Não existe uma unidade de conceituação do que vem a ser direito fundamental, inclusive utilizando diferentes nomenclaturas e expressões para identificar esses direitos. De maneira simplista, pode-se compreender a positivação dos direitos humanos, adaptados às
145 CARVALHO, C. O. Licitação Pública Ecossocioeconômica. In: TAYAH, J. M.; ROMANO, L. D.;
ARAGÃO, P. (Org.) Reflexiones sobre Derecho Latino Americano. São Paulo - Rio de Janeiro - Buenos Aires: Livre Expressão, 2013, p. 146.
146 HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. R.. The Cost of Rights: why liberty depends on taxes. New York/London:
diversas realidades de cada Estado. Utiliza-se, claramente, os valores sociais para se alcançar a dimensão proposta, sendo, em muitos casos, direitos genéricos, conceitos amplos, delimitados no caso concreto.
A terminologia “Direitos Fundamentais” é a utilizada pela Constituição Federal de 1988, dispondo de um capítulo inteiro apenas para tratar de tais direitos. Mas estes não se esgotam na carta magna, sendo ela o ponto de partida, garantia mínima no contexto histórico em que se estava vivendo a época. Muitos destes direitos previstos na referida constituição abrangem não apenas os relativos e exclusivos ao homem, estendendo-se a grupos e instituições, o que sobrepõe à essência dos direitos fundamentais.
Para Amaral, a “expressão direitos humanos é usada para referir aos direitos inerentes à dignidade da pessoa humana, que independem a positivação”. Quando se fala em direitos fundamentais, refere-se aos direitos humanos reconhecidos em um dado ordenamento147.
Assim, seriam os direitos humanos pertencentes a uma coletividade mundial, extrapolando a esfera normativa de cada Estado, dado que esses, quando positivados, recebem a nomenclatura de fundamentais. Essa observação é trazida por Manoel Jorge Silva Neto, quando afirma que o que distingue esses dois direitos “é o respectivo habitat jurídico de cada qual: os primeiros residem em um dado sistema constitucional em particular; os últimos se inserem na esfera das normas internacionais”148.
Para Gilmar Mendes os direitos fundamentais são, ao mesmo tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Como direitos subjetivos, outorgam aos titulares a possibilidade de exigi-los perante o Estado. Como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, esses direitos constituem a “base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático”149.
Artur Cortez Bonifácio entende que os direitos fundamentais são, por natureza ou essência, imprescindíveis à afirmação do homem e da sua dignidade150. Nesse contexto, observa-se a real necessidade de análise dos direitos fundamentais sob a ótica não apenas do
147 AMARAL, G. Direito, escassez & escolha: em busca de critérios jurídicos para lidar com a escassez de
recursos e as decisões trágicas. Rio de Janeiro; Renovar, 2001, p. 90.
148 SILVA NETO, M. J. Teoria Jurídica do Assédio. São Paulo: LTR Editora, 2012, p. 29.
149 MENDES, G. Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Revista
Diálogo Jurídico. Salvador, nº 10, jan 2002. Disponível em: <http://www.direitopublico
.com.br/pdf_1/DIALOGO-JURIDICO-10-JANEIRO-2002-GILMAR-MENDES.pdf> Acesso em: 10 dez. 2014.
150 BONIFÁCIO, A. C. O Direito Constitucional Internacional e a Proteção dos Direitos Fundamentais. São
direito, mas da própria sociologia. Eles são expressões do homem enquanto ser humano e apenas são tutelados pelo Estado.
Estão assim intimamente ligados à própria dignidade da pessoa humana, “considerando em sua dignidade substancial de pessoa, como ser que encerra um fim em si mesmo, cujo valor ético intrínseco impede qualquer forma de degradação, aviltamento ou coisificação da condição humana”151. Trata da integridade física e moral do homem, assegurando, assim, uma existência em que se observam os valores totais dos seres humanos.
Compreendem, portanto, direitos civis, políticos, sociais, culturais, econômicos, bem como suas liberdades, solidariedade (social) e integração. São os valores universais e indeclináveis, onde o homem garante sua situação vulnerável, sendo necessária, por óbvio, a tutela estatal. Como já dito, materialmente extrapolam a positivação, mas a sua tutela não está restrita à norma literal, sendo garantia independente de constar ou não na constituição ou lei.
Quando parte da Constituição de um país, os direitos fundamentais aparecem como uma porta de entrada de muitas pretensões pessoais e sociais e acabam por se multiplicar, sem nenhuma forma de deter essa expansão152. Quanto mais são realizados, mais extensas ficam suas conceituações, sendo ampliado seu alcance.
O Estado tem o dever de garantir os direitos fundamentais e, em muitos momentos, tem o dever de prover, em outros, de proteger. Para tanto, fazem-se necessários os atos legislativos, administrativos e judiciais para sua real concretude. Para Canotilho, os direitos fundamentais têm dupla dimensão: no plano jurídico-objetivo são normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo que estes adentrem a esfera jurídica individual; e no plano jurídico-subjetivo, como poder de exercer positivamente direitos fundamentais assim como de exigir omissões dos poderes públicos, com a finalidade de evitar agressões lesivas por parte destes153.
Assim, no plano jurídico-objetivo os direitos fundamentais são normas de não competência para o Estado, ou seja, as liberdades não podem sofrer intervenções, nem mesmo as estatais. Por outro lado, os direitos sociais dão ao indivíduo o direito de obter estas prestações, ou seja, a efetivação dos direitos pelo Estado.
151 SOARES, R. M. F. Elementos de Teoria Geral do Direito. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 248. 152 MAINO, C. A. G. Derechos Fundamentales y La Necessidad de Recuperar Los Deberes. In: LEITE, G. S.;
SARLET, I. W.; CARBONELL, M. (Org.). Direitos, Deveres e Garantias Fundamentais. Salvador: Editora JusPodium, 2011.
153 CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. Ed. Coimbra: Almedina, 2003,
3.2 BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS