Com a difusão dos conceitos de risco, notadamente a partir da obra de Beck152
acerca da sociedade do risco, complementada a idéia por Silva Sanchez153
, que a sociedade pós industrial é, além da sociedade de risco tecnológico, uma sociedade com outras características individualizadoras que contribuem à sua caracterização como uma sociedade de objetiva insegurança. E segue o autor dizendo que a crescente interdependência dos indivíduos na vida social dá lugar, por outro lado, a que, cada vez em maior medida, a indenidade dos bens jurídicos de um sujeito dependa da realização de condutas positivas (de controle de riscos) por parte de terceiros.
Observa-se que vivemos numa sociedade em que o perigo é nosso companheiro diário. A não ser assim se fossemos proibir certas atividades para evitar os riscos, a humanidade ficaria estagnada. As empresas sejam públicas ou privadas, que vemos numa sociedade industrializada exigindo delas que se modernizem frequentemente com avanços que amiúde suportam riscos de dano a terceiros, como afirma Jesus154
. E segue o autor que diante da necessidade de não impor proibição absoluta à prática de atividades arriscadas, porém benéficas à sociedade, o Estado determina os limites de sua utilização por meio de normas jurídicas, regras técnicas, a lex artis e o dever de informar-se.
Quando o ordenamento jurídico permite e regula a construção de uma ponte ou a fabricação de um automóvel, um avião, um navio, uma arma de fogo, etc., o
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BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona, Ediciones Paidós Ibérica SA, 1998.
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SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas
sociedades pós- industriais. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2002. Pgs 30 - 31
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JESUS, Damásio E. de. Imputação Objetiva. 3ª ed. Rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva,2007. Pg 42
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legislador tem consciência de que a utilização desses bens, ainda que de forma normal, carrega riscos a interesses que ele mesmo pretende proteger. Assim, a condução de veículo motorizado, mesmo que de acordo com as regras regulamentares, traz riscos ao condutor e a todos que se utilizam desse meio de transporte. A não ser assim seria quase impossível a convivência social com o uso das modernas fontes de energia, da extração de minerais, da produção industrial e agrícola, do transporte automobilístico, etc. E há outras condutas humanas realizadas numa multiplicidade de setores, como corrida de automóveis, touradas, domadores de animais, submeter-se a uma cirurgia, a uma anestesia, viajar de avião, de automóvel, de navio ou de trem, praticar esportes violentos, caçar, pescar, etc. Trata-se de um risco permitido pela ordem jurídica, como nos traz Jesus.155
Então pode-se dizer que o sujeito mesmo realizando uma conduta sob a tutela do risco permitido, pode dar causa a um resultado danoso e que seja integrante da descrição de um crime, como por exemplo, a direção normal de um veículo que se envolve em acidentes com vítima pessoal. Porém se considerará atípico tal comportamento por se tratar de risco permitido, assim também o é a conduta. Quer dizer, a realização de conduta que carrega o risco permitido, ainda que venha a produzir um resultado danoso, em regra, não pode ser creditada como típica ao seu autor ou eventual idealizador, determinador ou causador objetivo. Pois lhe falta a proibição jurídica do risco, ainda que o autor tenha plena consciência do risco.
Ainda conforme Jesus156
, o risco permitido decorre do progresso da sociedade, especialmente no que tange às invenções e descobertas de novas técnicas e aparelhos num sem número de setores, como por exemplo, a aviação que há cem anos era considerada uma atividade perigosa e proibida. Ainda, segundo o autor, o risco permitido possui conceito ontológico e axiológico. É ontológico porque sua presença em determinada situação deve ser considerada em face dos dados do ser, não possuindo nenhum conteúdo normativo. E é axiológico, uma vez que o limite entre o que se admite e o que se proíbe, deriva das normas de diligência estabelecidas pela ordem social.
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JESUS, Damásio E. de. Imputação Objetiva. 3ª ed. Rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva,2007. Pg 39
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Também neste sentido, do risco permitido, Roxin157
diz que, ainda que o autor tenha criado um risco juridicamente relevante, estará excluída a imputação se este risco se puder dizer permitido.
Enfim, o risco permitido é toda aquela ação tolerada pelas regras do ordenamento social e que se executada pelo sujeito conforme as normas tende a desenvolver os riscos naturalmente inerentes a esta ação, suportáveis pelo meio social.
Neste mesmo sentido pode-se trazer à discussão, pela similaridade interpretativa, os casos das ações que provocam a diminuição do risco e a ausência da criação de perigo. Aquela se refere a toda ação que interfere no resultado no sentido da diminuição do risco, ou seja, o autor modifica um curso causal de tal maneira que diminui a situação de perigo já existente para a vítima, por exemplo, o médico que só posterga a morte do paciente. Esta se refere aos casos em que o autor, ainda que não tenha diminuído o risco de uma lesão a bem jurídico, não o aumentou em medida juridicamente relevante, ou seja, um comportamento que não ameaça um bem jurídico legalmente protegido de modo relevante só pode produzir o resultado por acaso, de maneira que este não poderá ser realizado de modo dirigido a um fim e os dois institutos são fator de exclusão de imputação, como ensina Roxin158
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