As normas transitórias, objeto de análise desta tese, são direcionadas a solucionar conflitos de direito intertemporal quando da instauração de uma nova ordem normativa ou a alteração por emenda. São espécies normativas (ADCT), segundo o próprio Supremo já se manifestou, de natureza constitucional criadas com o atributo distintivo da transitoriedade (ADI nº. 829). Pelo fato de compor o texto constitucional originariamente177 e não existir
ressalva do legislador constituinte, não haveria outro resultado senão considerá-las como norma da constituição dotadas do traço distintivo da provisoriedade.
Instada a se manifestar sobre a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade de norma transitória, a Suprema Corte da Colômbia, no julgamento nº 544/92, precisou enfrentar o tema da natureza jurídica das disposições transitórias, bem como, por consequência, a tese das normas constitucionais inconstitucionais. Questionava-se a incompatibilidade do art. 59 do ADCT colombiano, que vedava o controle jurisdicional nas normas constitucionais originárias e os atos da Assembleia Nacional Constituinte: “A presente Constituição e os demais atos promulgados por esta Assembleia Constituinte não estão sujeitos a controle jurisdicional algum” [Tradução nossa] 178.
Na oportunidade, a Corte colombiana firmou entendimento de que as normas transitórias teriam status constitucional, não podendo sofrer juízo de inconstitucionalidade: “Existe, pois, igualdade qualitativa na essência das normas constitucionais, acompanhada de uma diferença no alcance do conteúdo das mesmas. Em outras palavras, todas as normas da Constituição compartilham um mesmo estrato jurídico, que é a da supremacia de uma
177 FERRAZ, Anna Cândido da Cunha. A transição constitucional e o ato das disposições constitucionais transitórias de 05.10.1988. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 26/1999, p. 54-68, jan-mar, 1999. “As disposições, mesmo quando, sob o aspecto tópico, integram parte autônoma ou apêndice de uma constituição, são normas constitucionais tal como são as normas contidas na parte permanente do texto constitucional […]”.
178 “La presente Constitución y los demás actos promulgados por esta Asamblea Constituyente no están sujetos a control jurisdiccional alguno” [Texto original].
constituição rígida” [Tradução nossa] 179.
Muito embora, portanto, destoem de características comuns às normas permanentes, não há razão para considerá-las em posição hierárquica inferior. A Corte colombiana, por tratar-se de análise sobre a validade de normas originárias, declarou a impossibilidade de proferir julgamento de mérito por motivo de incompetência.
No advento da primeira emenda constitucional que versou sobre a modificação do ADCT (art. 3°), a EC n° 02, os debates periféricos, na Câmara Federal, da Comissão de Constituição e Justiça tratavam da conceituação e a natureza das disposições transitórias, tendo em conta os desdobramentos teóricos e práticos de sua alteração180 . É inegável a
natureza empírica no momento de formulação destas normas, buscando, num esforço sobre- humano, antever a ampla gama de exceções e de proteção da segurança jurídica.
Nesse contexto, o então membro da CCJ da Câmara Federal, Hélio Bicudo, ao analisar a natureza efêmera destas normas afirmava que: “ela resolve conflitos no tempo entre as normas anteriores e as novas. São emanadas num momento de mutação legislativa, as quais tem por objeto situações jurídicas pendentes no momento em que se inicia a eficácia das novas normas e objetivam uma disciplina diversa daquela contida nas normas antigas”181.
Chega a afirmar que estas não estão no âmbito da transitoriedade (ou da intertemporalidade), mas no contexto das regras de exceção. Argumento incompreensível na medida em que os conceitos de intertemporalidade (adrede à natureza jurídica) e excepcionalidade (enquanto característica), muito embora diversos, não são antagônicos. Eles se complementam para formar a essência de grande parte das normas constitucionais transitórias, muito embora possa existir norma de exceção que não seja transitória. E, da mesma forma, norma transitória que não se constitua enquanto uma regra de exceção ao texto
179 “Existe pues igualdad cualitativa en la esencia de las normas constitucionales, acompanhada de una diferencia en el alcance del contenido de las mismas. En otras palavras, todas las normas de la Constitucíon comparten un mismo estrato jurídico, que es la de la supremacía de una constitución rígida” [Texto original].
180 BRASIL. Câmara dos Deputados. Disponível: <
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=473D613BD34EDB9BEC1E50628 EC3B824.proposicoesWebExterno1?codteor=1243156&filename=Dossie+-PEC+51/1990>. Acesso em: 23 out. 2018: “O então deputado Hélio Bicudo, citando o jurista italiano Rolando Quadri: “A vontade normativa que se conecta às disposições transitórias tem uma base que é mais empírica e deve estar contida dentro dos limites materiais por ela prevista. Pelo contrário, parece-nos que, a menos que se possa deduzir do cumprimento das disposições transitórias aos princípios gerais, estas disposições devem ser consideradas mais do que especiais, como excepcionais, dado a razão específico que não permite uma interpretação extensiva”.
181 BRASIL. Câmara dos Deputados. Disponível: <
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=473D613BD34EDB9BEC1E50628 EC3B824.proposicoesWebExterno1?codteor=1243156&filename=Dossie+-PEC+51/1990>. Acesso em: 23 de out. 2018.
permanente.
Nesse sentido, Cunha Ferraz182, ao revelar a essencialidade do ADCT nos processos
de mudança constitucional, assevera que em decorrência “[…] da incidência imediata e inflexível de certas normas constitucionais, torna-se, não raro, necessário ou conveniente abrir exceções precárias e transitórias às normas permanentes”, representando uma técnica exclusiva do constituinte.
Em relação às demais espécies verificadas acima (as cláusulas irrevogáveis e as normas com ânimo de permanência), as normas constitucionais transitórias, apesar de sua inegável natureza, distinguem-se daquelas em razão de dois atributos: a permanência e o objetivo a que se destinam. A transitoriedade, no contexto do ADCT, é graduada de acordo com a finalidade perseguida pela norma, ocorrendo o seu exaurimento instantâneo ou retardado, ressaltando que estas normas são dependentes das permanentes. Já as normas permanentes, ao contrário, estão vocacionadas à duração indefinida, pois constituem o Estado e o seu projeto político, no entanto, suscetíveis de reformulação legislativa ou interpretativa.
Apesar da aparente assertividade, quanto ao conceito, a sua implementação é repleta de imprecisões e, nesse sentido, menciona-se a confusão conceitual, feita pelo legislador, em relação à diferenciação entre disposições gerais, finais e transitórias, conforme mencionava Ferreira183.
As disposições gerais seriam aquelas normas que estabelecem diretrizes principiológicas de aplicação de um determinado título ou capítulo ou seção (arts. 37, 92, 140 e 194 da CF/88, por exemplo), indicando ao intérprete os fundamentos de aplicação que norteiam uma determinada parte ou de todo o conjunto normativo. As disposições finais seriam o grupo de normas, geralmente, localizado ao final da constituição, perfazendo-se num catálogo normativo residual dos temas que lidam com a transição entre ordens jurídicas, muito embora não se confunda com as normas transitórias, pois tem caráter permanente e que denomino de regras de transição184. Ou seja, possuem naturezas jurídicas diversas e, portanto,
182 FERRAZ, Anna Cândido da Cunha. A transição constitucional e o ato das disposições constitucionais transitórias de 05.10.1988. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 26/1999, p. 54-68, jan-mar, 1999.
183 FERREIRA, Pinto. Técnica legislativa como a arte de redigir leis. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/181674/000421282.pdf?sequence=3>. Acesso em: 15 out. 2018.
184 As regras transitórias se distinguem das regras de transição, apesar de possuírem finalidades semelhantes. As primeiras, conforme fartamente apresentado, possuem vigência condicionada, voltada para o atingimento de um fim, que se confunde com o seu exaurimento. As segundas são normas permanentes, muito embora tratem de aspectos referentes à nova formatação de matérias veiculadas pela mudança constitucional.
não seria pertinente reuni-las em um mesmo título.
Por fim, as disposições transitórias185, que, diferente das demais espécies, possuem o
atributo da não permanência, já que se prestam, pontualmente, a organizar a transição para a refundação da nova ordem. Há quem defenda que tais normas teriam um repertório restrito, destinando-se a explorar, apenas, questões como vigência e revogação de disposições constitucionais anteriores, apresentando-se como abuso do poder de legislar o que ultrapassasse tais limites186 . Apesar de defender a importância da técnica legislativa e as
restrições em face do poder reformador, a afirmação não seria insuscetível de críticas no que tange à ação do poder constituinte originário, levando em conta a experiência constitucional brasileira e a própria complexidade advinda de uma mudança constitucional, conforme será visto mais adiante.
Estão dispostas ao final do texto constitucional, dotadas, em regra, de numeração específica e vocacionadas a perda gradual da vigência, em razão do tempo ou da ocorrência do fato previsto na própria norma187. Ao contrário das normas permanentes, não necessitam,
a priori, de alteração formal para deixarem de vigerem.
Caracteriza-se, portanto, o ADCT como normas circunstanciais, acessórias e instrumentais na medida em que não existem em si mesmas, no sentido de autonomia normativa, mas para dar forma ao processo transição constitucional, instituindo órgãos, assegurando direitos, extinguindo relações jurídicas e criando outras, mas, necessariamente, orientando-se pelo projeto definido pelas normas permanentes. Sobre o atributo da acessoriedade, Arteaga Nava188 é enfático ao afirmar que: “São normas de natureza acessória;
185 SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. 2ª tir. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 204: “Trazem um conjunto de normas geralmente separado do corpo da constituição, como a nossa de 1946 e a vigente, com numeração própria dos artigos. Essa é a melhor técnica, porque se trata de regular e resolver problemas e situações de caráter transitório, geralmente ligados à passagem de uma ordem constitucional para outra”.
186 ROJAS, Oswaldo Chacon. La desnaturalización de los artículos transitorios em la reforma
constitucional político de 2014. Disponível em:
<https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/10/4828/10.pdf>. Acesso em: 23 jun. 2019.
187 FERREIRA, Pinto. Técnica legislativa como a arte de redigir leis. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/181674/000421282.pdf?sequence=3>. Acesso em: 15 out. 2018. O autor possui, em nosso sentir, a melhor definição sobre as disposições transitórias: “[…] são normas que não possuem o caráter permanente, mas chamam a atenção do legislador, merecendo ser disciplinadas. Possuem um caráter de transitoriedade e tendem a desaparecer com o próprio decurso do tempo, pelo seu fluir, ou ainda pela consumação do fato. As disposições transitórias são normas reguladoras de situações especiais e passageiras, sem caráter de permanência, mas que devem ser disciplinadas pelo legislador, que delas não deve descuidar-se. Regulam situações jurídicas especiais, exigindo imediatas normas reguladoras, mas sobre assuntos e matérias que tendem a desaparecer com rapidez”.
188 NAVA, Elisur Arteaga. El derecho constitucional transitorio. Disponível em: <https://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/13/13-01.pdf>. Acesso em: 15 out. 2018: “Son normas de naturaliza accesoria; existen por cuanto a que hay un texto principal; dejaran de ser em el momento em que
existem porque existe um texto principal; deixarão de ser no momento em que este desapareça. Não se pode pretender conferir-lhes uma validez independente. Não existe um direito transitório autônomo, que exista por si” [Tradução nossa].
Importante mencionar que o ADCT diverge da principal característica da norma constitucional, qual seja a permanência, possuindo, entre outras, a missão de adequação política e das regras de acesso aos cargos eletivos, preservação e declaração de direitos peculiares a grupos e ao interesse nacional, conformação das instituições existentes, garantia de continuidade da função administrativa e da gestão tributária, bem como de extinguir e de criar órgãos nos termos da nova Constituição, possibilitando, não apenas, a devida recepção do direito pré-constitucional, mas também a efetividade do novo ordenamento.
A vivacidade do ADCT, pela ação e omissão do Congresso Nacional (poder derivado189 ), ultrapassou o senso de finalidade que, usualmente, é conferido ao instituto,
utilizando-o como uma solução aos problemas de efetividade das normas constitucionais e, consequentemente, criando outros que violam o devido processo legislativo e a própria força normativa da Constituição.
É certo que até mesmo o legislador constituinte (originário) é contraditório no tocante ao dimensionamento e alcance do ADCT, pois é possível questionar, inclusive, a natureza transitória e os fins de algumas de suas normas, sendo considerado um terreno movediço às pretensões de acomodação normativa. “É o terreno do depósito residual, da miscelânea e da mistura normativa”190. As palavras de Horta podem ser confirmadas, não apenas, pela análise
da atual constituição, mas também pela história normativa retratada nos textos anteriores, conforme será visto adiante.
3.3.3 ADCT e traços característicos na história constitucional brasileira: uma análise