Virements

Como resultado do contexto já descrito, a Resolução nº 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça vem instituir o procedimento de apresentação da pessoa presa em 17

flagrante delito à autoridade judicial, nos termos do artigo 96, inciso I, alínea _{​a da} Constituição Federal.

É necessário, portanto, analisar a resolução para a compreensão da forma como restou imposta ao judiciário brasileiro. Antes que se adentre no procedimento da audiência de custódia, previsto na referida resolução, é importante que se atente para aspectos gerais que são tratados nos três primeiros artigos da normativa, e suas implicações.

Dispõe a Resolução:

Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.

16 _{Disponível em <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4783560>.}

17 _{Há crítica sobre a adoção da nomeação “de custódia” para a audiência de apresentação. Neste}

sentido, Renato Marcão (2017, p. 66) aponta que é mais adequada a nomenclatura “audiência de apresentação”, visto não se tratar de medida destinada a “quem já se encontra preso, mas a outras deliberações, inclusive e especialmente com vistas ao relaxamento da prisão ou concessão de liberdade provisória a quem fora preso em flagrante delito”.

48 § 1º A comunicação da prisão em flagrante à autoridade judicial, que se dará por meio do encaminhamento do auto de prisão em flagrante, de acordo com as rotinas previstas em cada Estado da Federação, não supre a apresentação pessoal determinada no caput.

§ 2º Entende-se por autoridade judicial competente aquela assim disposta pelas leis de organização judiciária locais, ou, salvo omissão, definida por ato normativo do Tribunal de Justiça, Tribunal de Justiça Militar, Tribunal Regional Federal, Tribunal Regional Eleitoral ou do Superior Tribunal Militar que instituir as audiências de apresentação, incluído o juiz plantonista.

§ 3º No caso de prisão em flagrante delito da competência originária de Tribunal, a apresentação do preso poderá ser feita ao juiz que o Presidente do Tribunal ou Relator designar para esse fim.

§ 4º Estando a pessoa presa acometida de grave enfermidade, ou havendo circunstância comprovadamente excepcional que a impossibilite de ser apresentada ao juiz no prazo do caput, deverá ser assegurada a realização da audiência no local em que ela se encontre e, nos casos em que o deslocamento se mostre inviável, deverá ser providenciada a condução para a audiência de custódia imediatamente após restabelecida sua condição de saúde ou de apresentação.

§ 5º O CNJ, ouvidos os órgãos jurisdicionais locais, editará ato complementar a esta Resolução, regulamentando, em caráter excepcional, os prazos para apresentação à autoridade judicial da pessoa presa em Municípios ou sedes regionais a serem especificados, em que o juiz competente ou plantonista esteja impossibilitado de cumprir o prazo estabelecido no caput .

[...]

Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas também será assegurada às pessoas presas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se, no que couber, os procedimentos previstos nesta Resolução.

Parágrafo único. Todos os mandados de prisão deverão conter, expressamente, a determinação para que, no momento de seu cumprimento, a pessoa presa seja imediatamente apresentada à autoridade judicial que determinou a expedição da ordem de custódia ou, nos casos em que forem cumpridos fora da jurisdição do juiz processante, à autoridade judicial competente, conforme lei de organização judiciária local.

Logo no _{​caput​, nota-se que o primeiro artigo do texto elaborado pelo Conselho} Nacional de Justiça acabou por restringir a aplicabilidade da audiência de custódia aos casos de prisão em flagrante . Coube ao artigo 13 a adequação da referida resolução ao texto18 convencional, impondo a prática da audiência de custódia também aos procedimentos de

18 _{Sobre o artigo 1º da Resolução nº 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça, Andrade e Alfen}

explicam que a redação que fez menção à “toda pessoa presa em flagrante delito” pode induzir à errônea interpretação que tal norma não teria abarcado as demais formas de prisão. Todavia, os textos internacionais que estabeleceram a audiência de custódia não restringiram aos casos de prisão em flagrante, e, portanto, caso a Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça tornasse restrita a realização da audiência de custódia aos casos de prisão em flagrante, consistiria uma violação ao Pacto de San José da Costa Rica (2016, p. 15).

49 prisão cautelar decorrente de mandado e prisão decorrente de sentença condenatória, prescrevendo, nestes casos, que constem expressamente a determinação de apresentação da pessoa presa à autoridade judicial para a realização da audiência de custódia. Inexiste, contudo, qualquer previsão sobre o restabelecimento da liberdade da pessoa presa ou detida em caso de não realização da audiência de custódia no período previsto pela própria convenção. Como se verá mais adiante, as audiências de custódia tem sido aplicadas somente aos casos de prisão em flagrante. Verifica-se, portanto, uma aplicação limitada do que está previsto no Pacto de San José da Costa Rica, como já visto anteriormente, o artigo 7º, item 5 impõe a apresentação à autoridade judicial de toda pessoa presa ou detida, não somente nos casos de prisão em flagrante.

Sobre o tema, Alfen e Andrade explicam que, uma vez que o Pacto de San José da Costa Rica trouxe em sua redação a previsão de apresentação à autoridade judicial de pessoas presas e _{​detidas​, é importante a diferenciação jurídica do que venham a ser tais hipóteses.} Ainda segundo os autores, a mesma redação consta no texto do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e, da sua interpretação se concluiu que a _{​pessoa presa seria aquela} privada de sua liberdade em razão de condenação criminal e, portanto, em cumprimento de pena. Por outro lado, _{​pessoa detida ficou definida como toda pessoa que sofre restrição em} sua liberdade sem que haja contra si uma imposição de pena. Ainda que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos não tenha feito tal distinção expressa em seu texto, coube a Corte Interamericana de Direitos Humanos fazê-la, razão pela qual entende-se que a audiência de custódia restou estabelecida de modo a abarcar toda e qualquer pessoa presa ou detida, seja em razão do cumprimento de uma pena imposta, seja por uma prisão cautelar (2015, p. 16).

Com efeito, o que se conclui é que a limitação da aplicação da audiência de custódia aos presos em flagrante delito constitui clara restrição ao texto convencional. Em que pese a consolidação do entendimento da obrigatoriedade da realização da audiência de custódia a presos cautelares em geral, bem como aos que tem sua liberdade restrita em razão do início do cumprimento de pena, sua aplicabilidade no cotidiano forense brasileiro atualmente é restrita aos casos de prisão em flagrante. Todavia, sobre o caso, tramita no Supremo Tribunal Federal a Reclamação 29.303, aforada pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, buscando a realização da audiência de custódia aos demais tipos de prisão. A matéria encontra-se afetada ao Plenário.

50 Vale notar ainda que o primeiro artigo traz um prazo para que a audiência de custódia ocorra. O prazo imposto na Resolução é o de 24 horas. Entende-se que ao estabelecer tal prazo, inclusive em conformidade com aquele apresentado no artigo 306, parágrafo primeiro, do Código de Processo Penal, o que ocorreu foi a regulamentação da expressão “sem demora”, constante no Pacto de San José da Costa Rica. Aury Lopes Jr. já tratou do tema, advertindo:

A apresentação do detido ao juiz deve ocorrer em quanto tempo? A CIDH já reconheceu a violação dessa garantia quando o detido foi apresentado quatro dias após a prisão ( _{​Caso Chaparro Alvez contra Equador​}) ou cinco dias após (_{​Caso Cabrera Garcia y Montiel Flores contra México ​}). No Brasil, a tendência - inclusive no PLS 554/2011 - é seguir a tradição das 24 horas já consolidada no regramento legal da prisão em flagrante. (2018, p. 623) Ainda sobre o prazo para a apresentação da pessoa presa ou detida, Andrade e Alflen sustentam que não se pode demorar para que ela seja realizada, sobretudo considerando os objetivos pretendidos com a audiência de custódia. Somente com a realização da apresentação à autoridade judicial da pessoa presa ou detida em curto espaço de tempo é que se pode evitar a incidência ou mesmo o desaparecimento de vestígios de violações que essas pessoas possam ter sofrido, ou mesmo o prolongamento de uma prisão que é ilegal (2016, p. 21-22).

No artigo 2º da Resolução , restou imposta aos órgãos responsáveis pela19

administração penitenciária a responsabilidade sobre o transporte da pessoa presa até o local em que se deverá realizar a audiência de custódia. Entende-se ser relevante, haja vista ser um dispositivo que impede que as audiências não sejam realizadas por desídia do Estado.

A mera inexistência de unidade jurisdicional ou de autoridade judicial na comarca onde a pessoa presa se encontra não constitui motivo que justifique a não realização da audiência de custódia, inteligência do artigo 3º da Resolução 213 do Conselho Nacional de 20 Justiça.

Nesta primeira parte da resolução do Conselho Nacional de Justiça são definidas outras questões importantes, mas pouco relevantes para o objetivo do presente trabalho. A

19 _{Art. 2º O deslocamento da pessoa presa em flagrante delito ao local da audiência e desse,}

eventualmente, para alguma unidade prisional específica, no caso de aplicação da prisão preventiva, será de responsabilidade da Secretaria de Administração Penitenciária ou da Secretaria de Segurança Pública, conforme os regramentos locais.

Parágrafo único. Os tribunais poderão celebrar convênios de modo a viabilizar a realização da audiência de custódia fora da unidade judiciária correspondente.

20_{Art. 3º Se, por qualquer motivo, não houver juiz na comarca até o final do prazo do art. 1º, a pessoa}

51 título exemplificativo, definiu-se quem são as autoridades judiciais aptas a realizar a audiência de custódia, a forma como a autoridade terá ciência das prisões, dispõe sobre o procedimento no caso de pessoas doentes ou impossibilitadas de serem transportadas, dentre outros pontos. Contudo, como cumpre ao presente trabalho a investigação sobre a validade da manutenção da prisão uma vez que não realizada a audiência de custódia, tais pontos não serão objeto de reflexão e análise.

Uma vez fixado o entendimento de que a audiência de custódia constitui direito de toda pessoa presa, uma vez previsto pelo e internalizado o Pacto de San José da Costa Rica e este internalizado no ordenamento jurídico brasileiro num caráter _{​supralegal, passa-se à} análise da dinâmica procedimental da audiência de custódia e como esta foi regulamentada pelo Conselho Nacional de Justiça através da Resolução nº 213/2015.