« Le droit est quelque chose de sacré en général, mais seulement parce qu’il constitue l’existence empirique du
concept absolu ou de la liberté consciente de soi » (G. W. F. H
egel, Principes de la philosophie du droit, op. cit..
droit à la condition que ce soit du droit. Il n’y a pas de renvoi à la liberté naturelle préalable au
droit. La liberté est acquise sans qu’il soit nécessaire de limiter la loi comme expression de la
volonté. Cette ontologie de la volonté n’a pas besoin d’invoquer les droits fondamentaux en
tant que droits naturels. Tout est création politique, il n’y a que de l’esprit. Chaque peuple
exprime à travers ses lois, dans le développement de l’histoire, sa conception de la liberté. On
est ici proprement dans un concept politique de liberté mais on ne peut pas le justifier : le lien
entre volonté et liberté est attribué a priori à la substance raisonnable.
Par rapport au modèle de la nature, le modèle de la volonté est contre-intuitif. On ne voit
pas comment un tel pouvoir de la volonté ne serait pas despotique dans les faits. Benjamin
Constant craignait l’omnipotence de la volonté, le danger du pouvoir total. Pour éviter cette
dérive, il recommandait la séparation des pouvoirs (au sens de Montesquieu) et la limitation
du pouvoir (au sens de Locke). Proudhon se déclarait antidémocratique si la démocratie était
synonyme de loi du nombre, et prônait par conséquent l’anarchie. Tocqueville, craignant la
tyrannie de la majorité, privilégiait la structuration de la société civile par les corps
intermédiaires pour éviter l’atomisation de la société. En revanche, Rousseau voulait
l’atomisation complète des individus pour assurer la qualité de la volonté générale et, pour
éviter la tyrannie, il s’en remettait aux moeurs. De son côté, Hegel structurait rationnellement
la volonté en la préserveint des aléas de la majorité. Il distingue, au sein de la constitution
politique, d’abord le pouvoir décisionnel du monarque héréditaire, dont la volonté ne
dépendrait pas des suffrages, ensuite une classe de fonctionnaires, serviteurs de l’universel,
bien rémunérés et incorruptibles, et enfin la représentation des forces vives dans les états
(Stàndé) afin d’assurer l’information du gouvernement sur les besoins sociaux. Sur le versant
de la société civile, les corporations devraient structurer les individus en les faisant accéder
aux intérêts communs pour ne pas les laisser à leur solitude.
Bref, il est fécond de réfléchir à partir de l’innocuité d’une approche philosophique
particulière. Dans le premier modèle, le concept de droit qui se dégage d’un état de nature
corrigé est un droit libéral qui met la liberté négative au centre du dispositif Ce concept
physicaliste de liberté aboutit à des absurdités catastrophiques sur le plan politique, en
particulier l’inflation réglementaire de limitations et d’interdictions avec, ensuite, la
dérégulation pour réduire la pression étatiste. Dans le second modèle, on connaît mieux les §
§ 30, p. 89). « Qu’une existence empirique en général soit existence empirique de la volonté, c’est cela qui est le
droit. Le droit est donc la liberté en général, en tant qu’Idée » (id., § 29, p. 88).
limites de la volonté constamment active chez Rousseau. Ce concept politique de liberté
aboutit à la technocratie et au décisionnisme comme les deux faces d’une même médaille. Le
modèle de la volonté rationnelle (technocratie) ou pure (décisionnisme) prive le paradigme de
tous ses éléments substantiellement rationnels. Dans la réalité, les inconvénients des deux
modèles se cumulent. Cela correspond à des intuitions critiques bien assises : l’individualisme
libéral sécrète de la réglementation bureaucratique. Le désir de rationaliser la domination
sécrète des formes autoritaires ou, au mieux, technocratiques. Cela vaut en général de la
volonté politique et donc aussi du droit public - a fortiori du droit de la communication s’il
existe.
Dans le premier modèle, le droit doit être juste selon la conviction morale, la volonté doit
être droite, orientée vers l’intérêt général. Mais la morale ne suffit pas, il manque le dispositif
sociologique, exposé par Hegel. Par contre, dans le second modèle, le droit fourmille
d’obligations (militaire, scolaire, fiscale, sociale). Le second modèle a connu son heure de
gloire avec la construction nationale, mais ce qui a été performant sur le plan fonctionnel se
déstabilise aujourd’hui. Le modèle étatiste ne correspond plus aux attentes (crises de l’école et
de l’armée, régulation rigide, mondialisation, etc.) et l’échec historique des modes
conventionnels d’intégration politique se manifeste ainsi. Pour sortir de ces impasses, il faut
un concept de droit adapté aux sociétés complexes. Elles sont complexes, sur le plan
technique, par la différenciation et l’interdépendance des systèmes d’action spécialisés et, sur
le plan social, par la multiplicité des intérêts qui doivent entrer en jeu à propos de l’adoption
d’une norme. L’élargissement de la notion d’intérêt juridique est nécessaire : il ne s’agit pas
de s’en tenir au monopole des seuls professionnels et des notables mais de s’ouvrir à la
société dans toute sa diversité.
(iii) Le troisième modèle du droit est communicationnel : l’espace public est constitutif, il
prend la place du sujet transcendantal. C’est le « principe D », formulé par Jürgen Habermas,
seule ressource acceptable aujourd’hui pour dépasser les limites de la légitimité rationnelle-
légale. Il s’énonce, dans sa plus récente version, comme suit : « Sont valides strictement les
normes d’action sur lesquelles toutes les personnes susceptibles d’être concernées d’une façon
ou d’une autre pourraient se mettre d’accord en tant que participants à des discussions
rationnelles » . A partir de ce changement de paradigme, il est intéressant de réfléchir au
droit de la communication - surtout parce que le droit obéit à un concept communicationnel
de droit. Ce qui répond à l’intuition de Kant suivant laquelle le droit de la communication est
le plus fondamental de tous. Le droit en général est atteint dans son concept avec le droit de la
communication. Le droit de la communication est le droit des droits : il est le pour soi de ce
qui est en soi dans le concept communicationnel de droit.
Habermas investit l’espace public comme lieu de la médiation entre les besoins articulés et
la raison normative (l’État). Pour Hannah Arendt, l’espace public est le lieu même de la
puissance publique. Quelle est la place de l’espace public chez Hegel ? Souvent, ce dernier
fonctionnalise la communication à des fins d’information du gouvernement sur les besoins de
la société et d’instruction de celle-ci pour assurer l’intégration sociale et politique. Mais il n’y
a pas de formation des citoyens, dans et par l’espace public. La suite de l’histoire a montré
qu’il fallait corriger Hegel parce que le paradigme de la volonté peut également donner Cari
Schmitt. Un indice est fourni par la haine de ce dernier pour la bourgeoise comme « classe
discutante » : toute la haine de Schmitt s’explique, en termes psychologiques, pour défendre
le paradigme de la volonté contre le paradigme de la communication. Ce dernier est marqué
par le faillibilisme : l’absence de totalisation permet qu’il y ait mouvement et discussion. Cela
évite à l’esprit d’un peuple de se fermer sur lui-même et de vouloir s’affirmer, par le conflit,
face aux autres peuples. Le modèle de la guerre (chez Hegel et Schmitt) n’est pas aussi fécond
que le modèle de la discussion. La guerre s’achève toujours dans l’établissement d’un
« monarchie universelle » (que guette le spectre de l’empire) et non dans la constitution d’un
État cosmopolitique. Celui-ci maintient toujours la discussion sur son propre principe.
Selon le troisième modèle, le droit assure le lien concret entre communication et volonté,
discussion et décision. La puissance publique lui provient de l’espace public au travers du
droit comme médium de l’intégration sociale. La liberté, selon le modèle communicationnel,
est la liberté comme intelligence qui voit le problème sous tous les points de vue, en disposant
d’informations très larges et opérant un décentrement. La liberté c’est « ne plus être enfermé
en soi-même », c’est la « pensée élargie » évoquée par Kant, i.e. « Penser en se mettant à la
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J. H
abermas, Droit et démocratie. Entre faits et normes (1992), trad., Paris, Gallimard, 1997, p. 123. Ce principe
devrait être corrigé en « principe P » (ou « O » comme « Ôffentlichkeit ») pour montrer le rôle de la Publicité dans la
discussion rationnelle.
C. S
chmitt, Théologie politique I et II {\922 & 1970), trad., Paris, Gallimard, 1988,p. 67.
place de tout autre » Mettre les individus au contact avec l’esprit universel, de manière
actualisée et sensible. Compris concrètement, le concept communicationnel de liberté est la
liberté de parvenir à quelque chose qui est effectuable parce qu’on ne suit pas son objectif de
manière opiniâtre et unilatérale et parce qu’on tient compte de toutes les données. Cette liberté
comporte im élément libéral avec le droit public de la communication comme système des
droits subjectifs de la communication. Le. le système de la liberté d’opinion. L’élément
rousseauiste est également requis avec la liberté comme puissance, comme pouvoir - mais
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