Le volet de la preuve : à l'appui de la raisonnabilité

O Código Civil de 2002 trouxe, no capítulo dedicado aos direitos da personalidade e

expresso em seu art. 21, o direito à inviolabilidade e à reparabilidade por dano em caso de violação

da vida privada da pessoa natural, garantindo, desta forma, direito à ação

_{que possa “impedir ou}

fazer cessar ato contrário a esta norma”. Manteve um aspecto patrimonialista e individualista, “de

difícil conciliação com a ordem pública constitucional, marcada por valores da solidariedade social,

isonomia substancial e dignidade da pessoa humana”

_{. Confere, destarte, certa proteção à}

privacidade e, apesar de incorrer no mesmo vazio conceitual que a Constituição de 1988, acolhe em

seu bojo valores e institutos como o nome, a imagem, os escritos, a palavra, a voz, o domicílio, a

boa fama e a respeitabilidade

_.

Como se viu, a Constituição Federal e o Código Civil, ambos, atribuem certa proteção à

privacidade, mas não fazem menção expressa aos dados pessoais.

104_{“[…] a proteção do direito à privacidade faz-se necessária à garantia de outros direitos fundamentais, tais como a} liberdade de pensamento (CF, art. 5º, inciso IV); a liberdade de consciência e de crença (CF, art. 5º, inciso VI); a liberdade de expressão (CF, art. 5º, inciso IX)”. Ibidem, p. 84

105 _{“Constando, pois, o direito à privacidade, do rol dos direitos fundamentais, o cidadão brasileiro não se encontra} totalmente desprotegido contra a violação de seus dados pessoais”. SARDETO, op. cit., p. 75

106 _{“Em sua dimensão subjetiva, o mesmo direito fundamental pode assumir tanto um caráter negativo como positivo.} Focando-se o caráter negativo, o direito fundamental atribui ao seu titular o direito de exigir do Estado uma abstenção de intervenção na sua esfera jurídica, ou seja, impõe ao poder público o dever de não agredir a esfera jurídica do cidadão. Pelo caráter positivo, o Estado deve criar condições fáticas e jurídicas para o exercício do direito fundamental, bem como proteger seu titular de agressões provenientes de terceiros. […] A dimensão subjetiva dos direitos fundamentais corresponde à característica desses direitos de conferir ao seu titular a pretensão de exigir de alguém – do Estado e dos demais particulares – um determinado comportamento em seu favor”. VIEIRA, op. cit., p. 69-70

107 _{“A dimensão objetiva dos direitos fundamentais, de outro lado, significa que tais direitos representam a essência do} Estado Democrático de Direito, operando tanto como limite quanto como diretriz para a atuação do poder público. Os direitos fundamentais, em sua dimensão objetiva, representam os valores a serem perseguidos pelo Estado, porque representam a base de todo o ordenamento jurídico”. Ibidem, p. 70

108 _{O Google, em petição ao Supremo Tribunal Federal criticando o “direito ao esquecimento” (em poucas palavras, o}

direito a ter retirado ou desindexado da web conteúdos sobre si), afirmou ser o Brasil o segundo país que mais emite ordens judiciais para a retirada de conteúdo, perdendo apenas para a Rússia. Desde 2009, das 5.261 solicitações para remoção de conteúdo, 189 têm como motivo a difamação e 124 a privacidade/segurança. Para mais informações, conferir: LUCHETE, Felipe. Brasil é segundo país que mais manda Google apagar conteúdo da internet. Disponível em; <http://www.conjur.com.br/2017-set-09/brasil-pais-manda-google-tirar-conteudo-internet>. Acesso em: 10 set. 2017. Para ler a petição do Google: <https://goo.gl/e2WgqS> (RE 1.010.606).

109 _{LEONARDI, op. cit., p. 94} 110 _{KLEE, op. cit., p. 127}

Vale mencionar que, quando se relaciona dados pessoais à privacidade, mormente

considerando as previsões constitucionais, é preciso ter em mente duas situações

_{: a de}

transmissão de dados e a da coleta, armazenamento e tratamento de dados.

Na transmissão de dados, têm-se que são invioláveis, só podendo ter o seu sigilo quebrado

mediante ordem judicial. A analogia da correspondência é pedagógica: se alguém envia uma carta,

selada, para outrem, ambos (quem envia e quem recebe) têm a expectativa de que sua comunicação

permaneça intacta; a violação de correspondência, inclusive, tem previsão cominativa no Código

Penal, no art. 151.

De maneira similar, as conversas telefônicas, telemáticas e a transmissão de dados possuem

tutela (inclusive constitucional) quanto à sua inviolabilidade. A privacidade, nesta situação, é mais

palpável, vez que expressa no conteúdo destas transmissões. Não à toa, certos serviços de

mensagens, como o WhatsApp, adotaram a criptografia ponta-a-ponta

_{, na qual o servidor, simples}

“mensageiro”, não tem acesso ao conteúdo das mensagens.

De outra banda, a coleta, armazenamento e tratamento de dados pessoais requer um

entendimento que apenas o atual cenário da sociedade informacional pode proporcionar. No mundo

analógico, com arquivos em folhas de papel, separados entre si, a correlação de dados e

informações era trabalho demorado e custoso. Na sociedade em rede, com a digitalização dos dados

e a possibilidade de seu correlacionamento e tratamento, tornou-se mais fácil retirar significado da

conjugação de bases de dados diversas

_.

É instrutiva essa distinção entre o período analógico e o digital; pense-se no trabalho de um

detetive: em tempos idos, o trabalho de um investigador para fazer uma devassa na vida de

determinado indivíduo era mais complexo, demandando muitas horas de trabalho e acesso a

inúmeros arquivos, fichários e almoxarifados de entes públicos.

No ciberespaço, o que levaria talvez centenas de horas para um detetive, pode ser realizado

em segundos por um algoritmo ou outra solução de big data (sem tradução específica, é um termo

que pode ser entendido como representante de um cenário contenedor de uma vasta gama de dados

disponíveis). O detetive, agora, se torna um “Sherlock 2.0”: a partir de pedaços de dados

aparentemente distintos, destoantes e desconexos, um algoritmo é capaz de deduzir

comportamentos, gostos, preferências, itinerários e uma série de outras informações. Monta-se um

quebra-cabeças que, a partir de peças diferentes, faz surgir uma figura compreensiva sobre

111 _{MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e Informática: uma abordagem jurídica sobre a criptografia. Rio de} Janeiro: Forense, 2002. p. 146

112 _{WHATSAPP. Criptografia de ponta-a-ponta. Disponível em:}

<https://faq.whatsapp.com/pt_br/android/28030015/>. Acesso em: 07 jul. 2018. 113 _{LEONARDI, 2011, p. 68}

determinado indivíduo. É a teoria do mosaico em ação, como prefere a doutrina mencionada

previamente.

Assim, a conformação e possível violação privacidade, como se vê, depende da coleta,

armazenamento e tratamento de dados pessoais. Exemplo disto é o já aludido caso do pai que

descobriu que seria avô porque uma loja varejista enviou para sua residência, endereçados a sua

filha, cupons de desconto para produtos relacionados à gravidez e bebês.

Por fim, tem-se que o Código Civil confere a possibilidade de reparação face à violação de

aspectos da privacidade do sujeito de direitos, seja na transmissão de dados, seja na coleta de dados,

ostentando uma natureza de direito remedial

_.

Como bem apontado por Danilo Doneda, a esta classificação de direito falta o ferramental

capaz de ativamente proteger o sujeito de direito – um aspecto promocional – vindo a atuar somente

quando o dano já ocorreu. Não deixa de ser, apesar disso, importante diploma, vez que a

possibilidade de se ajuizar ação reparatória pode atuar como fator desencorajante aos que,

eventualmente, estejam projetando luz em aspectos privados dos sujeitos sem os devidos

resguardos.

Não obstante, entendemos que, ante a especificidade do Marco Civil da Internet, seu decreto

regulador e da Lei Geral de Proteção de Dados, no escopo do objeto estudado, a aplicação do

Código Civil resta subsidiária.