'objet soit directement ou indirectement la responsa-bi1ité notariale. C'est véritablement un dossier remarquable, tout à l'hon-ne ur du notariat québécois. Comme nous aurons l'occasion, au cours de ce
travail, d'examiner spécialement chacune de ces décisions, il nous parait plutôt opportun de nous interroger ici sur le comportement général de nos ju-ges en ces divers litiju-ges et sur les lignes de force qui ont pu y être fixées.
65 Dans la préface et l'introduction au volume de René Papineau-Couture, les notaires Louis-Philippe Sirois et Léandre Bélanger se plaignaient de la sé-vérité des magistrats à l'égard des notaires. Le premier écrivait, en effet:66
"Nos tribunaux avaient été si sévères la plupart du temps pour les notaires, qu'une étude approfondie de leurs sentences, qu'un examen attentif des motifs servant de base à leurs décisions s'imposaient". Le second, 67 après avoir no-té la vogue et le succès des actions en responsabilino-té contre les notaires "poursuivre les notaires devient un passe-temps des plus amusants", laissait
échapper ce cri d'amertume: "De la responsabilité, nous en sommes saturés".
Nous avouons être plutôt enclin à trouver excessives, à cette épo-que tout au moins, les doléances de ces notaires. C'est notre sentiment épo-que la grande majorité de nos juges ont manifesté et expriment encore pour la pro-fession notariale. un profond respect. Il nous semble qu'en fait de rares abus pourraient être signalés. A notre avis, il n'y a pas de rigueur exagé-rée à condamner à réparation un notaire vraiment responsable, si désagréable que cette situation puisse être pour le notaire de bonne foi, victime d'une erreur malheureuse ou d'un oubli accidentel. Ce n'est point persécuter non plus que de fustiger la fraude et l'incompétence pour ne point mentionner l'ignorance ainsi que les manquements à des devoirs impérieux. Les juges n'appliquent pas non plus la théorie dénoncée du mandat légal en rappelant aux notaires leur devoir de conseil.
Sur un autre plan, il est vrai, toutefois, qu'essayer de découvrir dans la jurisprudence du Québec les principes de hase d'un système complet et cohérent de la responsabilité notariale ne serait pas une tâche aisée. Le no-taire est toujours tenu responsable contractuellement quand il transgresse des obligations découlant d'une convention. Au contraire, la qualification de sa responsabilité est empreinte de beaucoup de confusion quant à la viola-tion de ses devoirs d'officier public; tantôt la responsabilité contractuelle est invoquée, tantôt la responsabilité délictuelle.
Ici encore, l'on ne saurait nier l'influence évidente sur nos tri-bunaux de la doctrine et de la jurisprudence françaises dans la solution d'un
grand nombre de procès. Nous croyons, cependant, que nos magistrats n'ont pas été de serviles imitateurs. 68
SECTION III
La responsabilité professionnelle
Notre désir de déterminer les normes précises de la responsabilité
notariale ne doit-il pas nous faire regarder du côté de la responsabilité di-te professionnelle? Cetdi-te dernière ne se présendi-terait-elle pas comme une responsabilité singulière avec ses caractères spécifiques et ses règles
pro-pres? Ne jouirait-elle pas d'une cert~ine autonomie vis-à-vis les principes
ordinaires de la responsabilité civile? Pourquoi ne serait-ce pas à cette responsabilité qu'il faille emprunter la réponse à notre problème? Il
impor-te donc de considérer brièvement cetimpor-te thé~rie dans les droits français et
québécois, puis d'indiquer quel sort, selon nous, il convient de lui réserver.
SOUS-SECTION 1
Etat de la question
A. En droit français
La faute professionnelle est celle que commet le professionnel dans 69
semble acceptable même dans les limites plus restreintes des professions 1i-béra1es.
En France, maints auteurs 70 et plusieurs arrêts 71 ont voulu que cette faute donne ordinairement naissance à une responsabilité spéciale qu'ils appellent, d'ailleurs, professionnelle, notamment en ce qui concerne les pro-fessions libérales. Se référant à celles-ci, Jean Savatier déclare: 72 "Il existe en tout cas un point commun entre ces diverses responsabilités, c'est que ce sont toutes des responsabilités professionnelles. Et ce trait commun justifie peut-être à lui seul un régime un peu spécial, s'écartant des règles générales de la responsabilité". Sans nier l'existence d'un contrat entre le professionnel et son client, et sans nécessairement rejeter la possibilité du
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recours à la responsabilité contractuelle, ils ont avancé que les règles et usages de la profession sont, en eux-mêmes, indépendants de tout contrat et s'imposent si intensément au professionnel qu'ils doivent être respectés en dehors de toute convention. 74 Ils en ont tiré la conséquence, que, d'une certaine façon, l'homme de profession et son client deviennent IIdes tiers par rapport aux règles impératives de la profession", 75 ce qui autorise l'intro-duction de la responsabilité extracontractue11e dans cette relation
contrac-tue1le. ilLe maintien, en droit positif, écrit Jean Van Ryn, 76 de ces obli-gations légales et de la responsabilité délictuelle qui en sanctionne l'inexé-cution, malgré l'existence d'une convention entre les parties et indépendam-ment des obligations contractuelles que cette convention leur impose, consti-tue un cas tout à fait remarquable d'intervention de la responsabilité délic-tue1le entre contractants."
L'extension de ce système aux pr0fessions libérales ne nous sur-prend guère, puisqu'en elles s'inscrivent, à vrai dire, les obligations les plus sérieuses. En ce qui regarde plus directement le notaire, les auteurs discutent ordinairement de sa responsabilité professionnelle distinguée de sa responsabilité extra-professionnelle et encourue pour un manquement à ses devoirs d'officier public. 77 On sait aussi que la jurisprudence française lui applique constamment, lorsqu'il est tenu responsable en cette dernière qualité, les articles 1382 et 1383 du Code civil français même dans ses
rap-78 ports avec ses clients.
Un autre point de cette théorie mérite également notre attention: deux tendances s'y affrontent quant à la gravité de la faute exigible pour que la responsabilité du professionnel soit engagée. On a soutenu, d'un
cô-té, que le professionnel, principalement celui de profession libérale, possé-dant une formation spéciale, la faute dOtlt il se rendait coupable dans l'exer-cice de son travail était particulièrement grave, car on attendait de lui une compétence tout à fait adéquate, résultant d'une préparation plus poussée. Il faudrait donc sanctionner cette faute lourde par la responsabilité dé1ictue1-le, ce manquement étant plus important que celui du bon père de famille norma-lement nécessaire au déclenchement du mécanisme de la responsabilité contrac-tuelle. 79
On a prétendu, d'un autre côté, que la faute de l'homme de profes-sion n'était pas en elle-même une faute lourde, mais que le profesprofes-sionnel ne devrait être tenu que de ses fautes lourdes; car l'étendue, la multiplicité
