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A superação do positivismo não significa apenas o abandono de um método, mas simboliza no direito uma mudança de visão de mundo. A complexidade das relações sociais exige da dogmática uma abertura à multiplicidade das interações em sociedade. A crença em verdades, sejam reveladas (no caso da religião), sejam ‘descobertas’ (no caso das ciências naturais), não apresenta mais resultados racionalmente satisfatórios para o direito.

Negar a inter-relação entre direito e moral, ou crer na figura do juiz absolutamente neutro, não parece adequado ao momento histórico pelo qual passamos. De fato, e isto a prática vem comprovando com o tempo (ironicamente, num processo de constatação empírica, típico das ciências naturais), não é o aplicador do direito uma ilha de razão, liberta do valor. O próprio conhecimento do mundo, para Gadamer, já representa inevitavelmente uma relação simbiótica do ser com os valores historicamente apreendidos, de maneira que os significados, ainda que dos objetos axiologicamente mais neutros, representam para o ser um reflexo de outras experiências acumuladas no decorrer do seu processo de vivência (GADAMER, 2004, passim).

Dessa forma, assumir a ausência de pureza no juízo do aplicador do direito é o primeiro passo para a superação dos problemas causados por essa condição. Submeter os juízos de valor elaborados pelo aplicador da norma a processos

racionais de justificação vem se mostrando a via mais democrática de controle dessas decisões. Não apenas meios de controle, esses processos também adquirem uma feição pedagógica, no sentido de que ensinam o aplicador a pensar o direito de maneira plural e a tomar suas decisões com base em métodos racionais, verificáveis e, portanto, susceptíveis de controle.

É dessa maneira, em apertadíssima síntese, que aos poucos vem se desenhando o processo de superação da dita ‘verdade’ positivista e de ingresso no campo do pós-positivismo.

A feição da ‘verdade’ positivista no direito econômico se revela, como sugerido, por meio do discurso da eficiência. A crença em julgamentos ‘eminentemente técnicos’ pode significar, em muitos casos, um recurso retórico de prevalência de determinado valor, uma vez que quase sempre as constatações técnicas são susceptíveis de valoração, como no exemplo elaborado pela professora Paula A. Forgioni (“válvulas de escape”).

A eficiência de uma operação econômica, ou os resultados das análises econômicas dos fenômenos decorrentes dessa conduta, comporta inúmeros julgamentos. O resultado global de uma operação econômica consistente no aumento de capital após um número ‘x’ de rodadas pode significar um julgamento positivo no tocante à eficiência. Aplicando-se, contudo, o conceito de eficiência

alocativa de Pareto39, o resultado do julgamento pode ser absolutamente diverso, se da operação não resultar, além do aumento global de capital, um acréscimo atomizado da condição econômica dos atores envolvidos no processo (regime de economia perfeita). A outras conclusões se poderia chegar aplicando-se diversas

concepções de eficiência, como a da variedade de produtos40, a da eficiência X41

ou a da eficiência Schumpeteriana ou dinâmica42.

O próprio conceito de eficiência, que seria ‘seguro’ do ponto de vista ‘técnico’, comporta variadas formas de apreensão. Portanto, em vez de dispensar a justificação da decisão (crendo na univocidade técnica do conceito de eficiência), é racionalmente mais razoável exigir do aplicador da norma de direito econômico as justificativas racionais que fundamentam sua decisão de optar por uma ou outra visão de eficiência econômica. O mesmo se diga em relação às “válvulas de escape”.

39

“Os recursos produtivos de uma sociedade – compostos pelo estoque de capital físico e humano, mão-de- obra e recursos naturais – são capazes de gerar distintas combinações alternativas de bens, a partir de diferentes combinações de insumos, definidas pela tecnologia vigente. Tradicionalmente, a eficiência na alocação de recursos produtivos (ou fatores de produção) entre firmas é definida como eficiência produtiva – ou técnica –, que consiste no fato de a combinação de bens, seja ela qual for, ser produzida com o menor uso de recursos produtivos possível. Uma outra dimensão importante do desempenho do sistema econômico, independentemente da combinação de bens produzidos e da eficiência técnica na produção desta, reside na eficiência distributiva ou nas trocas, associada à questão de como alocar um determinado conjunto de bens entre os membros da sociedade, tendo em vista proporcionar a cada um desses membros a maior satisfação (utilidade) possível. Finalmente, a eficiência alocativa dos recursos produtivos do sistema econômico entre as diferentes combinações alternativas de bens factíveis, denominada eficiência no mix de produção ou ainda condição de alto nível (top level condition), diz respeito à sua capacidade de produzir uma combinação de bens que compatibilize os planos de consumo que gerem as maiores satisfações possíveis para cada um dos consumidores com os planos de produção tecnicamente eficiente das firmas. Esses três tipos de eficiências ou condições marginais de Pareto são necessárias à obtenção da eficiência alocativa de Pareto” (FAGUNDES, 2003, pp. 33-34).

40

Acréscimo ao preço em proporção inferior ao benefício incluso na diferenciação do produto.

41

Redução dos custos pela pressão competitiva sobre os preços.

42

Nesse sentido é possível traçar um paralelo entre a ‘verdade positivista’ e a ‘eficiência econômica’ como argumentos dogmáticos que passam por um processo de superação, ou talvez de amadurecimento, via aplicação das teorias da argumentação jurídica.

Contudo, isso não significa a rejeição do positivismo jurídico. A adoção de normas postas dogmaticamente não deixa de ser um pressuposto dos sistemas jurídicos atuais, mas se abriram oportunidades a novos questionamentos, não para negar a norma posta, e sim para fazê-la (ou refazê-la) mais adequada aos reclames fáticos43.

João Maurício Adeodato ressalta o caráter positivo da ética no positivismo:

“Aí a contribuição ética do positivismo, no amplo sentido tal como definido aqui: como não há uma justiça evidente em si mesma, os próprios cidadãos é que têm de tomar em suas costas o fardo de dizer, de pôr (daí positivismo) o direito. Foi o que mudou: o direito continua axiológico como inevitavelmente o é, mas seu valor não está pré-fixado por qualquer instância a ele anterior ou superior. Ele não é imposto pela infalibilidade do Papa ou da Santa Madre Igreja, pela natureza ou por qualquer escatologia, nem é fixado a partir desta ou daquela concepção que alguém tenha de ‘justiça’ ou de ‘razão’. A ‘racionalidade’, tenha dimensão ética ou meramente instrumental e tecnológica, não se impõe por si

43

“No direito, a temática já não é a liberdade individual e seus limites, como no Estado liberal; ou a intervenção estatal e seus limites, como no welfare state. Liberdade e igualdade já não são os ícones da temporada. A própria lei caiu no desprestígio. No direito público, a nova onda é a governabilidade. Fala-se em desconstitucionalização, deslegificação, desregulamentação. No direito privado, o código civil perde sua centralidade, superado por múltiplos microssistemas. Nas relações comerciais revive-se a lex mercatoria. A segurança jurídica – e seus conceitos essenciais, como o direito adquirido – sofre o sobressalto da velocidade, do imediatismo e das interpretações pragmáticas, embaladas pela ameaça do horror econômico. As fórmulas abstratas da lei e a discrição judicial já não trazem todas as respostas. O paradigma jurídico, que já passara, na modernidade, da lei para o juiz, transfere-se agora para o caso concreto, para a melhor solução, singular ao problema a ser resolvido” (BARROSO, 2001, pp. 03-04).

mesma ao direito, e há profundas e inconciliáveis divergências quanto ao seu significado” (ADEODATO, 2002, p. 220).

Disso se depreende que em muitos casos o discurso da ‘técnica axiologicamente neutra’ na verdade pode comportar a promoção disfarçada (e, portanto, desincumbida de justificação) de um determinado valor. A dogmaticidade do direito, no contexto de pós-modernidade, não deve ser encarada sem a utilização da hermenêutica.

Para além dos dados técnicos do panorama fático apresentado no caso concreto, existe um julgamento de valor a ser cumprido pelo aplicador da norma, que deve justificar sua decisão hermeneuticamente, de maneira racional. Só assim essa decisão poderá se submeter à análise crítica da sociedade e, uma vez aceita, encontrar legitimidade, além da autoridade formalmente imposta.