O capitalismo moderno se desenvolveu efetivamente na segunda metade do século XIX e, de acordo com Max Weber, possui como elementos característicos a apropriação dos bens materiais de produção, a liberdade para o comércio, a mecanização da produção e dos transportes de bens, o trabalho jurídica e economicamente livre, “a comercialização da economia e a especulação”76.
75 Arts. 5º, inciso X, e 7º, incisos XXX, XXXI e XXXII, da Constituição Federal
de 1988 (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República
Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm >. Acesso em: 16 dez. 2016).
76 WEBER, Max. História geral da economia. São Paulo: Mestre Jou, 1968, p.
Ainda que o capitalismo possa ser analisado sob diferentes perspectivas, o nexo entre capital e trabalho, representados na relação de emprego pelas figuras do empregado e do empregador, pode ser considerado elemento central de sustentação do sistema econômico capitalista e de desenvolvimento e transformação dos ordenamentos jurídicos.
Segundo Jorge Luiz Souto Maior, no sistema capitalista de produção, a relação de emprego é uma relação de trabalho “em que as
pessoas se vinculam numa perspectiva duradora”77. A relação de emprego
é, portanto, o elo de “conexão”78 entre o indivíduo e o capital.
No processo produtivo do sistema capitalista, o trabalho representa a força, física ou mental, que o empregado coloca à disposição de uma
atividade econômica exercida por outra pessoa, o empregador79.
Para Alice Monteiro de Barros, a relação de emprego pressupõe “a existência de, pelo menos, duas pessoas e de uma norma jurídica qualificadora de uma relação social”80, de natureza contratual e cujas características são a pessoalidade, a não eventualidade na prestação dos serviços, a remuneração e a subordinação jurídica.
No Brasil, segundo Carmen Camino, embora a natureza jurídica da relação de emprego seja predominantemente contratual, ela possui
contornos do “acontratualismo”81, tendo em vista que elementos da teoria
contratual, como a autonomia individual, são limitados pelo poder Estatal. No entender de Antônio Ferreira Cesarino Junior, “o contrato de
trabalho é um contrato social”82, pois reflete o meio de subsistência do
trabalhador. Ainda de acordo com o referido autor, o contrato de trabalho tem como características o acordo de vontade entre as partes, a
77 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Curso de direito do trabalho: a relação de
emprego. São Paulo: LTr, 2008, v. II. p. 16.
78 MELLO, Roberta Dantas de. Relação de emprego e direito do trabalho:
papel histórico, crise e renascimento. São Paulo: LTr, 2015, p. 35.
79 Nesse sentido, ver SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2000, 1 v. p. 314.
80 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. rev. e ampl.
São Paulo: LTr, 2009, p. 220.
81 CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. rev. e atual. Porto
Alegre: Síntese, 2004, p. 208.
82 CESARINO JR., Antônio Ferreira; CARDONE, Marly A. Direito social:
teoria geral do direito social, direito contratual do trabalho, direito protecionista do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 125.
reciprocidade nas obrigações, a onerosidade, a comutatividade e habitualidade da prestação de serviço.
A ausência de um dos “elementos fático-jurídicos”83
configuradores da relação de emprego, ainda que presente a prestação de serviço pelo indivíduo, transmuda a natureza jurídica do vínculo existente, para uma relação de trabalho.
Para Cláudio Armando Couce de Menezes:
O traço diferenciador entre os dois vínculos, originados pelo labor humano, reside na subordinação considerada no seu aspecto jurídico, ou seja: a existência de um poder ou direito do tomador do trabalho (empregador) de dirigir e fiscalizar o serviço do obreiro (empregado), inserido em uma atividade realizada em prol daquele, que está sujeito ao comando e à disciplina do contratante de seu trabalho84.
Na relação de emprego, o vínculo entre empregado e empregador ocorre por meio de uma relação de subordinação. No entanto, a dependência econômica, técnica e social é insuficiente para explicar a subordinação no contexto da relação de emprego, pois a sujeição do empregado ao empregador deve ser compreendida em sua acepção jurídica85. A subordinação presente no contrato de trabalho não é a
submissão da pessoa do empregado, mas sim da execução do trabalho86.
83 MELLO, Roberta Dantas de. Relação de emprego e direito do trabalho:
papel histórico, crise e renascimento. São Paulo: LTr, 2015, p. 40.
84 MENEZES, Cláudio Armando Couce de. Contrato de trabalho (noções, objeto,
características, elementos e nulidade. Relação de trabalho e emprego). In: CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; SOUTO MAIOR, Jorge Luiz (org.).
Curso de direito do trabalho: direito individual do trabalho. São Paulo: LTr,
2008, 2 v. p. 33.
85 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 19. ed. São
Paulo: LTr, 2000, 1 v. p. 246-247.
86 CESARINO JR., Antônio Ferreira; CARDONE, Marly A. Direito social:
teoria geral do direito social, direito contratual do trabalho, direito protecionista do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 120.
A subordinação jurídica, segundo Alice Monteiro de Barros, é caracterizada pela “possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado”87.
Para Alexandre Luiz Ramos, a relação de emprego está sempre numa relação de subordinação88 e não de coordenação89. Porém, a intensidade dessa subordinação varia de acordo com a natureza da prestação de serviço, pois, quanto mais técnico e intelectual for o trabalho executado, menor será o grau de subordinação e maior a colaboração e
confiança junto ao empregador90.
No sistema econômico capitalista, o empregador representa três
dos quatro fatores de produção: a natureza, o capital e a organização91.
Nesse sentido, a figura do empregador constitui-se elemento essencial para existência da relação de emprego, que, segundo Carmen Camino, somente existe se estiver presente a “autossuficiência econômica”92, traduzida na capacidade de se desenvolver, por conta e risco, uma atividade econômica.
Dessa maneira, a subordinação jurídica e a própria dinâmica da relação de emprego não podem ser corretamente compreendidas sem a investigação da figura do empregador e dos poderes a ele conferidos.
87 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. rev. e ampl.
São Paulo: LTr, 2000, p. 268.
88 RAMOS, Alexandre Luiz. Fundamentos para uma nova teoria da relação de emprego no Brasil do século XXI e a dignidade da pessoa humana.
Florianópolis, 2006. 306 f. Tese (Doutorado) – Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Ciências Jurídicas. Programa de Pós-Graduação em Direito, p. 105.
89 Há situações em que o trabalho subordinado se aproxima do trabalho
autônomo, o que a doutrina denomina parassubordinação, e, embora o trabalho seja pessoal e remunerado, ele ocorre numa relação de coordenação. Nesses casos, a existência ou não da relação de emprego deve considerar outros elementos, além da subordinação, como a dependência econômica (CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; VILLATORE, Marco Antônio.
CLT – 70 Anos de Consolidação: uma reflexão social, econômica e jurídica.
São Paulo: Atlas, 2013, p. 98-99).
90 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. rev. e ampl.
São Paulo: LTr, 2000, p. 268.
91 CESARINO JR., Antônio Ferreira; CARDONE, Marly A. Direito social:
teoria geral do direito social, direito contratual do trabalho, direito protecionista do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 145.
92 CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. rev. e atual. Porto
O conceito de empregador pode ser extraído do caput e do § 1º do art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que define o empregador como “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”93, estendendo, por equiparação, essa noção aos profissionais liberais e às instituições beneficentes, associações e instituições sem fins lucrativos.
Para Délio Maranhão, a figura do empregador é constituída pela pessoa, física ou jurídica, que “assume os riscos da atividade econômica”94, utilizando-se da força de trabalho de outrem para a produção de bens ou serviços.
O desempenho de atividade econômica, no entanto, não é elemento imprescindível para a determinação do empregador, em face da existência
do empregador por equiparação. A “condição legal de empregador”95 é
conferida a toda pessoa, física ou jurídica, que, desempenhando atividades, econômicas ou não, contrata o empregado para atingir seus fins.
Ainda em relação à configuração do empregador, tem relevância no campo da responsabilidade trabalhista a definição do grupo
econômico96, que, de acordo com Alice Monteiro de Barros, constitui-se
em um “conglomerado de empresas que, embora tenham personalidade
93 BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a
Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 16 dez. 2016.
94 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio et al. Instituições de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2000, 1 v. p. 300.
95 CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. rev. e atual. Porto
Alegre: Síntese, 2004, p. 213.
96 “Art. 2º [...]. § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma
delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas” (BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação
das Leis do Trabalho. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 06 abr. 2016).
jurídica própria, estão sob o controle administrativo ou acionário de outra”97.
Todavia, a análise da relação de emprego torna-se incompleta sem a caracterização da figura do empregado, que é representado pelo indivíduo que presta serviço a outrem de forma habitual, com subordinação jurídica e mediante remuneração, nos termos da definição trazida pelo art. 3º da CLT98.
O ordenamento jurídico pátrio garante, seja por meio da legislação constitucional99, seja do dispositivo infraconstitucional100, tratamento igualitário e digno ao trabalhador, vedando qualquer distinção entre a espécie de emprego e a condição do trabalhador e entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Considerando que o contrato de trabalho “não tem conteúdo específico”101, a natureza da obrigação de fazer na relação de emprego não altera a condição de empregado do indivíduo, quando presente a subordinação jurídica ao empregador.
97 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. rev. e ampl.
São Paulo: LTr, 2000, p. 385.
98 “Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 06 abr. 2016).
99 A proteção à dignidade e o direito ao tratamento igualitário no âmbito da
relação de emprego têm amparo nos incisos II e IV do art. 1º, caput, do art. 5º, incisos XXX a XII, do art. 7º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República
Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao-
Compilado.htm>. Acesso em: 16 dez. 2016).
100 “Art. 3º [...]. Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de
emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. [...] Art. 5º A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo” (BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 16 dez. 2016).
101 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio et al. Instituições de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2000, 1 v. p. 315.
Diante desse quadro, a análise do poder diretivo do empregador é necessária para compreensão da relação de emprego e do instituto do assédio moral.
O poder diretivo possui “múltiplas facetas”102 e se reflete na possibilidade de o empregador (i) regulamentar a relação de emprego, observados os parâmetros estabelecidos na legislação; (ii) orientar, fiscalizar e adequar a execução do contrato trabalho; e (iii) aplicar sanções por faltas disciplinares do empregado.
O poder diretivo:
[...] constitui-se, por si só, o elemento decisivo para a configuração da relação de emprego, pois que dele se extrai a identificação da subordinação que se conceitua, portanto, juridicamente, pelo estado de sujeição do empregado à hierarquia empresarial, mesmo que de forma meramente potencial. A subordinação seria, portanto, o outro lado da moeda do poder de comando, também chamado de poder diretivo103.
Existem três principais correntes que fundamentam o direito de controlar e direcionar a atividade do empregado, quais sejam: a teoria da
propriedade privada, a teoria institucional e a teoria contratual104. Para a teoria da propriedade privada, “o poder de comando resulta
do direito de propriedade do empregador sobre a empresa”105. De acordo
com Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Francisco Ferreira Jorge Neto, o poder diretivo é a faculdade que o empregador possui de dirigir a prestação de serviço, tratando-se “de um desdobramento do direito de propriedade (art. 5º, XXII, CF)”106.
102 CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. rev. e atual. Porto
Alegre: Síntese, 2004, p. 229.
103 MAIOR SOUTO, Jorge Luiz. Curso de direito do trabalho: a relação de
emprego. São Paulo: LTr, 2008, v. II. p. 129.
104 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. rev. e
ampl. São Paulo: LTr, 2000, p. 584.
105 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Op. cit., p. 129.
106 CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco
Ferreira. Uma reflexão sobre a “subordinação” como elemento essencial da relação de emprego. In: CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; VILLATORE, Marco Antônio. CLT – 70 Anos de Consolidação: uma reflexão social, econômica e jurídica. São Paulo: Atlas, 2013, p. 98.
Para Alice Monteiro de Barros, a teoria que melhor explica o poder diretivo do empregador é a teoria contratual, pois referido poder decorre
do ajuste celebrado entre empregado e empregador107.
No entanto, para Jorge Luiz Souto Maior, o poder diretivo a que se submete o empregado tem por base o vínculo, de “conotação institucional”108, do empregado à empresa.
Importante destacar que o poder diretivo não afasta o dever do empregador de respeitar os direitos de personalidade do empregado, bem como não convalida situações que possam infligir qualquer tipo de violência ao empregado, como ocorre no assédio moral.