Chega-se, pois, a mais um dos pontos nevrálgicos do presente trabalho: a identificação da modalidade de tutela coletiva mais adequada a veicular as pretensões condizentes com um con- trole de políticas públicas, à luz da vinculação orçamentária.
Diz-se tutela coletiva, pois, se o foco forem as políticas públicas e não os direitos reflexos, não existirão direitos de dimensão individual envolvidos diretamente. Já se explanou que as poli-
cies são tuteladas coletivamente.
Algumas vezes, pode-se, através de processo objetivo, no caso de ações ligadas ao contro- le concentrado de constitucionalidade342, questionar normas orçamentárias e controlar normas relativas a programas estatais, como ocorreu em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, já
342
Informa Teori Albino Zavascki que: “...é adequado classificar e incluir as ações de controle concentrado de cons- titucionalidade entre os instrumentos de tutela coletiva de direitos.” (ZAVASCKI, Teori. Processo Coletivo: tutela
examinada343. Mais freqüente, porém, na prática, deve ser o manejo da ação civil pública, de molde a abarcar o controle jurisdicional de políticas públicas, assim como dos direitos reflexos a estas.
O papel proeminente da ação civil pública na fiscalização judicial das policies, nos dias atuais, parece uma realidade incontrastável, já que as políticas públicas são instrumentos de efeti- vidade de muitos direitos difusos e coletivos. Sobre o tema, válida a lição de Luiz Guilherme Marinoni:
Ora, se o Estado contemporâneo deve atingir as metas impostas para a realização das ne- cessidades sociais, e se o cidadão pode participar das decisões, apontando os desvios da gestão da coisa pública, não se compreende como se possa afirmar que a ação coletiva, ao exigir a observância de um dever para o atingimento de um fim que não pode ser des- considerado pelo Estado-Administração, possa significar uma interferência inconcebível do Judiciário na esfera do Poder Executivo344.
É, assim, a ação civil pública a sede onde devem ser travados os debates mais acesos a esse respeito. Lá devem ser tocadas as discussões acerca das questões orçamentárias, com todo o cuidado já expresso para não ingressar na esfera da Política. A Constituição, sempre e sempre, deve ser a baliza do intérprete.
Tal pensamento, embora retilíneo, não é unânime. Em verdade, nem todos compreendem esta alta dimensão da ação civil pública. Há os que insistem em argumentos liberais, presos a uma compreensão estreita da separação dos poderes345, sem perceber que a dimensão política do Poder Judiciário é uma realidade sem volta.
343
ADPF nº 45 MC/DF - Decisão monocrática - Rel. Min. Celso de Mello - DJU de 4.5.2004 - Informativo nº 345- STF.
344
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória: individual e coletiva. 3 ed. São Paulo: RT, 2003, p. 108. 345
Esta a postura de alguns que não concordam com uma atuação mais incisiva do Ministério Público e do Poder Judiciário na defesa dos direitos fundamentais, à luz da governabilidade. É o caso de FRONTINI, Paulo Salvador. Ação Civil Pública e Separação dos Poderes do Estado. In: Ação Civil Pública: Lei 7.347 - 15 anos. São Paulo: RT, 2001, p. 668-706.
Muito comentada é a posição de José dos Santos Carvalho Filho346, que parece partidário da corrente restritiva, pois leciona: “Em contraposição, não se pode considerar possível juridica- mente o objeto da ação se o autor postula que a decisão judicial, acolhendo sua pretensão, conde- ne o Poder Público ao cumprimento, de forma genérica, abstrata, inespecífica e indeterminada, de obrigação de fazer ou não fazer.”
Felizmente, contudo, a doutrina e a jurisprudência se orientam francamente em favor do manejo da ação civil pública como instrumento processual de implementação de políticas públi- cas. Para entender o que está subjacente à evolução jurisprudencial, tome-se em conta a bem co- locada análise da questão, nos seguintes termos:
O Judiciário, que de início recebeu com certa reserva a novidade, hoje parece perceber que a ação civil pública vem lhe permitindo verdadeira afirmação como Poder da Repú- blica. A ação, de fato enseja-lhe dizer o Direito em relação a algumas das mais sensíveis questões nacionais. O alargamento contínuo das fronteiras da ação civil pública alcança hoje o fenômeno chamado de “jurisdicionalização de políticas públicas” e talvez contri- bua para a ruptura de uma estrutura de repartição de poderes que se traduz em hegemo- nia real do Poder Executivo. Também o Poder Legislativo tende a ter seu papel mais destacado. Rompida a tradição de edição de leis sem instrumentos de implementação (já no Império chamadas de leis “para inglês ver”), também a responsabilidade e grandeza desse Poder serão mais evidentes e enaltecidas347.
Os Tribunais Superiores, ademais, cada dia dão mais exemplos do largo alcance do objeto da ação civil pública. Em recente decisão, por exemplo, divulgada no Informativo do Supremo Tribunal Federal nº 419, uma das turmas da Excelsa Corte entendeu possível o ajuizamento de ação civil pública com o fito de obrigar município a incluir em sua lei orçamentária o percentual correspondente à diferença entre os valores aplicados em exercícios pretéritos e os 25% (vinte e cinco por cento) mínimos exigidos pelo art. 212 da CF/88 para a manutenção e desenvolvimento do ensino, esclarecendo, inclusive, que o fato de a violação poder implicar a intervenção estadual 346
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 81. 347
FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo. Ação Civil Pública, Inquérito Civil e Ministério Público. In: MILARÉ, Édis. Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 - 15 anos. São Paulo: RT, 2001, p. 85.
no município, não torna o pedido juridicamente impossível, até porque a intervenção é ato políti- co que deve ser evitado348.
Na doutrina, muitos autores comprometem-se com a utilização da ação civil pública como meio idôneo à intervenção do Poder Judiciário em matéria de políticas públicas. Nessa linha, po- de-se citar: Rodolfo de Camargo Mancuso349, Luiza Frischeisen350, João Batista de Almeida351, dentre vários outros.
Na verdade, tem sido notada uma considerável ampliação do objeto das ações civis públi- cas, de modo a abranger, em grande medida, o acompanhamento e fiscalização de políticas públi- cas, sempre com a ótica nos excessos, abusos ou nas fugas de rota em relação ao escopo constitu- cional ou ao planejamento orçamentário.
Hamilton Alonso Jr. bem resume esta ampliação:
Nota-se, pela análise do tópico anterior, uma ampliação do objeto da ação civil pública, com a delimitação da discricionariedade e, o que é mais significativo, com uma tendên- cia expansiva da função política dos Tribunais, porém com claros limites, pois como ad- verte Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, ‘não se trata de um Juiz Legislador ou da subs- tituição do Executivo pelo Judiciário, mas sim de um Juiz intérprete da Constituição Fe- deral, que deve estar em sintonia com as demandas dos diversos setores da sociedade em que vive e trabalha’.
Interpretação - citada por Frischeisen - que tende a influir sobremaneira na formação da vontade estatal, inclusive na formulação de suas políticas públicas. Isto porque além de fiscalizar as despesas realizadas, o correto empenho da verba em setores vitais da vida democrática, enfim, a regular utilização dos bens comuns, a ação civil pública passa a viabilizar a participação social na formação e execução da vontade do Estado352.
348
STF - 2ª Turma - RE 190938/MG - Rel. Min. Carlos Velloso - J. de 14.03.2006 - Informativo nº 419. 349
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Ação Civil Pública como Instrumento de Controle Judicial das Chamadas Políticas Públicas. In: MILARÉ, Edis (Coord.). Ação Civil Pública: Lei 7.347 - 15 anos. São Paulo: RT, 2001, p. 707-751.
350
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas Públicas: A Responsabilidade do Administrador e do Ministé-
rio Público. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 125-126.
351
ALMEIDA, João Batista de. Aspectos controvertidos da ação civil pública: doutrina e jurisprudência. São Paulo: RT, 2001, p. 73.
352
ALONSO JR. Hamilton. A ampliação do objeto das ações civis públicas na implementação dos direitos funda- mentais. In: MILARÉ, Edis. A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: RT, 2005, p. 214- 215.
Eis, pois, a conclusão de que também o controle orçamentário, ora considerado caminho indispensável para os avanços graduais dos programas estatais, é alcançado pelo largo espectro da ação civil pública. Mais importante, contudo, do que assinalar essa via processual é compre- ender o tipo específico de tutela jurisdicional que mais se afina com as necessidades materiais do controle jurisdicional de políticas públicas.