Variables de contrôle

conseqüência do instituto da extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo.

No tópico 4.3.1. foram revistas as funções da norma penal no controle da criminalidade, tendo sido ressaltado especificamente a sua função preventiva, seja a geral ou a especial.

Ocorre, entretanto, que tais funções podem não ser, na prática, as únicas perseguidas pela norma penal, havendo situações em que outras funções, não legítimas, podem se sobressair àquelas.

As funções preventivas, decorrentes da própria natureza que assume o Direito Penal em um Estado social e democrático de direito, são consideradas como funções manifestas da norma penal, legitimadas pela moderna política criminal.

As funções não manifestas, por sua vez, são quaisquer outras que o Poder Público queira atribuir ao Direito Penal, consideradas de pronto como ilegítimas por se afastarem das orientações político-criminais que definem o papel do Direito Penal como o de proteção de bens jurídicos.

Feitas essas colocações iniciais, pretendemos analisar neste tópico que funções se sobressaem da norma penal tributária brasileira em face da existência do instituto da extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo.

Assim, não é difícil se concluir de forma rápida que as funções que se sobressaem não são as funções manifestas, ou seja, aquelas preventivas a que temos nos referido.

E por que não?

Ora, já demonstramos nos subtópicos 4.3.1.1 e 4.3.1.2. que o instituto da extinção da punibilidade, da forma como está configurado, retira praticamente

qualquer eficácia preventiva da norma penal tributária.162

Sendo assim, outra função não manifesta e, portanto, ilegítima do ponto de vista político-criminal, assume a primazia da função desempenhada pela legislação penal tributária.

Essa função não manifesta da norma penal-tributária, que se sobressai ante as funções preventivas, é a função arrecadadora de tributos.

A extinção da punibilidade prevista no art.9º da Lei nº 10.684/2003 ao fragilizar os efeitos preventivos da norma penal, nada fez contra a o papel do direito tributário sancionador, que sempre continuou existindo em paralelo à norma penal tributária.

Pelo contrário, a norma do art. 9º acaba por reforçar a eficiência da norma tributária, visto que essa passa a sofrer um estímulo ao seu cumprimento, mediante

a situação em que pode se encontrar o delinqüente tributário: ou paga o tributo suprimido ou é submetido à sanção penal, com todos os efeitos danosos que essa traz para o réu.

Essa tese, de que o direito penal tributário tem uma função meramente arrecadatória, é largamente reconhecida pela doutrina, mas o enfoque que se está dando neste trabalho é certamente diferente dos demais.

Enquanto a doutrina majoritária ressalta essa função ilegítima do direito penal tributário, com a finalidade de pugnar pela sua descriminalização, aqui se identifica que a função arrecadadora assumida pela norma penal tributária não é surgida da sua própria estrutura normativa, mas que é a ela atribuída pela ação desempenhada pelo instituto da extinção da punibilidade.

Este sim que desnatura o papel preventivo da norma penal tributária, substituindo-o por uma função meramente administrativa, relacionada com o

processo de arrecadação dos tributos.163

162 _{Em sentido contrário, afirmando que a extinção da punibilidade não desvirtua o caráter preventivo da norma,}

mas sem expor os argumentos de sua afirmação: ROSENTHAL, Sérgio. A punibilidade e sua extinção pela

reparação do dano. São Paulo: Dialética, 2005, p.82.

163 _{O qual poderia e deveria ser realizado mediante os instrumentos normais previstos nas normas que regem a}

execução fiscal no âmbito processual civil (ressaltando que a execução fiscal, por si só, já traz para o Estado um instrumento de cobrança judicial bem mais célere do que o comum). Também Andréas Eisele responsabiliza o instituto da extinção da punibilidade pela atribuição de uma primordial função arrecadadora ao Direito Penal Tributário. Segundo ele, “Nesse caso, o Direito Penal assume um caráter funcional, no sentido de ser utilizado

como instrumento de otimização das atividades da Administração”. (EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem

tributária. São Paulo: Dialética, 2002, p. 107). Decomain, entretanto, apesar de reconhecer a intenção do

legislador de querer atribuir essa função arrecadatória ao Direito Penal Tributário, ressalta que o resultado acaba sendo o contrário, pois dar-se-á paulatinamente um efeito de diminuição da arrecadação, tendo em vista o caráter de impunidade que a norma traz. (DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária. Florianópolis: Obra Jurídica, 1997, p. 147). Carlos Augusto da Silva Cazarré, em argüição lançada nos autos da ação penal nº 96.1002072-0, afirma que a extinção da punibilidade não tem legitimidade político-criminal pois acarreta a diminuição da prevenção do bem jurídico pela fragilização da intimidação da sanção penal. Por conseqüência, fica mais evidente que a própria função arrecadatória, que de início pode se apresentar como reforçada, tenderá a ser arrefecida paulatinamente pela diminuição da intimidação penal. (FELDENS, Luciano. Op.cit, p. 193-195, nota 414).

Assim, ilegítima do ponto de vista político-criminal não é a norma penal tributária, que continua possuindo como função originária o controle da criminalidade tributária mediante a proteção do bem jurídico penal-tributário, mas sim a norma prevista no art. 9º da Lei 10.684/2003 que estabelece a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo.

Vejamos no capítulo seguinte, que conclusões podem ser retiradas a partir dessa prevalência de funções não manifestas em detrimento das funções preventivas da norma penal-tributária.