MAGDI SAMI ZAKI Docteur (!0 droit
DE L'ORGANISATION A TENDANCE EN DROIT DU TRAVAIL
A propos de l'arrerde l'assemblee plerziere française du 19 mai 1978
LE POUCE DE CÉSAR
PROLEGOMENES I
1. Que va faire César? Tous ceux qui assistent au combat lèvent le bras au del en guise de clémence pour le gladiateur vaincu. L'attente est angoissante. César réfléchit un instant, fait semblant de consulter une
dernière fois la plèbe en transe. Il regarde à droite puis à gauche sachant
combien son geste impérial sera cruel. Il tend la main et d'un suorire insondable, incline le pouce vers le sol. Le gladiateur vaincu est aussitôt mis à mort.
2. De nos jours, les duels judiciaires ressemblent fort peu à ces jeux païens. Notre César prend tout son temps avant de trancher. Ses vendicts rendus à contre-courant sont prononcés à contre-coeur, avec regret. Tel est l'arrêt de l'Assemblée Plénière du 19 mai 1978 qui, au terme d'un long procés en cinq actes, a donné gain de cause à l'employeur, Ecole catholique qui a licencié une institutrice, ancienne élève de l'établisse-ment- pour s'être remariée aprés divorce- contrairement au dogme de
l'indissolubilité du mariage enseigné par l'Eglise romaine.1
1 Ass. Pén. 19 mai 1978, D. 1978, p. 541, concl. Schmelk, note Ardant; Pélissier, Ibid. I.R. p. 391; J.C.P. 1978, 01, 19 ou 9 rapp. Sauvageot, nore Lindon; Gaz. Pal. 1 & 3 oct. 1978, p. 6, note Viatte.
Sur les phases antérieures du procès, v.:
- Aix-en-Provence, 2 déc. 1971, Gaz. Pal. 1972, l, p. 327, J.C.P. 1972, Il, 17085, note N.S.; Cornu, Rev. tr. dr. civ. 1972, p. 614.
- Ch. mixte, 17 oct. 1975, J.C.P. 1976, II.l8.238, note Lindon; D.l976, p. 511, note Guiho; Gaz. Pal. 1976, I, p. 191, note L.C.; obs. de MM. Nerson et Cornu, Rcv. tr. dr. civ. 1976, p. 122 & p. 365; A.J.D.A 1976, p. 370, note Madiot.
- Lyon, 7 oct. 1976, D. 1977, p. 408, note Guiho; J.C.P. 1977, II.l8615, note Lindon: Gaz. Pal. 1977, 1.31, note L.C.; Le Griel, ibid. doct p. 184; comp. Chambéry, 22 oct. 1970, D.1971, p. 313, note Dérnichel.
DE L'ORGANISATION A TENDANCE EN DROIT DU TRAVAIL
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PARADOXES
3. Pour l'employeur en question, les liens du mariage sont donc
indissolubles mais pas ceux créés par le contrat du travail. L'individu devrait, jusqu'à la fin de ses jours, souffrir d'un impossible ménage irré-médiablement brisé et si, un jour,
il
n'en peut plus, son employeur n'est nullement tenu de souffrir sa présence, un seul instant, dans son ent re-prise. Le conjoint « innocent » ne saurait faire le moindre mal à l'autreconjoint « coupable », ne serait-ce qu'en divorçant de lui. Mais
l'em-ployeur peut faire tout le mal qu'il peut au conjoint innocent en le licen-ciant pour un divorce obtenu ou subi.2 L'employeur ne tolèrera jamais le divorce même par consentement mutuel, il admettra, en revanche, la rupture du lien du travail par décision unilatérale. L'employeur aura à
l'égard des conjoints des droits que les conjoints eux-mêmes n'ont pas l'un envers l'autre. Ainsi, par exemple, la célébration religieuse du ma-riage n'implique pas l'engagement de soumettre cette union à l'indissolu-bilité. Une demande en divorce faite devant les tribunaux civils ne peut être utilement repoussée en invoquant la cérémonie religieuse.3 Il
ap-partient à l'époux opposé à cette demande de renoncer au remariage aprés
divorce s'il veut rester fidèle à ses convictions. Aux douleurs de la sé pa-ration forcée s'ajoutera le châtiment du célibat perpétuel. Si, avec
l'évo-lution de ses idées, il désire se lier à un nouveau partenaire, à la peine du célibat pourra succéder celle du licenciement. L'individu est bel et bien
le forçat de la loi.
D ROIT POSITIF ET FAIT RELIGIEUX
4. Mais de quelle loi s'agit-il? Ce ne peut être la loi religieuse en
elle-même. On sait que face au droit positif, le précepte religieux ne
constitue qu'un simple fait.4
La règle canonique semblerait représenter,
par certains côtés, le fait par excellence, le fait pur, à l'état brut.
Indisso-lubilité générale et absolue sans égards aux circo~tances concrètes ni aux cas d'expèce, n'est-ce-pas le trait attaché au fait aveugle et sans
discerne-2 V. le:. observations in fine de M. Lindon, J.C.P. 19ï6.J1.18238.
3 Angers, 13 avril 1896, D.1896.2 p. 439; Carbonnier, D.C.L. p. ï9; A. Breton J.C.P.
1943, 339, 11° 125 ss.; Paris, 23 juillet 1943, Nancy, 4 nov. 1943, Dijon, 22 mars 1944,
D.C. 1944, 88, note Carbonnier.
4 V. CouLOMBEL, Le droit privé français devant le fait religieux deptt.is la sépnration
des églises et de l'Etat, Rev. trim. dr. civ. 1956, p. 1; DE NAUROIS, Aux confins dt! droit privé et du dmit public, la liberté religieuse, Ibid. 1962, p. 241; Le droit ccmouique devant les juridictious étatiques, Ibid. 1964, p. 236.
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ment? Mais comment alors assimiler à un fait, une donnée qui tourne le dos à tous les faits, qui postule leur négation. Le précepte canonique a
une certaine irréalité qui l'exclut du nombre des faits intelligibles pour le droit.
5. Le droit positif persiste cependant à considérer comme fait toute
croyance religieuse. N'est-ce-pas un peu présomptueux de sa part? Les
règles du droit positif ne durent point. Elle changent constamment, elle du droit matrimonial plus que toute autre.5 La règle de l'indissolubilité du mariage remonte, au contraire, trés loin dans le passé. Avant d'être solennellement proclamée au Concile de Trente ( 1563 ),6 elle se rattachait aux traditions des pères de l'Eglise, figure dans l'Evangile et jusque dans les plus vieilles écritures bibliques. Quel texte de droit positif peut-il se targuer d'une telle longévité? Et c'est le droit profane qui se croit
invulnérable alors qu'il contemple l'Eternité de ses yeux éphémères!
A vrai dire, la prétention du droit positif a un sens technique précis. Dans une société libérale avancée, tolérante et pluraliste, la religion n'est
pas, ne doit pas être en soi une source de droit positif. Les commande-ments religieux, tels quels, ne sont pas juridiquement exigibles. Ils ne
sont assortis d'aucune sanction étatique. Le moindre réglement de police, même tombé en désuétude, a plus de valeur normative que l'ensemble des doctrines révèlées. Un plaideur ne saurait se retrancher derrière un argument canonique qui ne se ~it au moins ttansformé en coutume. Que de désordres en effet si chacun se mettait à soulever des exceptions reli -gieuses afin d'échapper à ses obligations.
INEFFICACITÉ DE L>EXCEPTION RELIGIEUSE
6. Déjà, à la fin du siècle dernier,
il
était jugé qu'une maison de commerce ne pouvait prendre prétexte d'évènements antisémites s'étant produits en Algérie pour révoquer son représentant israëlite opérant dansce pays, malgré les difficultés financières subies par elle, de ce fait.7
L'employeur qui licencie la salarie remariée aprés divorce ne fait pas
expressément était de pareilles difE.cultés. Des parents d'élèves catholiques,
5 V. CoRNU, Regards sur le titre III du livre III du Code Civil: «Des contrats ou des obligations conventionnelles en général» (Essai de lecture d'un titre du Code), les
Cours de droit, 197ï, p. 4.
6 NocOLAS luNG, Evolution de l'indissolubilité, remaïiage religieux des divorcés, Ed.
Lethielleux, 1975, p. 133.
DE L'ORGANISATION A TENDANCE EN DROIT DU TRAVAIL 105 eussent-ils menacé de retirer leurs enfants de l'école, tant que l
'ensei-gnante était maintenue dans ses fonctions, il s'en serait trouvé bien d'au-tres plus tolérants, sans parler des libres penseurs, pour envoyer leurs
enfants en renfort dans une école dont la direction aurait fait preuve de
modération. Occasion, peut-être, de conversions inattendues.
Notre employeur n'invoque, en effet, ni l'indignation collective ni le moindre scandale. De scandale causé par l'acte de l'employée,
il
n'y en apas à notre époque, ainsi l'indiquent les statistiques. 85 des catholiques interrogés en 197 3 sont partisans de l'accueil des divorcés au sein de la communauté chrétienne.8 La pratique pastorale prêche également la
misé-ricorde et la compréhension.9
7. Même souplesse dans la doctrine. L'Eglise orientale reconnaît le divorce dans des cas déterminés. Et Rome s'est bien gardée de
con-damner l'Eglise orientale.10 Les canonistes contemporains, aprés avoir re-levé les nombreuses entorses que subit le principe de l'indissolubilité,11 proposent de concevoir celui-ci sur des bases modernes. L'indissolubilité,
estiment les uns, devrait être réservée au mariage accompli spirituelle-ment et parvenu à l'harmonie, au plein « achèvement humain » et non à
celui consommé en une nuit, comme c'est le cas actuel.12 Le remariage des divorcés, pensent les autres, à défaut d'être sacremental, est du moins légitime et digne de respect.13 En tout cas, il n'est pas contraire à l'esprit des écritures saintes.14 Il serait donc excessif de priver un individu de son emploi pour avoir refait sa vie.15
8 CH. RoBERT: Est-il encore opportun de priver des sacrements... tous les divorcés remariés? Rev. dr. canonique, 1974, p. 155.
9 DE LoCHT: Théologie de la pastorale des divorcés, in Divorce et indissolubilité du mariage, Ed. Cerf-Desclée, 1971, p. 137.
1o IuNG, Ibid. p. 137.
Il En voici quelques-unes: reconnaissance de la séparation de corps, on sépare donc «ce que Dieu a réuni», v. Le remariage des divorcés, Les dossiers libres, Ed. Cerf, 1978,
p. 46; extension des cas de nullité du mariage, ibid. p. 59; remariage aprés veuvage si
grand que fut l'amour antérieur (I. Cor. 7,39); remariage aprés divorce en J'absence de célébration religieuse de la première union, Steininger, Peut-o1z. dissoudre le mariage? Ed. Cerf, 1970, p. 151.
12 BERNHARD, L'indissolubilité du mariage en droit canonique, in Divorce et in disso-lubilité du mariage, p. 4.3.
13 JEAN-MARIE AUBERT, L'indissolubilité du mariage face aux mutations de la société
moderne, in Rev. dr. canonique, 1975, p. 332.
14 Le 1·emariage des divorcés, Les dossiers libres, op. cit. p. 107. 1s Ibid. pp. 72-73.
D
106 MAGDI SAM! ZAKI
FORCE DE LA TRADITION
8. Notre employeur est un puriste de la foi. Pour lui, la lettre de la loi l'emporte. Les textes sont fermes et formels.16 Les traditions le sont
davantage. Que les libéraux se plient aux attraits de la modernité mais
pas les intégristes. Les lois peuvent fléchir avec le temps, pas les tradi-tions. Le temps qui affaiblit les premières, durcit les secondes 17 à moins
de considérer que ce ne sont pas les traditions qui sont dures mais plutôt
les hommes qui se ramollissent. Le mariage fait de l'homme et de la fem-me « une seule chair »18 symbolisant l'union du Christ avec l'Eglise. La
seule idée du divorce introduirait le ver~ dans le fruit de l'amour chré-tien.19 Elle est donc honnie, inadmissible. Un tel raisonnement révèle une sensibilité religieuse hors du commun. Or, celle-ci constitue rarement une excuse ou fait justificatif.
INCIDENCE DE LA SUSCEPTIBILITÉ RELIGIEUSE
9. Selon la chambre sociale, le garçon de restaurant israëlite commet
une faute justifiant son licenciement en invectivant un client qu'il estimait tenir des propos offensant pour la race juive.20
L'employé peut donc être
renvoyé en raison de sa susceptibilité religieuse.21
Mais
il
peut l'être aussi - chose éurieuse - en raison de la susceptibilité religieuse de son ... patron ou parceque ce dernier - comme dans l'exemple de l'Ecole catho -lique - a une susceptibilité religieuse plus grande que la sienne. Tout se ramène donc à une question de degré dans la fervéur religieuse. Troisdegrés d'élévation permettent de renverser des situations juridiques. Le
droit s'incline parfois devant des sentiments forts.22
Mais cela ne risque-t-il
pas d'élargir outre mesure le pouvoir de la volonté unilatérale? Là inter-vient, aprés la Cour de Lyon,23
l'ingéniosité de l'Assemblée plénière.
16 Mt. 5,32; 19, 3-9; Mc, 1-12; Le. 16,18; I. Cor. 7,10-11.
17 Le nouveau testament a aboli l'ancien. Cependant ce dernier a survécu, non en tant que loi - puisque, par hypothèse, il était abrogé, mais conune tradition et par la force des traditions.
18 Mc. 10,8; c'est ce que Je poëte disait aussi: «quand je suis avec mon ami, je ne
suis pas seul et nous ne sommes pas deux».
19 GusTAVE TI-IIBON, Pourquoi l'indissolubilité du mariage? in Le couple chrétien,
Paris, 1950, p. 113 ss.
2o Soc. 10 juin 1974, B. V. no 34, p. 31.
21 Comp. cependant Soc. 16 déc. 1961, B.IV.1088, p. 868.
22 Ex. Basse-Terre, 25 oct. 1973, D. 1974, Som. 44, Annulation du mariage en cas
d'ignorance du fait que le conjoint se trouva-it précédemment lié par un mariage célébré à l'église sm'tout si la victime de l'erreur nourrissait de profonds sentiments religieux.
-DE L'ORGANISATION A TENDANCE EN DROIT DU TRAVAIL 107
INCORPORATION DES CROYANCES DANS LE CONTRAT DE TRAVAIL
10. L'employeur connaissait le profil religieux de l'institutrice. C'est en considération de cette qualité qu'il l'a engagée. Il est donc bien fondé de lui rappeler le respect dû à la loi canonique devenue loi des parties. L'indissolubilité du mariage était assumé par les contractants. Il ne
s'agis-sait pas d'une profession de foi qui lie tous les catholiques mais d'une
simple convention qui engage deux catholiques. L'Assemblée plénière évite
les controverses redoutables d'ordre religieux ou philosophique. La solu
-tion du licenciement semble s'imposer par une judicieuse application du droit commun.
11. Donc s'il ne reste plus sut terre que deux fidèles décidés à être
plus chrétiens que le Christ en se soumettant leur vie durant aux rigueurs
des anciennes écritures, leur volonté commune leur tiendra lieu de loi. Le
problême est seulement de savoir qui des deux héros résistera le plus
long-temps. Dans ce marathon, il ne faut pas succomber le premier. Celui qui,
épuisé, s'effondre d'abord, sera éliminé par son compagnon. On achève
bien les chevaux, comme dans les sombres légendes. Et Ponce Pilate peut
se laver les mains.
II
L'INTUITU PERSONAE
12. Il est des contrats qui ne s'épuisent pas dans l'échange des ser -vices, les prestations économiques. La sympathie, l'amitié, les affinités de
moeurs et de caractère y jouent un rôle capital, deviennent la cause majeure de l'engagement.24 Les qualités des partenaires entrent largement en ligne
de compte dans son choix. Le contrat est alors conclu en considération de
la personne (selon la parole de Tristan et l'Yseult pour expliquer le
my-stère de l'amour, « parceque c'était lui, parceque c'était elle »25). Il est
for-mé, comme on dit, intuitu personae.26 En recul avec le matérialisme
crois-sant, ce genre de contrat n'en garde pas moins des «bastions irréducti
-bles ».27 Tel est notamment le cas du contrat du travail.28 Cependant, même
en ce domaine, certaines qualités de la personne sont interdites
à
la curio-24 JEAN-Luc AuBERT, Notions et 1·fJles de l'offre et de l'acceptation dam la formation du contrat, Thèse 1970, p. 70 ss.
25 JACQUES MADAULE, Le m·ystère de l'amour, in Le couple chrétien, Paris 1950, p. 25.
26 CoNTAMINE RAYNAUD, L'intuittt personne dans les co1ttrats, Thèse Paris 1974.
27
Note Cabrillac et Rives-Langes sous Caen, 31 juin 1966, D. 1966, p. 539. 28 GROUTEL, Droit du Travail, Ed. Masson, 1974, p. 31.
108 MAGDI SAMI ZAKI
sité d'auttui. Aussi, les questionnaires d'embauche ne sauraient intenoger les candidats sur leurs opinions religieuses ou philosophiques pas plus que sut· leurs relations politiques ou syndicales.29
Le silence, le mensonge sont permis sur ces sujets délicats. Le prêtre ouvrier ne commet au.cune faute en ne révèlant pas cet état à son employeur .30 Les convictions
reli-gieuses appartiennent donc, si l'on peut s'exprimer ainsi, au non-contrat, elles sont exclues du. champ contractuel, elles ne figurent pas, ne doivent pas figurer dans les éléments constitutifs de l'obligation. Telle est du moins, la règle qui, à demeurer souple, favoriserait les libertés et à devenir rigide, les entraverait. C'est pourquoi quelques exceptions sont autorisées.
Un homme pieux peut se faire promettre par son boucher la fourniture de viande préparée selon les rites de sa religion.31 Qualité exigible dans la
chose, objet de l'acte, l'éta/t religieux peut l'être, a fortiori, chez l'un des contractants (l'aumonier des l'cées, par exemple) ou chez les deux
égale-ment. Rien n'empêche deux coreligionnaires de trouver dans leur foi par
-tagée une raison supplémentaire de mieux s'entendre. Ils peuvent même
inclure exceptionnellement ce factur dan~ les clauses de leurs contrats.
L'Assemblée plénière l'affirme en ter~~~ «les juges de fonc, dit-elle, ont retenu que lors de la conclusion du contrat par lequel l'Association S .. s'était liée à dame R .. , les convictions religieuses de cette dernière avaient été prises en considération et que cet élément qui reste habitu
elle-ment en dehors du rapport de travail, avait été incorporé volontairement dans le contrat dont il était devenu partie essentielle et déterminante ».32
LA
PERTE DE L' AFFECTIO CONTRACTUS13. Du moment qu'une affinité religieuse est incorporée dans un contrat, elle devrait subsister pendant toute la durée de son exécution. Ce
que l'employeur reproche à son employée, c'est de n'être plus ce qu'elle
était. Elle avait une qualité qui a disparu. C'est, en somme, le problême de la perte d'un élément de rintuitu personae en cours de contrat. Il
s'agit donc d'une qualité susceptible de perte et cette perte bouleverse
les prévisions initiales du contrat. Notre investigation ne saurait porter sur les constantes de la personne (sa race, sa couleur de peau ... ). De telles
29 RICHEUAUX, Les questionnaires d'embauche, R.P. D.S. 1977 p. 17.
30 Soc. 17 oct. 1973, J.C.P. 1974, II.17698, note Saint-Jour.
Jl GINO GoRLA, Le rôle de la volonté dans la promesse comme acte juridique, in Revue de droit, Univ. d'Alexandrie, 1952, p. 5, note 4.
32 Cet attendu est inspiré d'un passage de M. Despax dans son étude, La vie extra
-professi01melle du salarié et son incidence sur le contrat, J.C.P. 1963, !.1776, 11° 32.
DE L'ORGANISATION A TENDANCE EN DROIT DU TRAVAIL 109
particularités ne sont susceptibles d'aucune perte. Il faut également écarter les variables liées au temps, soit au temps écoulé ( élémente du Curriculum vitae) pour la même raison que le passé, tant qu'on en a la mémoire, est définitivement acquis, soit au temps qui s'écoule avec ses épreuves, ses outrages, ses vissitudes, auquel cas, la perte de certaines qualités (jeunesse, force phyqique par ex.) était prévue au moment de la signature du con
-trat. Les parties fixent alors à leurs engagement une durée limitée pour
se prémunir contre de telles éventualités.
14. Mais quid des contrats successifs à durée indéterminée? 33 La
volonté des partaf::s permet encore de résoudre le problème. Parfois le contrat a juré la perte de la qualité tel le mariage ayant raison de la vir-ginité. Par fois le contrat entraîne l'usure de l'énergie. L'employeur ne saurait exiger de ses anciens collaborateurs les performances d'antan/4
encore moins se plaindre de la santé déficiente d'un employé chargé de
tâches exténuantes.35 A part cette hypothèse où il y a un lien de cause à effet entre le travail et l'étiolement des qualités de la personne, il ap-partient à chacun de veiller à la conservation de ses propres mérites. Une disparition trop rapide de la qualité laissera présumer que celle-ci était feinte, qu'elle n'avait jamais existé. On sera alors plus proche d'une er
-reur sur la personne que d'une absence ultérieure de l'affectio contractus.
Le contentieux qui s'ouvre sera celui de la nullité du contrat plutôt que de sa résolution. En revanche, la perte tardive de la qualité devrait norma
-lement être assimilée à une condition résolutoire dont la réalisation en-traînera l'anéantissement rétroactif du contrat. Cependant cette analyse ne s'applique pas aux contrats à exécution successive où le passé n'est jamais effacé ni l'avenir tout à fait supprimé par les obstacles provisoires qui empêchent ses effets de se produire. La perte de la qualité peut-elle donc suspt"dre le contrat sans le détruit et donc le mettre seulement en « état de léthargie » ?36
Il serait aisé de l'admettre pour les empêchements maté-riels non imputables aux parties
tel
le ralentissement des réflexes dù àune maladie ou à un accident. Il n'en est pas de même pour les
em-33 Le problêroe ne se pose pas dans les contrats à exécution instantanée. Le vendeur
ne saurait attaquer une vente faite à un pr.Lx avantageux à un_ ecclesiastique qui l'est bien
au moment du contrat mais qui est défroqué par la suite.
34 CAMERLYNCK, Traité de droit du travtûl, t. 1, Contrat de travail, Paris 1968, 11° 160,
p. 285.
35Sur l'usure de la santé par le travail, v. les motifs du jugement du Trib. civ. cle Meaux, 23 avril 1952, D. 1952, p. 431.
36 J. TREILLARD, De la suspension des contrats, in La tendance à la stabilité dtt ra p-port contractuel, 1960, p. 59 & ss.
1
i'
110 MAGDI SAM! ZAKI
pêchements moraux (par ex. la perte de l'honorabilité). Des obstacles psychologiques insurmontables s'opposent alors à la résurrection du con-trat. Entre les parties, quelque chose s'est cassée et la cassure semble irréparable. De ce point de vue,
il
suffit que la confiance de l'une des parties ait été trompée pour que le contrat puisse prendrefin.
Les parties étaient libres de se choisir, elles restent toujours libres de rectifier leur choix. La résiliation du contrat serait discrétionnaire.37 La perte de la qua-lité agira de la même manière que la perte de la cause dans la théorie qu'en a fait Henri Capitant.38Permanence de la cause, permanence de l'affectio contractus.39
La qualité, comme la cause, devrait exister non seu-lement au moment de la formation du contrat mais aussi pendant toute la durée de son exécution.40 Ainsi le contrat de travail entre conjoints
survivra-t-il mal à un divorce,41 notamment dans les petites entreprises. Le mariage joue comme une sorte de contrat-cadre qui entraîne dans sa chute tous les autres contrats satellites circulant dans son orbite. Mais n'y-at-il pas de limite aux pouvoirs discrétionnaires des parties? Même conclu intuitu personae, le plus personnel des contrats n'en demeure pas moins un fait social qui mérite d'être protégé comme tel. C'est pourquoi d'ail-leurs, la perte de la cause, au stade de l'exécution, ne dissout pas inévit
a-blement le contrat. L'appréciation du juge des circonstances de l'espèce
est nécessaire. Elle devrait l'être en cas de perte d'un élément de l'intuitu personae. Cette perte modifie-t-elle profondèment la personalité du co-con-tractant aux yeux de l'autre? Influe-t-elle sur sa capacité à s'acquitter des prestations dues? Constitue-t-elle une cause réelle et sérieuse permettant la résiliation du contrat? Bref, la perte est-elle si grave qu'elle rende in-tolérable le maintien des relations contractuelles?
15. Une idée analogue inspire la solution adoptée lorsque
1
'un des conjoints change de religion. Ce fait peut transformer l'individu. Cepen-dant si la transformation est purement intérieure, intime, sans influence37 Cf. par ex. art. 2003 c. Civ. (le mandat) et Agen, 13 mars 1945, G.P. 1945, p. 159 (bail à nourriture).
38 D'ailleurs, il est parfois difficile de distinguer la cause de la qualité de la personne,
motif déterminant du contrat, ex, la cessation du secours périodique à un pauvre qui gagne,
par la suite, à la Loterie Nationale peut s'expliquer par la perte de la cause ou par celle de l'intuitu personae.
39 D'oü L'incessibilité du contrat, L'impossibilité d'exécution par un tiers, art. 1237
C. Civ.; v. Voirin note sous Lyon 16 mai 1928 D. 1928 2. p. 197.
40 MALAURlE, D. 1973, p. 753.
41 Soc. 19 avril 1970, Dr. soc. 1970, p. 521, note J. Savatier; camp. sur le contrat de
DE L'ORGANISATION A TENDANCE EN DROIT DU TRAVAIL 111
sur les habitudes du ménage, l'autre époux ne serait pas en droit de
demander le divorce .42
Dans le cas présenté à l'Assemblée Plénière, la dame R .. n'avait pas changé de religion. Elle restait toujours catholique. La contravention qu'elle avait faite au dogme de l'Eglise romaine de l'indissolubilité du
mariage n'influait pas sur ses aptitudes d'enseignante. Si l'intuitu personae a w1 sens, n'est-ce-pas en permettant de former un contrat en considéra-tion d'une personne déterminée? L'intuitu personae est-elle concevable dans l'abstraction? Peut-on dire qu'une personne n'est plus ce qu'elle était alors qu'elle est toujours la même, voire épanouie, transfigurée, meil
-leure? Isoler une qualité. de la personne l'envisager en elle-même, ne con-sidérer que cette qualité indépendamment de la personne dans son ensem-ble, estimer que la confiance entre les parties est détruite, que l'affectio
contractu a disparu par la seule perte de cette qualité alors que celle-ci est sans influence sur les aptitudes de l'individu à exercer son métier, c'est
pousser trés loin - sous couvert d'une idée fétichiste de l'intuitu perso-nae la dépersonnalisation de l'être humain.
16. Certes, on ne maintient pas dans une association anti-alcoolique,
un salarié qui s'enivre.-~3 Mais le remariage aprés divorce ne se laisse pas
comparer à la turpitude du buveur. L'acte, s'il froi~e des scrupules mi-croscopiques, ne corrompt pas la religion, ne constitue pas une aberrationl' C'est du reste l'exercice d'une liberté socialement reconnue.
LA
LIBERTÉ DE LA PERSONNE17. Non seulement la personne de l'institutrice n'a pas été prise en
considération dans son ensemble mais aussi la qualité que son e employeur persiste à exiger d'elle implique précisèment une restriction à cette liberté fondamentale qui est celle du mariage.44
Or, «le droit au mariage est un droit individuel d'ordre public qui ne peut se limiter ni s'alièner ».45 La
42 Pontoise, 17 février 1972, G.P. 1972, I, p. 345.
43 BEDOURA, Le licenciement des maîtres dam le sétablissements confessionnels, D. 1978,
ch. p. 51.
44 La liberté dont il s'agit n'est pas celle qui impose à l'Etat des prestations positives
ainsi, par ex. assurer à l'individu « santé, sécurité, culture, travail». L'Etat est seulement
tenu à une attitude négative, ne pas entraver la liberté en question (v. Rivero, Les droits
de l'homme catégorie juridique? in Hommage à Enrique Sayagues Laso, Madrid 1969 t. 3, p. 31.
45
Paris, 30 avril 1963, D. 63, p. 428, note Rouast (cas de l'hotesse de l'air); Soc. 2ï avril 1964, Dr. soc., 1964, p. 574, note J. Savatier; JC.P. 1964, 11.13807, note Morellet; Soc. 7 fév. 1968, D. 1968 p. 429; adde Voirin, D. 1963, chr. p. 247.
112 MAGDI SAMI ZAKI
clause de célibat et ses dérivés (les clauses restrictives de la liberté
matri-moniale)·16 ne saurait se justifier qu'en présence « de nécessités impérieuses
tirées de la nature des fonctions ou de leurs conditions d'exercice ».47 La
dénonciation du contrat ne serait légitime - ainsi qu'on le répète à satiété - que pour des motifs rarissimes, d'une force exceptionnelle:
ma-riage avec un concurrent de l'employeur par exemple.48 A défaut de telles raisons, les impératifs .de l'ordre public reprennent le dessus sur les clauses du contrat. L'Assemblée Plénière ne renvoie pas d'ailleurs à la seule co
n-vention des parties (ce qui serait inopérant) mais à leurs convictions
réci-proques. Employeur et employée s'étaient engagés au respect absolu de l'indissolubilité du mariage. La conviction religieuse transcende le contenu du contrat et empêche l'ordre public de s'y mêler. La foi tout court ren-force la foi jurée et la bonne foi contractuelle. Mais voici que la même foi se prête à des interprétations divergentes, à des positions irrédu
cti-bles. Pourquoi alors avoir donné la préférence à celle de l'employeur?
APPARITION DU CONCEPT DE L'ORGANISATION À TENDANCE
18. Si la position de l'employeur l'a emporté, c'est parceque ce
n'était pas un employeur comme un autre. Il s'agit d'une école libre. Bien plus, d'un établissement confessionnel où l'esprit maison se réclame
du Saint-Esprit et le patron « seul juge » se retranche derrière le souverain juge. D'où les rigueurs observées à l'égard de l'institutrice. « Un
établis-sement libre, avait noté M.le doyen Carbonnier clans un autre contexte,
peut se montrer plus exigeant. Il a une couleur, une tendance; il est,
comme disent les allemands en droit ouvrier, un Tendenzbetrieb, où
cha-cun en entrant sait à quoi s'en tenir ».49 L'Assemblée Plénière défend la
même thèse, « le Cours S.. attaché au principe de l'indissolubilité du mariage, avait agi en vue de sauvegarder la bonne marche de l'entreprise
en lui conservant son caractère propre et sa réputation ».
19. L'Assemblée Plénière s'est fondée sur le contrat, non en lui-même mais en ce qu'il avait été conclu avec une organisation à tendance, une entreprise ayant un caractère propre. Toutes les anomalies de l'affaire
46 A. HUET, Les atteintes à la liberté 1mptiale dans les actes jttridiques, Rev. trim. dr. civ. 1967, p. 45.
47 Soc. 7 fév. 1968 précité.
48 Soc. 23 janvier 1960, B. IV n" 63, p. 51.
49 Carbonnier, note sous Lille, 21 juin 1950, Civ. 5 juill. 1950, J.C.P. 1951.II.64.39
DE L'OfiGAl':ISATION A TENDANCE EN DROIT DU TRAVAIL 11.3
semblent se dissiper: les convictions religieuses qui, normalement, ne pénè-trent pas dans les rapports de travail, se trouvent-être, d'un seul coup, en liaison directe et nécessaire avec l'activité professionnelle 50 de l
'em-ployée qui devrait, par exemple, prêcher la doctrine de l'Eglise dont s'in-spire son établissement. Il serait difficile de maintenir dans ses fonctions d'enseignante une personne en désaccord avec cette doctrine, quelles que soient ses aptitudes pédagogiques. Car «
il
ne s'agit pas d'une incapacité mais d'une incompatibilité »;51 l'employée renvoyée pourra toujours ensei-gner ailleurs que dans une institution catholique.APPARITION DU CONCEPT DU CONTRAT MORAL
20. Majs qu'est-ce donc qu'une organisation à tendance aux résu l-tats si exorbitants? Là apparaît la notion de contrat moral. Opposant éco-les privées confessionnelles et écoles publiques laïques, M. Sauvage affir-me: « On peut dire que si les établissements privés existent, ce n'est que par la volonté des parents qui leur confient leurs enfants, acte qui crée ainsi à l'origine un contrat moral dont l'existence ne peut être niée et la valeur fondamentale méconnue ».52 Pas d'organisation à tendance donc, sans contrat mora].
Le contrat moral, à la différence du contrat du travail, n'a pas pour objet la simple prestation d'une activité matérielle ou intellectuelle mais vise radhésion à un idéal partagé. Il est plus communautaire, moins indivi-dualiste que le contrat du travail car
il
lie à la fois employeur, employé et clientèle. Ce contrat moral se rencontre d'ailleurs dans d'autres domct i-nes. M.le Ministre de l'Education Nationale l'a bien observé:«il
existe effectivement, dit-il, un contrat moral de ce genre entre les journalistes de "L'Humanité" ou peut-être du "I\1atin" et du "Provençal" et leur direction et personne n'y voit d'inconvénient ».53 Et lVI. Le Ministre ajoute que ce contrat moral peut, au surplus « convenir à tous, puisqu'en quel-que sorte, il est neut1'e » .5~ La formule peut en effet, être adoptée sans distinction de tendances. Toutes les confessions - ainsi d'ailleurs que tous les partis politiques - peuvent créer leurs journaux, leurs écoles, gui portent leur propre cachet; catholiques, protestants, israëlites, orthodoxes50
Soc. 17 oct. 1973 précité, 1\ichevaux, Les Questionnaires d'embauche, op. cir.
~~ MAURICE HAURIOU, note sous C.E. 10 mai 1912, S. 1912.3 p. 145.
)2 Intervention de M. Sauvage aux débats du Sénat, J.O. 1977, p. 2444.
]9
53
Intervention de M. le Ministre de l'Education Nationale aux débats du Sénat. J.O.
77, p. 2442. .
114 MAGDI SAMI ZAKI
etc. Spécificité dans chaque cas mais neutralité bienveillante du législateur
à l'égard de l'ensemble.
En résumé, l'organisation à tendance est fondée sur un contrat moral Ce dernier a deux caractères: un caractère propre (première partie) et un
caractère neutre (deuxième partie).
PRE1VIIERE PARTIE
LE CARACTERE PROPRE DU CONTRAT MORAL \- 't:t.~<ti ol-e.. cLi~W.ir,·~
er
~ c.. \-.cJe"""~t-Es SAI DE DÉFINITION
21. D'où le contrat moral, base de toute organisation à tendance,
tire-t-il son originalité, sa particularité, son caractère propre. De la pour-suite d'un but? Mais toute activité humaine en poul'Suit un. Ainsi le ma-riage tend à procréer, l'entreprise à produire, à créer des richesses etc.
De la poursuite d'un but commun? Certes, le sentiment d'appartenance au même groupe, ayant les mêmes objectifs, est vif au sein d'une
organi-sation à tendance. L'idée du contrat moral exclut l'opposition d'intérêts,
l'antagonisme des parties et suggère sinon une unité ou une identité de
vue du moins une forte symétrie de pensée entre les partenaires. Mais cette symétrie qu'on s'accorde à nier souvent dans bien des contrats (vente,
bail par ex.) se rencontre également dans les associations,55 voire dans les
sociétés capitalistes.56
D'où vient donc le caractère singulier de
l'organi-sation à tendance? De la poursuite d'un but cultural? L'association créée à des fins non culturelles (pour améliorer la race chevaline, par ex.) ne
constitue certes pas une organisation à tendance. Mais la formule n'évite pas la culture commercialisée. De la poursuite désintéressée de ce but? Le critère serait insuffisant. Car le service
pub
l
ic
dont le fonctionnement ne saurait d'ailleurs - du moins dans les pays libéraux - être tendancieux,est aussi désintéressé que possible.57 Et que signifie, au juste, pour les
groupes privés, le mot désintéressé? Y-a-t-il des oeuvres totalement gra-tuites, des tribunes, des autels, des chapelles qui puissent vivre sans se-cours financier? Les organisations à tendance ont besoin de fonds. Elles
s'en procurent grâce aux cotisations, aux subventions. Il leur est même permis de réaliser accessoirement des bénéfices (par des spectacles offerts
55 GARRIGOU-LAGRANGE, Les Associations, P.U.F. 1975, p. 28.
56 PAUL DIDIER, Droit commercial, t. 1 Introduction, Les entrepr;ses, coU. Thémis,
] 970, p. 360.
DE L'ORGANISATION A TENDANCE EN DROlT DU TRi\VAlL 115
au public,58 des kermesses 59
etc.) du moment que les sommes ainsi gagnées ne sont pas partagées entre les adhérents mais affectées au succés du but poursuivi. Mais les associations de droit commun affecte aussi leurs béné -fices à leurs fins sans être pour cela des organisations à tendance.60
22. Où trouver donc la différence décisive, à identité de buts immé
-diats, sinon dans les moyens utilisés, les références citées, les méthodes adoptées, les théories invoquées? Les uns et les autres se disent oeuvrer pour le bien des hommes. Mais tandis que les uns s'en tiennent au stade
de l'utilitarisme, les autres se complaisent dans l'idéalisme. Les premiers
sont pragmatiques, empiriques, les autres jont des doctrinaires, des id
éo-logues.
Si
une association de droit commun se propose d'aider des êtres en difficulté (enfants maltraités, drogués, handicapés ... ), elle va droit aubut. Tous les moyens légitimes lui sont bons. Pareil dépouillement ne sied pas au mysticisme de l'organisation à tendance. Les associations
uti-litaires ont une finalité protectrice, les organisations à tendance, une
fina-lité directrice. Les premières prennent les hommes tels qu'ils sont, les
secondes cherchent à les influencer, à les transformer. Et pour transfor -mer les hommes, il faut une idéologie. L'organisation à tendance est
donc un groupement culturel animé par une idéologie. Sa spécificité réside
dans ses réponses à tout ,ses certitudes, ses impératifs catégoriques, sa
cohésion autour de principes d'autant plus inébranlables que le monde ap
-prend désormais à se passer d'idéaux et d'idoles pour devenir de plus
en plus purement utilitaire. La symétrie est au coeur du contrat moral. Mais pas n'importe laquelle. La symétrie idéologique, voilà en un mot, le caractère propre de l'organisation à tendance. Cette symétrie pmticu
-lière existe a priori dans la presse à opinion, les établissements confess ion-nels et atteint son apogée dans les congrégations religieuses qui absorbent
toute individualité. Elle est, en principe, absente dans les groupements utilitaires. Sa présence exceptionnelle dans ce dernier secteur est alors une
question d'espèce.
58 Bressuire, 18 avril 1956, Gaz. Pal. 1956, I, p. 430; Corn. 24 nov. 1958, B. III, n° 400, p. 339; Nîmes, 2 avril 1963, ].C.P. 1964, 11.13693, note Belpech; corn. 13 mai 1970, D. 1970, p. 644, note X.L.
59 V. l'affaire dite des kermesses (spectacles donnés au profit des écoles privées), crim. 23 nov. 1949, D. 1950, p. 1, note A.L.P. à comparer avec la décision de Paris, 23 fév. 1921, D. 1921, 2, p. 78.
60 V. ÜDILE SIMON, La commercialité de l'associatiou du 1er fuillet 1901, D. 1977, ch. p. 153.
l l(o MAGDI SAMI ZAKI
EsSAI DE CLASSEMENT
23. Toutefois' l'opposition entre utilitarisme et idéalisme n'est pas
courante en droit. Schématiquement, on divise les groupements humains en deux catégories: entreprises à but lucratif et établissements à but non
lucratif. On entend ainsi marquer la démarcation entre sociétés et asso
-ciations. Il est vrai que l'association, contrairement à la société, ne vise
pas des avantages patrimoniaux pour les répartir ensuite à ses membres.61
Mais c'est le cas aussi de l'organisation à tendance qui n'est cependant
pas une association comme une autre.
En outre,
il
est des associations qui se raprochent davantage de lasociété avec élargissement de la notion de profit matériel.62 Quant aux
associations qui dépassent ce matérialisme, elles n'atteignent pas toujours l'idéalisme de l'organisation à tendance. Leur finalité peut demeurer uti-litaire sans être spéculative. D'ailleurs, elles ne sont pas désintéressées
au même degré, ni de la même manière, et ne sont pas forcément altruistes.
Comment mêler sous la même rubrique, les associations sportives et les congrégations religieuses sous le prétexte que les unes et les autres
poursuivent des buts non lucratifs? Une association philanthropique a-t
-elle une essence identique à celle d'un groupe surréaliste ou d'un autre
se définissant par une activité délibérément inutile voire subversive?
24. Et inversement, les sociétés coopératives et les syndicats ont-ils
des différences si radicales? La distinction, il est vrai, se trouve en droit
positif. On nie, à juste titre, la commercialité des syndicats et on assimile,
en revanche, aux sociétés commerciales, les coopératives créées pour titer
profit des économies faites en commun et cela depuis la loi du 4 janvier
1978 qui a englobé dans la notion de bénéfices et les gains à réaliser et la perte à éviter.
Mais si réaliser des économies est conclidéré comme lucratif alors
que revendiquer des ajustements de salaires a une portée non lucrative,
oublie-t-on que coopératives et syndicats ont des préoccupations écono
-miques les rendant tous les deux utilitaires et permettant ainsi de les
rapprocher? Ce rapprochement est impossible dans les schémas classiques
où les coopératives se rangent dans le camp lucratif et les syndicats dans celui non lucratif. C'est pourquoi il est préférable, dans notre propos, d'adopter un autre classement et d'opposer utilitarisme et idéalisme.
61 Com. 24 nov. 1958 précité.
62 V. l'art. 1832 C. Civ. dans sa nouvelle rédaction par la loi no 89-9 du 4 janvier 1978 et les commentaires de MM. Foyers, Rev. Soc. 1978, n. 1 & ss.; Jeantin, D. 1978, ch. p. 173 et ss.; Chartier, 1978, !.2917.
DE L'ORGANISATION A TENDANCE EN DROIT DU TRAVAIL llï
L'UTILITARISME
25. Les groupements utilitaires n'ont pas de prétention culturelle ni d'exigences ou de références transcendantes. Leur but est un bien-être
concret, tangible, terrestre. Leurs méthodes sont imprégnées d'opportunité, d'efficacité, de réalités fluctuantes. L'utilitarisme comporte trois échelons: commercial, économique, para-économique.
LE PREMIER ÉCHELON
26. Au sommet, on rencontre les groupement commerciaux de type classique dirigés vers la recherche de bénéfices entendus au sens étroit comme « un gain pécuniaire ou un gain matériel qui ajouterait à la for-tune des associés ».63 Nous sommes au centre du monde des affaires, au plus profond de l'univers utilitaire. Il n'y a .ici aucune discordance idéo-logique entre les gens. S'enrichir, accroître son patrimoine, voilà des ambitions fort utiles qui permettent aux hommes de retrouver leur inno-cence, « là, le juif, le mahométan et le chrétien traitent l'un avec l'autre et ne donnent le nom d'infidèles qu'à ceux qui font faillite ».64
LE DEUXIÈME ÉCHELON
27. Au second échelon se situent les groupements destinés à défen -dre les intérêts économiques, tels les sociétés coopératives, les associa-tions philanthropiques, les syndicats.
28. Les sociétés coopératives ouvriètes, agricoles etc. s'efforcent de réduire leurs frais en éliminant de leur circuit les intermédiaires onéreux. Héritières des anciennes confrèries franciscaines, puritaines moralisatrices des affaires, elles se formaient entre consommateurs ou gens de même métier, de préférence coreligionnaires pour se signaler aux fournisseurs de même crovance et prenaient souvent le titre d'association des « hon-nêtes gens » .65 Ainsi se sont multipliées, au 19ème siècle, les coopéra-tives chrétiennes, dans les tissus et curieusement jusque dans l'armurerie. Il va sans dire que le seul fait de parer un groupe d'ateliers, de fabriques
63 Ch. réunies, 11 mars 1914, D. 1914, p. 257, note L.S.
6.J VoLTAIRE, Lettres philosopbiques, 6ème lettre.
65 Sur « les associations professionnelles catholiques >> et « l'association des honnêtes
gens sur le terrain des affaires» au 19è siècle, v. les deux chapitres que Claudio Jannet
leur a consacrés dans son ouvrage, Socialisme d'Etat et la réforme sociale, Paris 1890, p.
llf. MAGDI SAMI Z:\KI
ou de fermes agricoles, d'un ornement confessionnel ne suffit pas à lui imprimer un cach~t idéologique. L'utilité économique demeure la cause déterminante et impulsive de la société coopérative.
29. L'esprit utilitaire est aussi présent dans les oeuvres charitables, dans la satisfaction des besoins économiques des autres. Une association philanthropique n'aspire pas à endoctriner les gens mais à les aider et à les aider utilement. Il se peut que l'organisation soit faite en priorité au profit de ses coreligionnaires mais cela ne modifie pas la nature du ser-vice rendu et concerne seulement le choix des bénéficiaires, choix qui peut d'ailleurs se déterminer selon d'autres critères. Ainsi, par exemple, dans le domaine des assurances, « les véritables mutuelles, gérées gratuitement par quelques mutualistes dévoués, réunissent dans leur sein des associés déjà liés entre eux par d'autres liens que ceux créés par leur appartenance à la même mutuelle, notamment liens locaux, confessionnels, politiques,
professionnels, etc. ».66
30. Plus délicat est le cas des syndicats.67 Leur rôle devait se can-tonner selon les voeux du législateur de 1884 dans l'étude et la défense des intérêts économiques: industriels, commerciaux et agricoles (art. L.
416-1, c. trav.).68
Or, à l'état pur, l'intérêt économique est limité à «tout ce qui touche à la richesse, à sa production, à sa répartitiov, à sa circula
-tion et à sa consommation ». Ainsi précisé, il « est distinct de la morale, de la religion, de la politique ».69 Le syndicat est un organisme profes-sionnel et non idéologique. Les idéologues (les ecclésiastiques par ex.r0
peuvent se réunir en syndicat mais uniquement pour défendre leurs inté-rêts professionnels. Cependant le désengagement idéologique qui pourrait assurer l'unité de la classe ouvrière conviendrait à un syndicat de reven-dication et non de contestation. Aussi, avec le développement de l'action contestataire, les syndicats ne manquent-ils pas de prendre des orienta
-tions diverses, de s'appuyer sur Lme éthique partagée avec les autres cou-ches sociales dont ils espèrent le souties et la sympathie.71
D'aucuns
re-66 PAUL DIDIER, op. cit., p. 136.
6ï V. Les travaux exhaustifs de M.].M. Verdier sur le sujet au répertoire Dalloz de
droit àu travail.
68 Crim. 18 fév. 1893, D. 1894, I, p. 26 concl. San·ut; civ. 16 nov. 1914, D. 1917, I, p. 61.
69 Concl. Sarrut précitées.
iO Privas, 21 juillet 1933, S. 1934, 2, p. 15.
il Sur l'orientation syndicnle et les difficultés qu'elle soulève en cas de scission synd i-cale, Caen 11 juill. 1949, Gaz. Pal. 1949, 2, p. 287. Lons-le-Saunier, 8 juin 1948, J.C.P. 1948, II 4544, note Brèthe de la Cressaye; Douai, 13 avril 1949, ].C.P. 1949, II 5035, nore
p
DE L'ORGANISATION A TENDANCE EN DROIT DU TRAVAIL 119
grettent, que malgré la diversité des slogans et des sigles, les syndicats, pour la plupart, n'aient souci que de « l'augmentation des salaires », de
la participation des travailleurs « à cette course à la consommations » .71
Nous sommes encore dans la sphère utilitaire que maintes tentatives ont essayé de dépasser. En témoigne notamment celle du syndicalisme chrétien luttant contre le matérialisme capitaliste.73 C'est l'esquisse du syndicat
idéologique auèuel nous reviendrons. LE TROISIÈME ÉCHELON
31. Au dernier échelon se rattachent les groupements d'utilité pa-ra-économique, ceux qui poursuivent des buts social, scientifique ou de pur agrément.
32. Des organisations à tendance,
il
est aisé d'exclure les clubs etles cercles sportifs ou d'autres associations de loisirs ou de pur agrément qui pour n'avoir pas une finalité économique, n'en répondent pas moins à des besoins utilitaires et qui plus est « égoïstes »74 de ses membres.
3 3. Même exclusion à l'égard des oeuvres sociales qui à 1' instar des associations philanthropiques ne cherchent pas à inculquer à leurs usagers des doctrines mais à leur rendre des services. Les oeuvres sociales font partie en droit du travail des attributions para-économiques des comités d'entreprise qui s'occupent de la vie des salariés hors de l'entreprise en aménageant des « cercles d'étude >>, des « cours de culture générale »
(R. 432-2, c. trav.). Malgré la référence à la culture, ]e comité d'entre-prise ne peut cependant pas être considéré comme une organisation à ten-dance car, par culture, on n'entend ici qu'un aperçu de « l'ensemble de la condition humaine »,75 survol de toutes les tendances sans spécialisation aucune. D'ailleurs cette préoccupation culturelle d'ordre général est noyée dans un « cocktail de compétences ».76
34. C'est aussi une finalité utilitaire quoique d'intérêt général que poursuivent les hommes de science. L'idéal scientifique s'éloigne de celui Brèthe de la Gressaye; Ais, 25 juin 1951, J.C.P. 1951, II 64ï7; Sejne, 8 mars 1951. J.C.P.
1951, II, 6391, note Brèthe de la Gressaye; Paris, 20 juin 1955, J.C.P. 1955, II, 8857, note Brèthe de la Gressaye; Soc. 28 mai 1959, D. 1960, p. 145 note Brèthe de la Gressaye.
72 STÉPHANE CHATILLON, Les scissions syndicales, le pbénomène social et ses conséquen -ces juridiques, Thèse Paris 1975, p. 54.
73 V. ZIRNHELD, Cinquante années de syndicr1lisme cbrétien, Paris 1937.
74 NliCHAUD, TROTABAS, La théorie de la personnalité morale, Paris 1932, t. 1, p. 287.
75 LYON, 17 mars 1977, J.C.P. 1977, 1.2863, annexe I.
120 MAGDI SAl'vii ZAKI
des idéologues. Il n'est pas suspendu dans la brume/ des concepts. Il est mesurable, vérifiable, quantifiable. Dans les querelles de systèmes, l'homme de science est prêt à « reconstruire sa raison »77 contrairement à l'idéologue toujours s1îr de sa bonne cause.
Des tendances idéologiques peuvent, par contre, se manifester au sein des partis politiques. Mais l'étiquette est loin de s'appliquer à des
formations de masse ou à des groupes agissant sans convictions, par uti-lité ou par tactique. La présomption idéologique est ici aussi fragile que
les mouv~ments politiques sont versatiles. Cette versatilité contraste avec
l'irréducfiiTté des messagers de la culture, des porteurs de valeurs
éthi-ques. De l'utilitarisme, on passe alors à l'idéalisme.
L'IDÉALISME
35. Culture est la terre d'élection de l'organisation à tendance. Cel-le-ci constitue essentiellement un groupement culturel. Cependant, le fait de patronner une culture,
si
élevée soit-elle, ne suffit pas à créer uneorganisation à tendance. La Comédie française, par exemple, n'en est pas une. Et cela pour trois raisons. Parcequ'elle participe du service public 78
dont le fonctionnement - on l'a déjà vu - ne saurait être tendancieux.
Parcequ 'elle représente une entreprise de spectacles publics au sens de
l'art. 632 du Code de Commerce.79 Enfin, parcequ'elle a le monopole de son répertoire qui ne peut être joué sans son autorisation.80 Or, quicon-que a le monopole d'une activité d'intérêt général ne saurait lui donner d'orientation idéologique. La Maison de Molière est ainsi ouverte à tous
les chefs-d'oeuvre du theâtre quelle qu'en soit la couleur.
36. Il faut donc, pour reconnaître une organisation à tendance, que
la culture en question soit spécialisée, s'appuyant sur due vision
parti-culière du monde: esthétique, philosophique, confessionnelle. C'est le cas des cénacles littéraires, des écoles d'art, des maisons de presse à opi-nion mais surtout des établissements religieux qui sont, pour la plupart,
notamment en Europe, fondés par des chrétiens. En effet, le christianisme
ne s'est pas retiré dans les or<hes monastiques mais s'est mêlé de maintes
activités sociales. Le Tribunal civil de la Seine a pu le constater en
par-77 G. RrPERT, Les forces CYéatrices du droit, Paris 1955, p. 44.
78 Rapport Albaut, Seine, 8 oct. 1952, Gaz. Pal. 1952, 2, p. 342; }AUFFRET, Actes de commerce, Encycl. Dalloz, nu 283.
79 Sur la particularité de cette société commerciale, v. Seine, 14 mai 1952, Gaz. Pal.
1952, I, 395.
DE L'ORGANISATION A TENDANCE EN DROIT DU TRAVArL 121
lant d'« actes de foi idéalisés dans une forme artistique» ou «de la créa-tion du chant grégorien d'une si lumineuse simplicité » et du «
christia-nisme naissant » qui « a employé à son service cette puissance de la
musi-que pour frapper l'esprit de la multitude, conquérir les coeurs et tra
-vailler à leur édifie a ti on ». 81
3 7. De son côtê, le mouvement ouvrier s'est aussi inspiré du
chri-stianisme donnant naissance en 1919 à la Confédération française des
tra-vailleurs chrétiens (C.F.T.C.).82 La seule rérérence à la religion constitue même, selon la jurisprudence, la substance profonde du syndicalisme chré
-tien qu'aucun vote majoritaire ne saurait altérer.83
38. Mais le domaine qui fut, plus tôt, confessionnalisé et sera pro-bablement le dernier à se laïciser dans sa totalité est celui de l'enseigne -ment. Là, le parallèle idéologique est proverbial. Alors que l'école publi
-que se borne à in.struire ses élèves dans «la sagesse du genre humain »,84
l'école confessionnelle tente de révèler aux siens le génie de l'éternel divin. De son caractère propre, l'organisation à tendance entend tirer à son profit toutes les conséquences.
II. Régime exorbitant de l'organisation à tendance DES EXONÉRATIONS FISCALES
39. Au caractère propre de l'établissement correspond un régime
juridique particulier. Régime particulier voire exorbitant de droit com
-mun. D'où des exonérations fiscales sur les menues activités rémunérées (représentations musicales, kermesses) qui permettent à ces établissements de sep rocurer les fonds nécessaires à la poursuite de leur mission cul -turelle. Ces exonérations traduisent le retrait du droit devant les con-sciences. « Une taxe profane » ne saurait être appliquée à « un fait sa-cré » a pu encore noter le Tribunal civil de la Seine.85
81 Seine, 2 nov. 1923, D.H. 1924, p. 37. 82 ZmNHELD, op. cit.
83 Soc. 9 mai 1969, D. 1968, p. 601, note Brèthe de la Gressaye.
84 Le mot est de Jules Ferry dans une lettre célèbre adressée en 1883 à chaque insti
-tuteur en sa qualité de Ministre de l'instruction publique. De larges extraits de cette lettre
sont reproduits dans le jugement du Tribunal des Conflits du 2 juin 1908, D. 1908, 3, p. 57.
122 MAGDI SAMI ZAKI
AssOUPLISSEMENTS DES ATTRIBUTIONS DU COMITÉ D'ENTREPRISE
40. L'organisàtion à tendance est dans une position privilégiée et cette position est même dominante en ce sens qu'elle l'emporte sur les
privilèges que la loi peut concéder à d'autres groupements. Ainsi par
exem-ple, selon la loi allemande du 11 .octobre 19 52, les droits des comités d'entreprise (droit de coopération et de codécision) ne s'appliquent à
l'organisation à tendance que dans la mesure où ils « ne sont pas contrai-res à la nature particulière de l'établissement» (art. 81).86 Cette loi, suivie
par la doctrine, a fait du Tendenzbetrieb une notion extensive englobant
pêle-mêle « les établissements ayant un but politique, syndical, confession -nel, artistique ou un but analogue ». Or, nous avons vu que les établisse -ments ayant un but politique ou syndical, n'ont pas forcément un caractère
idéologique. Pour eux, ce caractère est en effet une question d'espèce.
Cependant, ils ont toujours avec les organisation à tendance a prio1'i (tel l'établissement confessionnel) ce point commun qu'ils ne supportent pas de vivre sous le regard d'unp! juge. D'où la nécessité d'assouplir aussi à
leur enconue les attributions du comité d'entreprise. Ce dernier est tenu de respecter le but de rétablissement tel qu'il est. Ses avis, ses votes, ses
veto, ne doivent pas le modifier ni en entraver le libre épanouissement.
Cette règle va de soi en droit français. Elle est aussi pleine de bon sens que celle écartant pour tout syndicat, si représentatif qu'il doit, la possi-bilité de constituer une section syndicale à l'intérieur d'un autre syndicat. LA LIBERTÉ ABSOLUE DU RECRUTEMENT
41. Si l'organisation à tendance repousse la loi étatique, c'est pour
se placer sous la seule autorité de sa propre doctrine. Les prohibitions
pénales des pratiques discriminatoires ne s'appliquent pas aux critères de sélection adoptés dans chaque établissement. Il est vrai que tout groupe
humain exige de ses membres de partager ses options, du moins de ne pas les contrarire. Tels les mouvements écologistes ou antiracistes. Mais ces derniers, au-delà de ce minimum de compréhension, demeurent ouverts à toutes personnes, sans égard à leurs divergences éthique ou ethnique (Ils sont, de ce fait, extrêmement populaires sans pourtant jamais être majoritaires dans les suffrages). Il arrive cependant que les méthodes de
sélection soient plus strictes plus inquisitoires sans que 1 'ordre juridique
s'en émeuve. Ainsi s'il est interdit à l'employeur de tenir compte de
l'ap-partenance syndicale ou de l'opinion politique de ses salariés (L. 412-1, c.
p
DE L'ORGANISATION A TENDANCE EN DROIT DU TRAVAIL 123
trav.), il en est autrement des syndicats ou des partis politiques qui n'em-bauchent que leurs propres adhérents.
42. Parfois la loi intervient et impose une ouverture: c'est le cas de la loi Debré du 31 décembre 1959 qui exigeait des écoles privées ayant passé des contrats avec l'Etat de recueillir « tous les enfants sans distinction d'origine, d'opinion ou de croyance» (art. 1,4). Cependant si un établisse-ment confessionnel « est ouvert à tous les enfants, cela n'implique pas qu'il soit ouvert à tout enseignant ».87 Il est fondé de réserver ses postes de professeurs à ceux qui se montrent les plus fidèles à sa vocation. Com
-ment ne pas le comprendre, l'histoire du syndicalisme chrétien offre à cet égard une leçon édifiante.
L'HISTOIRE DU SYNDICALISME CHRÉTIEN
43. Fondée en 1919 entre catholiques, la C.F.T.C. se réclamait de
l'Encyclique Rerum Novarum.88
Le mouvement s'ouvrit progressivement aux non catholiques puis aux non chrétiens et aux incroyants. Beaucoup de personnes, d'horizons divers, vinrent grossir les rangs de la confédé-ration et bénéficier de ses structures éprouvées de sa longue expérience syndicale. Dés 1947, dans un esprit d'apaisement, les statuts de la Con-fédération ne se refèrèrent plus à l'Encyclique citée mais à la morale so-ciale chrétienne. C'était consacrer une évolution sans renoncer aucune
-ment au caractère propre de la C.F.T.C. qui fut toujours le sien. Toutefois, une large partie des militants, parmi lesquels des chrétiens, désiraient don-ner à leur centrale une orientation laïque. L'action de ces novateurs s'est concrétisée en 1964 dans un congrès extraordinaire qui décide, à une importante majorité (70% ), de changer d'idéologie, d'abandonner la ré
-férence chrétienne dans le
sigle
de la Confédération. « L'humanisme chré-tien » dont on soulignait certes l'apport « à la définition des exigences fondamentales de la personne humaine » était mis sur le même pied d 'éga-lité que les autres humanismes « athée, existentialiste, marxiste, scienti-ste ».89 Ceux qui demeuraient attachés à l'orientation chrétienne durent engager des procès pour pouvoir conserver l'ancien sigle. Car on voulait le leur interdire. Au nom de la loi du grand nombre, des chrétiens,pion-87 Guiho, note sous Cass. mixte, 17 oct. 1975, D. 1976, p. 511.
88 L'histoire de la C.F.T.C. est tracée dans des décisions célèbres: Seine, 7 juill. 1965, D. 1966, p. 214, note Verdier; J.C.P. 1966, II.14515, note H. Sinay; Paris, 21 juin 1966, ].C.P. 1966, II.14726, concl. Souleau; D. 1967, p. 321, note Brèthe de la Gressaye; Soc.
9 mai 1968, D. 1968, p. 601, note Brèthe de la Gressaye; adde J.D. Reynaud, De la C.F.T.C., Dr. soc. 1965, p. 199.
