Octávio Bueno Magano e Estêvão Mallet, bem observam que ao lado das limitações ao direito de greve, o legislador consagrou as seguintes garantias para o seu exercício: a) a do emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar trabalhadores; b) a de arrecadação de fundos; c) a de divulgação do movimento; d) a de proibição imposta a empresas de adotarem procedimentos ilícitos, visando à frustração da
484
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. A greve: o direito e a flexibilidade. Brasília: Organização Internacional do Trabalho, 2002, p. 92.
greve; e) a vedação de despedimento de grevistas, no curso da paralisação; f) a de interdição da contratação de trabalhadores para substituir grevistas, salvo a hipótese de paralisação de que possa resultar prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos486.
No tocante ao emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores, cabe ressaltar que não obstante essa garantia seja comumente associada com os piquetes, ela não se restringe a eles. Estratégia interessante é a utilização da imprensa como instrumento para tentar conquistar simpatia para o movimento grevista, sobretudo através da ocupação do espaço simbólico do adversário em sua publicidade e em sua imagem na mídia. Ermida Uriarte exemplifica mencionando a contratação de espaços para informativos na televisão sobre a situação do conflito ou no placar eletrônico do Estádio Centenário, em Montevidéu, numa partida internacional de futebol na qual jogava um time da mesma nacionalidade que a casa matriz da empresa em conflito487. A contratação da imprensa também pode ser um bom mecanismo de divulgação do movimento para consumidores e usuários dos serviços. Como salienta Lyon-Caen, a greve se exerce sob o controle da opinião pública, sendo, “un fait d’opinion”. Em suas palavras, “Les titulaire du droit de grève savent que la grève qui se heurte à l’hostilité de l’opinion, s’autodétruit, et lèse les intérêts des grévistes eux-mêmes”488.
Outra forma interessante seria a distribuição de panfletos informando aos clientes da empresa acerca das más-condições de trabalho. Como já se teve oportunidade de defender, esta distribuição poderá ser feita dentro do próprio estabelecimento da empresa desde que de forma pacífica e sem causar tumultos. Quanto a esta última observação cabe fazer a ressalva de que muitas vezes a perturbação ao ambiente não é gerada pelos trabalhadores, mas pelos seguranças do empregador na tentativa de expulsar os manifestantes ou de impedir a distribuição do material de divulgação.
A autorização para arrecadação de fundos, que no Brasil está expressa no artigo 6º, II da Lei 7.783/89, objetiva assegurar aos trabalhadores meios para custear o movimento paredista. Embora a lei não seja detalhista quanto a este ponto, é forçoso reconhecer que o
486MAGANO, Octávio Bueno; MALLET, Estêvão. O direito do trabalho na constituição. Rio de Janeiro:
Forense, 1993, p. 312.
487 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. A greve: o direito e a flexibilidade. Brasília:
Organização Internacional do Trabalho, 2002, p. 100.
488 LYON-CAEN, Gerard. Réglementer le droit de grève? Droit social, n.9-10, septembre-octobre 1988, p.
valor arrecadado tanto poderá ser utilizado para confecção do material necessário para as manifestações, como cartazes e panfletos, quanto para manutenção da subsistência dos grevistas durante o período de suspensão do contrato. A norma também é silente quanto aos possíveis doadores, o que a princípio permitiria que qualquer interessado que tenha ciência do movimento destine recursos para a sua manutenção. É comum sindicatos divulgarem na rede mundial de computadores os dados bancários para que os depósitos possam ser feitos sem identificação489. O risco, nesses casos, é de patrocínio do movimento grevista por uma concorrente do empregador o que, em tese, não seria irregular sob o ponto de vista do direito sindical, mas certamente poderá ser considerado forma de concorrência desleal.
A adoção de procedimentos ilícitos visando à frustração da greve, consiste numa das mais graves formas de comportamento antissindical, gênero que engloba todas as condutas contrárias aos atos de liberdade sindical e que, por conseguinte, “obstaculizam o exercício pleno de uma liberdade indispensável à existência e à construção permanente de um regime democrático”490. Luciano Martinez exemplica esse tipo de conduta com a perseguição aos dirigentes sindicais, as despedidas punitivas e a desmoralização das lideranças operárias, deixando claro que o rol de possíveis ações obstativas da liberdade sindical é muito maior491.
Após observar que tem sido crescente a casuística de movimentação de certos empregadores em direção à intervenção na organização sindical de trabalhadores, Antonio Rodrigues de Freitas Júnior, ressalta a premência de elaboração de refinamento dos mecanismos jurídicos disponíveis, no Brasil, à coibição de condutas antissindicais492. Verificando-se a normatização proposta pelo referido autor, seria de grande valia que se incluísse entre as condutas antissindicais a indevida utilização ou tentativa de utilização dos órgãos do Poder Judiciário para enfraquecimento da ação coletiva dos trabalhadores.
489 Observe-se, a este respeito, o que diz a mensagem do Sindicato Estadual dos Profissionais da Educação do
Rio de Janeiro, disponível no sítio < http://sepe4.blogspot.com/2011/07/campanha-de-arrecadacao-de- fundos-para.html>, acesso em 12 de janeiro de 2012.
490 MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do
trabalho. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 603.
491 Ibidem, p. 604. 492
FREITAS JÚNIOR, Antonio Rodrigues de. Novas perspectivas para o Direito Coletivo do Trabalho no Brasil (ou sobre a premência da disciplina legal da conduta antissindical). Revista do Advogado, ano XXX, n. 110, Dezembro de 2010, p. 23.
Uma das principais formas de conduta antissindical relacionada com a aututela de seus interesses é a perseguição ou tratamento diferenciado dos trabalhadores grevistas. Apesar de não existir disposições específicas nas suas convenções e recomendações contra os atos de discriminação por motivo de greve, a OIT considera que a toda proteção contra ato antidiscriminatório que menoscabe a liberdade sindical se encontra genericamente consagrada pelas Convenções número 98, 135 e 151, que tratam, respectivamente, do direito de sindicalização e negociação coletiva, dos representantes dos trabalhadores e das relações de trabalho na Administração Pública493.
Demais disso, a Comissão de Peritos da OIT já acentuou que a proteção que se brinda aos trabalhadores e aos dirigentes sindicais contra os atos de discriminação antissindical é um elemento essencial do direito sindical porque tais atos podem configurar a negação das garantias previstas na Convenção n. 87 da OIT494. Asseverou também que no que se refere especificamente ao direito de greve, a conservação do vínculo de emprego deve ser tida como consequência normal do reconhecimento do direito de greve, razão pela qual o exercício legítimo desse direito não deve resultar em dispensa ou discriminação contra os grevistas495.
Entre os atos de discriminação antissindical fundados no exercício de greves legítimas o Comitê de Liberdade Sindical da Organização Internacional do Trabalho já reconheceu, analisando queixas que lhe foram apresentadas, a confecção de listas com o nome das pessoas que participaram das greves (em particular para que lhes seja negada contratação), a transferência de dirigentes sindicais, a exigência de certificados de lealdade para poder ser readmitido ou contratado, os rebaixamentos, as aposentadorias antecipadas obrigatórias, as sanções penais, entre outras496.
Para proteger os dirigentes sindicais, algumas legislações estipulam mecanismos de caráter preventivo, exigindo, por exemplo, que certas medidas contra os representantes dos trabalhadores ou dirigentes sindicais estejam sujeitas a uma autorização prévia por parte de um organismo independente ou público (inspeção do trabalho ou tribunais do trabalho), de um organismo sindical ou de um comitê de empresa. É o que se verifica no Brasil, país em
493 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Principios da la OIT sobre el derecho de
huelga. Genebra: Organização Internacional do Trabalho, 2000, p. 36/37.
494
Ibidem, p. 36.
495 Ibidem, p. 38. 496 Ibidem, p. 40.
que o ordenamento jurídico exige que o empregador ajuíze um inquérito judicial para apuração de falta grave, prove a irregularidade cometida pelo dirigente sindical, para somente por decisão judicial o vínculo empregatício ser desfeito. A maioria das outras legislações, contudo, teria optado por um sistema de reparação pelo prejuízo ocasionado497.
O Comitê de Peritos da OIT considera que a reintegração do trabalhador dispensado com o pagamento das indenizações retroativas constitui o meio mais apropriado de remediar os atos de discriminação antissindical. O Comitê de Liberdade Sindical também estipula que aqueles que sejam objeto de discriminação também deveriam ter a possibilidade de reintegração no posto de trabalho498.
No Brasil a proteção ao dirigente sindical encontra amparo na própria Carta Magna que, em seu artigo 8º, VIII, veda a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Outra garantia ao exercício do direito de greve encontra-se no artigo 7º, parágrafo único da Lei 7.783/89 que veda a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto se a greve for considerada abusiva ou se não forem mantidos em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo irreperával pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daquelas essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento. Propõe-se, também quanto a este preceito, uma interpretação evolutiva. Conquanto a lei tenha impedido a substituição de trabalhadores por outros, o alto nível de automação a que chegamos já permite que, durante determinado movimento grevista, setores inteiros de determinado estabelecimento seja automatizado em represália à adesão ao movimento grevista. Nesses casos, a forma de não permitir que o aludido dispositivo se torne letra morta é interpretando-o de forma a também não admitir a sua substituição por máquinas.
Os órgãos que integram o judiciário exercem importante papel na afirmação das garantias ao exercício do direito de greve. Cabe-lhe determinar a reintegração dos grevistas dispensados enquanto o seu contrato se encontrava suspenso em razão da adesão ao
497
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Principios da la OIT sobre el derecho de huelga. Genebra: Organização Internacional do Trabalho, 2000, p. 41.
movimento grevista, determinar tutela inibitória para impedir a substituição dos trabalhadores grevistas por outros ou por máquinas, conceder, com base no artigo 659, IX, liminar destinada a impedir a transferência determinada pelo empregador, além de qualquer outra medida que vise assegurar o exercício do direito de greve pelo trabalhador e sancionar condutas antissindicais praticadas pelo empregador.
Um exemplo de medida que indiretamente visa assegurar o livre exercício do direito de greve, ainda que a posteriori, foi a proferida pela 1ª Turma do TRT da 1ª Região ao julgar o RO 02475-1999-042-03-00-0. Ao apreciar o aludido processo, o Regional referido sancionou a tentativa de uma empresa de imputar um cunho ilícito aos empregados que utilizam piquetes, condenando-a a indenizar o trabalhador por danos morais499.
499
O Direito do Trabalho, em face da diferenciação socioeconômica e de poder entre empregador e empregado, reconheceu na greve um instrumento politicamente legítimo e juridicamente válido para permitir, ao menos potencialmente, a busca de um relativo equilíbrio entre esses seres, quando atuando coletivamente em torno de seus problemas trabalhistas mais graves, de natureza coletiva. O movimento paredista é notável instrumento de convencimento e pressão detido pelos obreiros. A participação pacífica em greve traduz-se em direito fundamental nas democracias e, nesse sentido, não pode ser inviabilizado pelo empregador com a adoção de medidas coercitivas que impeçam o movimento ou intimide o participante (art. 9º, CR/1988). Nesse sentido, a tentativa da empresa de imputar à estratégia de utilização de piquetes – mecanismos que, enquanto meios pacíficos de persuasão, são válidos e acolhidos como exercício legítimo de prerrogativa jurídica – um cunho ilícito, atribuindo ao empregado participante uma conduta criminosa (que, na verdade, não foi adotada), constitui prática lesiva à honra do trabalhador, gerando o direito à reparação pela ocorrência de danos morais. (TRT 3a Região RO 02475-1999-042-03-00-0 – Ac. 1ª T., 23.7.07, Rel Juiz Maurício Godinho Delgado)
4 A TUTELA PREVENTIVA E SUAS LIMITAÇÕES
Como bem observa Ronnie Preuss Duarte, o acesso à jurisdição garante, subsidiariamente, a efetivação dos direitos subjetivos e das posições jurídico-individuais. Negar o acesso à via jurisdicional equivaleria, portanto, à negação do próprio direito material em jogo. Este direito de acesso à justiça compreenderia não apenas o direito de acesso aos tribunais, como também o direito ao justo processo. A sua base fundamental consistiria propriamente no princípio da dignidade da pessoa humana, sendo ele também uma emanação do próprio Estado de Direito. Em suas palavras, não se pode falar em Estado Democrático de Direito sem que se garanta aos cidadãos, em sua plenitude, a possibilidade de, em igualdade de condições, socorrer-se dos tribunais para tutelar as respectivas posições jurídicas subjetivas500.
Sob este aspecto, e abstratamente falando, diante da possibilidade de conflitos entre o direito de greve e direitos fundamentais do empregador ou de terceiro, há que se franquer a estes a possibilidade de buscar em juízo a tutela de seus interesses.
Segundo salienta o doutrinador chileno Alejandro Romel Seguel, como princípio geral de direito a configuração do conteúdo da ação processual aponta para reconhecer que qualquer interesse legítimo ou direito subjetivo obtenha a proteção judicial. Poder-se-ia dizer que em relação a este direito existe como pauta reitora o princípio pro actione, em razão do qual os órgãos judiciais devem interpretar os diferentes requisitos e pressupostos processuais de um modo mais consentaneo com o direito constitucional a obter a proteção judicial dos direitos devendo se rechaçar in limine litis as teses rígidas ou formalistas que
500 DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de acesso à Justiça: os direitos processuais fundamentais. Coimbra:
possam privar as pessoas de obter uma tutela judicial efetiva de seus direitos e interesses legítimos501.
Esta liberdade no exercício da ação se entende de melhor forma quando se repara que o nosso ordenamento jurídico consiste em um sistema de direito e não em um sistema de ações. A simples possibilidade de ajuizamento de ações principais ou cautelares inominadas denota que, no sistema processual brasileiro, a ação está concebida como um instrumento geral para a proteção jurídica, estando, portanto, alheia a enumerações em um catálogo ou lista de ações.
Marcus Orione Gonçalves Correia, após destacar que o exercício do poder constitucional de ação (art. 5º, inciso XXXV da CF) consubstancia uma das manifestações mais viscerais da cidadania, registra que até mesmo a ação individual apresenta esta conotação de participação política e de manutenção do Estado democrático de direito502. Referido autor destaca que a ação apresenta natureza de liberdade pública e de poder. Como liberdade pública na medida em que somente o exercício ou a possibilidade de exercício da ação restabelece o direito das leis, já que a sentença, na forma tradicionalmente concebida, dita, para a controvérsia, a lei. De maneira que a constitucionalização do direito de ação corresponde a um dos desejos mais íntimos do liberalismo, ou seja, a prevalência do governo das leis sobre o governo dos homens, além de representar o aparecimento de um poder judicial independente do poder político. Conclui asseverando que a leitura do texto constitucional vigente deve ser feita sempre no sentido de se fornecer maior eficácia a este poder – “com evidente prestigio a toda e qualquer interpretação que implique valorização da idéia de amplo acesso à justiça” 503
. Ora, o poder de ação, segundo magistério de Candido Rangel Dinamarco, permite que as pessoas se façam ouvir sempre pelo Estado-juiz, quer tenham ou não tenham razão. Nessa mesma medida compromete-se o Estado a dar resposta a quem quer que lhe provoque o exercício da função jurisdicional, não lhe sendo lícito silenciar ante qualquer pedido, por mais absurdo e descabido que seja504.
501 SEGUEL, Alejandro Romero. Curso de derecho procesal civil, tomo I: La acción y La protección de los
derechos. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 69.
502 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria e prática do poder de ação na defesa dos direitos sociais.
São Paulo: LTr, 2002, p. 48.
503 SEGUEL, Alejandro Romero. Op cit, p. 69.
Sob esse aspecto há que se reconhecer que o ajuizamento de ações que visem coibir excessos ou buscar reparação por excessos cometidos durante movimentos paredistas não viola, por si só, o direito de greve. Não se pode deixar de ter em mente, contudo, que conteúdo da decisão proferida nessas ações pode, sim, implicar em injustificável obstaculização do direito de greve. O risco de afronta ao direito de greve é consideravelmente elevado quando a tutela ao direito fundamental que com ele se confronta é concedida de forma preventiva, no curso de uma ação que não se destinava a reparar o dano que já ocorreu, mas a impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito.
Também é forçoso reconhecer que o direito de ação, assim como todos os demais direitos, pode ser exercido de forma abusiva. A postura de quem se vale ardilosamente da prerrogativa constitucional da inafastabilidade da jurisdição para fins ilícitos ou imorais, deve ser sempre sancionada. Não sem razão se considera litigante de má-fé os que, no Brasil, deduzem pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, alteram a verdade dos fatos, usam do processo para conseguir objetivo ilegal, procedem de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo e provocam incidentes manifestamente infundados, entre outras hipóteses, condutas puníveis com multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e condenação em indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.