Prosseguindo na detida análise acerca da culpa na responsabilidade médica, de forma tradicional, pode-se dizer que a culpa corresponderia à justificativa ético-jurídica da atribuição de um dever de indenizar a um agente que tenha dado causa a determinado dano, caso esse agente tenha agido com imprudência, negligência ou imperícia (SOUZA, 2016, p. 48-49). No entanto, é muito importante que a noção de culpa não seja tomada como sinônimo de “erro médico”, pois o médico pode ter “errado” em uma escolha e não ser culpado por um desfecho fatal.
Tome-se como exemplo, um médico absolutamente diligente, que, diante de dois tratamentos igualmente cabíveis para determinado quadro clínico (segundo o mais apurado
159 Neste sentido, síntese irretocável encontra-se no texto de Leonardo Vieira Santos, que assevera que “não há como, efetivamente, afastar a análise da conduta do médico à luz da lex artis no momento de se definir se há ou não o dever de indenizar do profissional ou do estabelecimento hospitalar” (2008, p. 234).
conhecimento científico), prescreve um deles e não consegue curar o enfermo (SOUZA, 2016, p. 49).
Este profissional pode ter escolhido uma conduta que não funcionou no caso concreto, que potencialmente “errou” na escolha. Mas isso só se pode afirmar de forma hipotética em face do desfecho adverso, na medida em que havia uma outra possibilidade igualmente indicada ao caso concreto. No entanto, não se pode dizer que o profissional agiu de forma culposa, afinal, o tratamento empregado por ele era reconhecidamente indicado pela MBE e se ele tivesse optado pelo outro tratamento igualmente cabível ao caso concreto, também não se poderia afirmar que o desfecho seria favorável ao paciente.
E mais, este médico não pode ter sua conduta equiparada, no que tange a responsabilização, a um outro médico, que tenha agido de forma completamente inadequada, que não tenha optado por nenhum dos dois tratamentos indicados à luz da medicina vigente.
Assim, é preciso que se separe a “culpa” de um “mau resultado”. Pois, se assim não for, estar-se-ia caminhando no sentido da objetivação da responsabilidade médica. Nos dizeres de Eduardo Nunes de Souza, “equiparar o erro à culpa significa promover uma objetivação velada da responsabilidade do médico” (2016, p. 50).
Em outra obra, o mencionado autor alega que “o resgate da culpa como requisito de responsabilização do médico exigirá, de um lado, sua dissociação da simples ideia de erro, de outro lado, a análise dos inúmeros riscos relacionados à prática da medicina” (para que se afaste a lógica da responsabilidade objetiva), e complementa que devem ser estudados os “mecanismos pelos quais se pode tutelar o paciente, em sua vulnerabilidade específica, sem se imputar um ônus desarrazoado ao profissional” (SOUZA, 2015, p. 101).
No sentido de que o comportamento do profissional deve ser analisado, no caso concreto, e para que seja facilitado o acesso ao ressarcimento do paciente, sem que isso represente uma constante presunção de culpabilidade do médico (ou até mesmo uma tentativa de objetivação na responsabilização dos contratos de tratamento), o entendimento que aqui se defende caminha no sentido de uma concepção normativa de culpa, a qual observa os padrões (standards) de conduta. Maria Celina Bodin de Moraes explica que esta concepção normativa se afasta da clássica concepção psicológica da culpa, pois nesta, para que haja sua configuração, seria preciso que houvesse “a violação da lei ou do contrato (isto é, do dever preexistente), o que nem sempre acontece” (2017, p. 211). A concepção normativa de culpa, por sua vez, baseia-se na ideia de desvio
de conduta (não de ato ilícito), compreendida na perspectiva de que “quando não há norma específica, legal ou contratual, há um dever jurídico genérico, proveniente do neminem laedere, denominado ‘dever geral de não lesar a ninguém’” (2017, p. 211).
Esta perspectiva se amolda ao conceito do princípio bioético da não-maleficência, presente na atividade médica desde Hipócrates160, o qual pode ser definido como a imposição de que
intencionalmente os médicos se abstenham de executar ações que causem danos aos pacientes (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2013, p. 212).
Na instituição deste conceito normativo de culpa para a responsabilização cível de uma maneira geral, “a culpa seria um desvio do modelo de conduta representado pela boa-fé e diligência média, isto é, ação ou omissão que não teria sido praticada por pessoa prudente, diligente e cuidadosa, em iguais circunstâncias” (grifou-se) (MORAES, 2017, p. 211).
Esta concepção direciona o foco, necessariamente, ao caso concreto e a uma análise da conduta do ofensor, “dando ocasião, assim, à elaboração de um juízo de proporcionalidade entre a conduta e o dano e, portanto, à individualização da sanção” (MORAES, 2017, p. 211-212).
Desta forma, mesmo que não haja erro grosseiro do médico (diagnóstico, prognóstico ou terapêutico) o paciente pode ser credor de uma indenização se o grau de adequação à da conduta do médico não se amolda ao standard da medicina vigente para casos semelhantes.
Ainda acerca deste padrão normativo de culpa161, materializada na apreciação global dos
elementos do caso concreto, que aqui se amplia e sistematiza especificamente para a relação paciente-médico, é preciso que três etapas sejam atravessadas quando da apreciação de um contrato de tratamento. Destaque-se, de forma preliminar, que estas etapas não são estanques nem isoladas. Primeiramente, é preciso averiguar se (i) o dever de cuidado (de segurança) foi atendido por parte do médico. Para este primeiro ponto, torna-se necessário um diálogo com a comunidade médica, para saber (i.a) se a conduta se deu em observância à Medicina Baseada em Evidências (MBE), e se (ii.b) o comportamento do profissional preencheu os padrões deontológicos fundamentais para aquele caso concreto (ambos analisados na seção 3 supra). Em havendo a
160 “Prescreverei os regimes para o bem do doente segundo o meu poder e entendimento, nunca para causar dano ou o mal a alguém” (grifou-se) (ISMAEL, 2005, p. 47).
161 Conceito introduzido por Maria Celina Bodin de Moraes na mencionada obra, mas adaptado à relação paciente médico por Eduardo Nunes de Souza em Do erro à culpa na responsabilidade civil do médico. Rio de Janeiro: Renovar, 2015. Aqui se amplia e sistematiza o conceito proposto originalmente por estes autores.
inobservância destes dois pontos, o dano experimentado pelo paciente pode ter decorrido de uma conduta culposa do médico.
Diante das circunstâncias do caso, o juiz deve estabelecer quais os cuidados possíveis que ao profissional cabia dispensar ao doente, de acordo com os padrões determinados pelos usos da ciência, e confrontar este comportamento em abstrato, fixado para o caso, com o comportamento efetivamente adotado pelo médico (AGUIAR JÚNIOR, 2000, p. 145). O dever de cuidado é a obrigação clássica atribuída à atividade médica.
Em seguida, o juiz deve investigar se houve o cumprimento do (ii) dever de informação, analisando o teor das informações trocadas entre paciente e médico, se houve (ii.a) um consentimento informado livre e esclarecido de forma adequada (que deve ser averiguado através da presença – e do conteúdo – de eventual termo de consentimento, das anotações em prontuário acerca das informações transmitidas ao paciente, e das informações trocadas oralmente ao longo do tratamento); e se averiguar (ii.b) a natureza da confiança despertada pelo médico no paciente, decorrente do teor das informações trocadas, ou se houve, por exemplo, um ruído na comunicação propiciado por um outro profissional da saúde (algo comum de acontecer).
Atualmente, é perfeitamente possível a indenização ao paciente por um dano moral decorrente “apenas” da quebra do dever de informação por parte do profissional médico, mesmo que o dever de cuidado (obrigação clássica da medicina) tenha sido completamente atendido162.
Neste sentido, Gilberto Bergstein, comentando o entendimento dos Tribunais e da Jurisprudência, afirma que estes “já reconhecem que a infração ao dever de informação constitui dano autônomo e indenizável. Entendem, porém, que também há necessidade de que ocorra simultaneamente a concretização de riscos não informados (...)” (2012, p. 254)163.
162 “O dever de informação é consectário lógico da boa-fé objetiva, e seu descumprimento, por si só, configura negligência, apta a gerar a obrigação de indenizar do médico, com base no art. 14, §4º do Código de Defesa do Consumidor. Uma vez comprovada a culpa do médico que faz parte do corpo clínico do hospital, este responde solidariamente ao profissional” (grifou-se) (...). (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Penal e Processual Penal. Ap. 70073113078. Órgão Julgador: Quarta Turma. Desembargador Relator: Paulo Roberto Lessa Franz. Data de Julgamento: 27.04.2017. Data de Publicação: DJ 12/11/2007). No mesmo sentido, “ao negligenciar seu dever de informação, o médico tolheu o direito de escolha de seu paciente, pois, se informado acerca dos riscos, teria a liberdade de se submeter, ou não (procurar outro médico, outro diagnóstico, outro centro médico, etc.), ao referido procedimento, o que certamente deve ser levado em conta para a mensuração do dano. Portanto, embora a fratura sofrida pelo autor não tenha decorrido de ato culposo profissional, a ausência de informação acerca dos riscos da cirurgia causou ao requerente danos morais, que devem ser reparados” (grifou-se) (...). (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Penal e Processual Penal. Ap. 1590316-1. Órgão Julgador: Quarta Turma. Relator: Juiz Substituto em 2º Grau Carlos Henrique Licheski Klein. Data de Julgamento: 16.02.2017).
163 Registre-se, porém, que o mencionado autor não concorda com a necessidade de haver um dano para que seja possível a responsabilização, entendimento o qual aqui filia-se, pois, no caso concreto, pode ser que haja o dever de
Da mesma forma, Miguel Kfouri Neto esclarece que
para que se caracterize a responsabilidade civil do médico, pela não obtenção do consentimento informado, deve-se estabelecer relação clara entre a falta de informação e o prejuízo final. Assim, o dano deve ser consequência da informação falha ou inexistente, esta se liga àquele por nexo de causalidade. Exemplifica-se com a cirurgia de hérnia inguinal. Presente o risco de necrose do testículo, o cirurgião não transmite tal informação ao paciente. Ocorre a cirurgia sem falha técnica – e a necrose se verifica. Será imputável ao médico o dano moral, por não ter advertido o paciente quanto àquele risco, que acabou por se concretizar: mutilação foi o resultado da necrose (grifou-se) (KFOURI NETO, 2018, p. 57- 58).
O dever de informação é uma obrigação recentemente atribuída à atividade médica, mas que atualmente tem importância equiparada ao dever de cuidado, tendendo, até mesmo, a superar em importância o próprio dever clássico da medicina.
Em terceiro lugar, para que se complete a análise normativa da culpa, é preciso ainda que sejam analisadas (iii) as circunstâncias específicas, ou seja, outras causas inerentes ao contrato de tratamento que podem influenciar no desfecho da avença, às quais, no caso concreto, podem concorrer para um resultado indesejável, danoso para o paciente, mas que independem da própria conduta médica.
Estas variáveis compreendem, por exemplo, (iii.a) as condições de trabalho do profissional médico, às quais muitas vezes, na prática cotidiana, impedem com que o melhor tratamento seja oferecido ao paciente (falta de material para procedimentos básicos; falta de leito ou vaga; falta de exames complementares; falta de medicamentos); (iii.b) os aspectos inerentes à atividade médica (complicações no tratamento; efeitos adversos; intercorrências; inexatidão da medicina); ou ainda (iii.c) a conduta do próprio paciente ao longo do tratamento (se transmitiu informações adequadas ao médico; se seguiu corretamente as orientações; se compareceu às consultas de retorno; enfim, de uma maneira geral, se cumpriu os seus deveres no contrato de tratamento).
Estes últimos pontos específicos contribuem, na prática cotidiana, para que o resultado de um tratamento não seja adequado, no entanto, não preenchem o nexo de causalidade que possa se constituir em culpa atribuível ao médico.
indenizar mesmo que não exista um dano propriamente dito, como no exemplo de uma gravidez indesejada após uma cirurgia de laqueadura tubária na qual o médico não tenha informado à paciente da possibilidade de recanalização, e consequente gravidez, afinal, não existe método contraceptivo 100% eficaz. Neste caso, uma eventual concepção não pode ser considerada como um “dano efetivo” à paciente. No entanto, a responsabilização é perfeitamente possível.
Por fim, buscando o adequado equilíbrio processual, todos estes pontos (fatos) devem observar a distribuição dinâmica do ônus da prova, quando apreciados em juízo. De maneira que ao juiz caberá distribuir o ônus probatório, fato-por-fato, a quem estiver em melhores condições de fazê-lo, atendendo sempre à boa-fé e à solidariedade processual164.
Como forma de resumo e sistematização do conceito normativo de culpa aplicável à responsabilização civil médica, veja-se a figura abaixo:
Figura 02 – Representação gráfica do conceito normativo de culpa na responsabilização civil médica
164 Presentes, respectivamente, nos arts. 5º e 6º do CPC (Lei nº 13.105, de 16 de mar. de 2015): Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. (grifou-se)
Resposabilização civil médica com base no conceito normativo de culpa Dever de Segurança
A conduta adotada se deu em observância à Medicina Baseada em Evidências (MBE)? Um médico médio, nas mesmas circunstâncias,
poderia/deveria ter agido da forma diversa?
O comportamento do profissional preencheu
os padrões deontológicos fundamentais para aquele caso concreto?
Caso não tenha preenchido, isso concorreu para o dano
experimentado pelo paciente? Dever de Informação Houve um consentimento informado livre e esclarecido? (presença e conteúdo de termo de consentimento; anotações
em prontuário acerca das informações transmitidas ao
paciente; e informações transmitidas oralmente ao
longo do tratamento) Qual a confiança despertada
no paciente, pelo médico, decorrente do teor das informações trocadas? Houve algum ruído na comunicação por um outro
profissional da saúde?
Circunstâncias específicas Quais eram as condições de
trabalho do profissional médico? Trata-se de outra
causa inerente ao tratamento (uma complicação; efeitos adversos; intercorrências; inexatidão da própria medicina)? Qual foi a conduta do próprio paciente ao longo do
tratamento? (se transmitiu informações adequadas ao
médico; se seguiu corretamente as orientações; se compareceu
às consultas de retorno; se cumpriu os seus deveres no
contrato de tratamento)
4.2.5 A inversão do ônus da prova oferecida pelo CDC: uma degeneração atualmente