Considero importante atentar para o que foi narrado pelo Ministério da Saúde e Anvisa e apresentado na seção anterior, no sentido de que a triagem clínica seria importante porque existe a janela imunológica e que as práticas sexuais entre homens apresentariam risco acrescido, o que implicaria em potencial vulnerabilidade dos bancos de sangue. Assim, diante do que foi exposto na ação constitucional e mediante a verificação do que é divulgado publicamente pelos envolvidos nos processos de triagem laboratorial, percebe-se que a tecnologia disponível no sistema público de saúde evoluiu para diminuir o prazo de janela imunológica, substituindo os métodos de análise que somente consideravam a produção de anticorpos por métodos de alta sensibilidade, que identificam o material genético do vírus no sangue do candidato à doação independentemente da resposta biológica do organismo. Assim, o saber biomédico aponta para o incremento de segurança nos métodos de verificação laboratorial utilizados na testagem das bolsas coletadas.
A janela imunológica é apontada como elemento central tanto pela política restritiva quanto pelos ministros em plenário, notadamente acoplada a ideia de risco nas práticas homossexuais. Esse desnível no tratamento entre homossexuais e heterossexuais se mostrou uma preocupação dos ministros durante o julgamento da corte, manifestado como violação dos princípios da igualdade/não-discriminação, além da desproporcionalidade da restrição imposta. Para os julgadores, a questão não se apresenta apenas como necessidade de igualdade de condições, mas também como uma forma de repensar a janela imunológica por uma perspectiva constitucional, entendida como um “compromisso fundamental de uma comunidade de pessoas que se reconhece reciprocamente como livres e iguais” (p. 7), nas palavras do ministro Edson Fachin.
Conforme já explicitado, a preocupação quanto a importância da janela imunológica para manutenção sadia do ciclo do sangue esteve presente nos votos dos ministros e na discussão em plenário. Por se tratar de um conceito biomédico, considero importante trazer as considerações dos ministros sobre a abordagem jurídica do contexto da restrição de doação de sangue diante da necessidade de observância da janela imunológica para manutenção da segurança transfusional. Assim, debruço-me sobre as manifestações a respeito da janela imunológica e suas relações com os princípios constitucionais da igualdade/não-discriminação e da proporcionalidade, de acordo com os ministros do Supremo Tribunal Federal que já proferiam votos.
A votação durou três sessões, nas quais votaram os ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Luís Barroso, Rosa Weber e Luiz Fux. Todos os ministros entenderam que o prazo de 12 (doze) meses viola o princípio da proporcionalidade, ao passo que ainda estão pendentes o voto dos ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Carmen Lúcia. Além disso, somente o voto do ministro Alexandre de Moraes propôs declaração conforme para retirar o prazo de 12 (doze) meses previsto na norma, enquanto os demais ministros votaram pela inconstitucionalidade do inciso.
A primeira menção no julgamento sobre a janela imunológica parte do ministro Alexandre de Moraes, que demonstra preocupação caso não haja a observância de seu interstício temporal para “afastar qualquer possibilidade de eventual contaminação” (p. 31). O ministro chama atenção para a impossibilidade de a corte delinear os parâmetros ideais da janela e propõe que os exames sejam realizados após a retirada do sangue do organismo, guardando a bolsa em geladeira até o decurso do prazo da janela imunológica.
Assim, não haveria mais necessidade da abstinência sexual das bichas por 12 (doze) meses (p. 32/33). Contudo o ministro Alexandre de Moraes voltou atrás sobre este ponto no seu voto, por considerar inviável aplicar a separação dos sangues para testagem posterior.
Neste ponto, considero irrelevante para esta pesquisa perquirir sobre a viabilidade de implementação em larga escala deste procedimento, e por isso sigo para explorar um possível significado desta afirmação: a regra da abstinência sexual existe porque o sangue das bichas pode vir infectado, não obstante a observância dos demais requisitos necessários para doação de sangue (risco acrescido), de modo a ser necessário garantir a segurança. Em outras palavras, presume-se o valor intrínseco de risco de infecção em todo sangue homossexual, independentemente da experiência concreta do doador, daí a necessidade de garantir a segurança e eliminar qualquer risco para os receptores, mantendo a decisão política de não aceitar as contingências e novos contornos para a política pública.
Entendo como uma intepretação viável porque é o argumento que conclui a fundamentação do voto que dá intepretação conforme à Constituição para retirar o prazo de 12 (doze) meses previsto na Portaria nº 158. Segundo o ministro Alexandre de Moraes (p. 33):
Então, só que aqui eu dou uma interpretação conforme no sentido de que eu retiro o prazo do inciso XXX de 12 meses, ou seja, a legislação vigente vai estabelecer os requisitos: é possível doação dos indivíduos do sexo masculino que tiveram relações sexuais com outros indivíduos do mesmo sexo e/ou parceira destes, desde que, desde que o teste imunológico seja realizado somente após a janela sorológica ou imunológica definida pelas autoridades de saúde.
Então se retira a exigência da abstinência... então se ele teve uma relação sexual homem, relação sexual com homem a um mês atrás, ele doou sangue, aquele sangue não poderá ser imediatamente utilizado; vai se aguardar a janela imunológica para se realizar o exame sorológico. Qual é, quem define é o Ministério da Saúde; hoje, segundo todas as argumentações, é 15 a 20 dias, um mês... A partir desse exame, verificado que não há nenhum problema, esse sangue ficaria disponível somente após essa janela e esse exame.
Portanto, observo o reconhecimento pelo ministro Alexandre de Moraes que a norma contida na portaria captura a homossexualidade para impor exigência de abstinência por 12 (doze) meses para fins de doação de sangue. Por outra perspectiva, observo possível relação de causalidade entre o sangue coletado da bicha e a transmissão de doenças infecciosas, notadamente pelo uso da locução subordinativa condicional
“desde que” e do advérbio de exclusão “somente”. Assim, a janela imunológica seria o único empecilho para a doação de sangue pelas bichas, mas nada fala sobre a necessidade de observância em outros casos. Isso porque, segundo este raciocínio, mesmo se a bicha tenha tido alguma prática sexual que não apresente risco infeccioso, teria de aguardar o decurso do prazo da janela imunológica, o que reforça o argumento da abstinência sexual utilizado pelo próprio ministro. Essa afirmação é repetida após a inquirição da ministra Cármen Lúcia (p. 34), cuja resposta do ministro Alexandre também é seguida do adverbio somente, conforme se verifica a seguir (p. 34/35):
Exatamente, no caso, que é o caso pedido aqui, indivíduos do sexo masculino que tiveram relações sexuais com outros indivíduos do mesmo sexo e/ou as parceiras sexuais destes, o sangue doado somente poderá ser utilizado após o exame ser realizado após aquela janela imunológica.
A minha percepção segue no caminho da existência de raciocínio pela causalidade entre a coleta de sangue da bicha com uma narrativa sobre o risco já implícita, o que constituiria fator impeditivo por causa da janela imunológica, independentemente do tipo de prática sexual, como o gouinage23 ou a masturbação, por exemplo, ou se essas práticas apresentam risco acrescido para fins de infecção por HIV. Importante mencionar também que não foram consideradas as relações sexuais com preservativos entre homens ou o uso da profilaxia pré-exposição, por exemplo, mesmo após o reconhecimento das relações homoafetivas enquanto unidades familiares pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADI 4277.
O ministro Alexandre de Moraes conclui o seu voto declarando parcialmente procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do art. 64, IV, da Portaria nº 158 do Ministério da Saúde, considerando que neste caso “não dá pra salvar” (p. 34), ao passo que confere declaração parcial de nulidade para reduzir o texto da Resolução 25 da Anvisa para retirar o prazo de 12 (doze) meses previsto na alínea d, desde que o teste imunológico seja realizado após a janela imunológica, a ser definida pelas autoridades de saúde. Juridicamente, a decisão retira o prazo de 12 (doze) meses da restrição para a doação de
23 Em francês significa sexo lésbico, mas tem sido frequentemente utilizado para designar a prática sexual que não envolva penetração pênis/vagina, pênis/ânus, consolos e afins. Independentemente da orientação sexual, o gouinage pressupõe a estimulação psíquica e excitação de órgãos, sentidos e fluidos, e prescinde de contato direto com órgãos sexuais.
sangue, mas condiciona à observância da janela imunológica a ser regulada posteriormente pelos órgãos de saúde.
Pensamento semelhante, no que toca à necessidade de observância da janela imunológica, foi demonstrado pelo ministro Luís Roberto Barroso em seu voto quando afirmou que há maior risco de infecção no grupo epidemiológico e que a janela imunológica deveria ser avaliada em uma “triagem clínico-epidemiológica dos doadores, focada basicamente na entrevista que é feita aos candidatos” (p. 37).
O ministro Luís Roberto Barroso segue em seu voto explorando o princípio da proporcionalidade e questiona se o critério dos doze meses seria excessivo diante da janela imunológica de aproximadamente 10 a 12 dias. Sobre o princípio da proporcionalidade, Barroso salienta que o interesse público deve ser verificado quando há restrição a direito fundamental, de modo a ser ponderado se a restrição atende um critério de proporcionalidade (p. 39). Por isso, seria necessário perceber os limites dos parâmetros adotados para a realização da restrição, o que significa a escolha da possibilidade menos gravosa de restrição a um direito. A restrição somente seria válida, segundo o Barroso, mediante sua imprescindibilidade.
Para o ministro, em sede de políticas públicas, o caminho menos gravoso a direitos fundamentais deve ser adotado pelas normatizações do Estado. A Portaria é desproporcional, segundo o ministro, porque restringe sobremaneira os direitos da comunidade LGBT, especialmente dos homossexuais masculinos. Nesse contexto, Barroso avança para dizer ser “absolutamente desnecessária” (p. 40) a imposição da abstinência de 12 (doze) meses para observância da janela imunológica. Ele diz defender a regulamentação que privilegia a observância do período de janela imunológica, mas enxerga excesso na norma ainda em vigor em razão das condições atuais de verificação dos exames laboratoriais. Eis as palavras do ministro Barroso (p. 40):
Pois bem, este critério dos doze meses, ele não se sustenta e ele é claramente excessivo. Se o problema, como diz o Ministério da Saúde e como diz a Anvisa, é a tal janela imunológica, porque em relação a todo o período, tudo o mais, o exame laboratorial é capaz de detectar, a regra que impõe o dever de abstinência por 12 meses – ou seja, impede o desfrute de uma vida sexual normal –, é absolutamente desnecessário e a necessidade para atingir um determinado resultado é um dos componentes da ideia de proporcionalidade.
Portanto se fora do período da janela imunológica o exame laboratorial elimina o risco do falso negativo, não há nenhuma razão para que eventual interdição, eventual período de inabilitação, extrapole, e ainda
que se queira ter uma margem de segurança, 15 dias ou 30 dias que fossem, mas um ano peca claramente pelo excesso.
E, portanto, Presidente, eu considero em primeiro lugar que há uma violação do mandamento da proporcionalidade na dimensão da proibição do excesso porque haveria medida menos gravosa possível. Com o que eu estou dizendo, mas não estou interferindo nesta normatização, que não possa haver eventual regulamentação para prevenir a contaminação dentro do período da janela imunológica – eu acho perfeitamente possível, eu acho que pode e acho que talvez deva –, mas esta normativa peca claramente pelo excesso.
O entendimento do ministro Luís Roberto Barroso foi ratificado pela ministra Rosa Weber, notadamente ao reafirmar que a relação sexual entre homens se constituiria em conduta de risco por si só pelas normativas impugnadas (p. 42). Nessa mesma linha intelectiva, mas com fundamentação diversa, o ministro Luiz Fux também entendeu pela desproporcionalidade dos textos da Portaria do Ministério da Saúde e da Resolução da Anvisa, que ao colocar restrição de doação quanto às condutas de risco pretende um universo muito maior do que relação entre homossexuais, sendo, neste caso, absolutamente proporcionais. Ao aludir às práticas sexuais entre homens, defende que a proibição “só se manifesta desproporcional exatamente com relação a esta janela imunológica” (p. 45).
Assim, o voto do ministro Luiz Fux defende ser desproporcional a restrição de 12 (doze) meses para resguardar a janela imunológica no caso dos homens que fazem sexo com homens, especialmente porque o exercício livre da sexualidade não apresentaria risco por si só. Assim, embora legítimo o interesse do Estado de elencar condutas de risco que podem colocar em risco a segurança hemoterápica, haveria excesso restritivo da norma legal. Nesse sentido, o ministro Barroso afirmou que “o melhor critério, no meu modo de ver, não é, evidentemente, grupo de risco; é conduta de risco” (p. 43), porque a norma impugnada partiria da presunção de que “a maioria dos homossexuais seria portadora de HIV, quando, na verdade, hoje as pesquisas indicam que os homossexuais têm muito mais cuidado e que, hoje, o aumento da infecção por HIV se dá, exatamente, em relação aos heterossexuais” (p. 44).
Nesse contexto, o Boletim Epidemiológico HIV/AIDS 2018 (Ministério da Saúde, 2018) aponta que a principal forma de transmissão foi a via sexual, sendo que a região sudeste apresentou predomínio da exposição homo/bissexual (55,8%), ao passo que nas
demais regiões do país predominou a exposição heterossexual24 (p. 18). Em números absolutos, o Boletim Epidemiológico indica 5.708 notificações para autodeclarados homossexuais e 1.030 notificações para bissexuais, ao passo que as notificações de heterossexuais foram 3.794 casos. Considero, portanto, que os dados epidemiológicos são poderosas ferramentas para mapeamento e tomada de decisão em políticas públicas sobre o HIV e chamo atenção que os números são próximos e o cenário complexo.
Chamo atenção para as diretrizes globais de prevenção à AIDS que priorizam a testagem para HIV como uma forma de prevenção eficaz nas populações-chave25, o que
pode estimular a busca da população para testagem nos centros de saúde. Ademais, historicamente as populações-chave são alvos de campanhas publicitárias que colocam a testagem como método de prevenção para infecção por HIV.
Com isso, não desconheço os dados que indicam a concentração da epidemia nas populações-chave26, mas percebo a leitura epidemiológica dos dados como forma de consciência da gravidade e das particularidades da epidemia, independentemente das formas de expressão da sexualidade e quantificação absoluta/recortada dos dados. A intenção desta colocação é chamar atenção para a necessidade do conhecimento como forma de autonomia para livre exercício da sexualidade. Assim, reafirmo que esta dissertação foca nas narrativas da epidemia a respeito de uma população-chave, e não em recortes epidemiológicos, motivo pelo qual deixo de abordar taxas de prevalência e incidência como argumentos totalizantes a serem considerados à parte das vulnerabilidades e dos estigmas que incidem da população-chave dos homens que fazem sexo com homens.
Retornando ao julgamento, o voto do ministro Ricardo Lewandowski demostrou preocupação sobre a possibilidade da corte em decidir sobre uma política pública sem a capacidade institucional de definir o período de janela imunológica (p. 48). Nesse aspecto, o ministro salientou que a Corte não é formada por médicos, biólogos ou cientistas, o que poderia usurpar a competência das autoridades sanitárias, ainda que a decisão deva ser
24 Na página indicada há um gráfico, contudo não há digressão sobre os números. Reproduzo, então, o conteúdo conforme descrito, ressaltando o caráter não comercial da presente pesquisa e a autorização do Ministério da Saúde para uso gratuito dos dados.
25 Flowers, P. , Riddell, J. , Park, C. , Ahmed, B. , Young, I. , Frankis, J. , Davis, M. , Gilbert, M. , Estcourt, C. , Wallace, L. and McDaid, L. (2017), Preparedness for use of the rapid result HIV self‐test by gay men and other men who have sex with men (MSM): a mixed methods exploratory study among MSM and those involved in HIV prevention and care. HIV Med, 18: 245-255. doi:10.1111/hiv.12420
26 MINISTÉRIO DA SAÚDE. Boletim epidemiológico 2017. Secretaria de Vigilância em Saúde, v. 48, n. 8, 2017.
tomada sob uma perspectiva de direitos humanos. Assim, o ministro ponderou a fundamentação do ministro Luiz Fux para evidenciar a existência de comportamentos de risco para a doação imediata do sangue e os perigos da permissão da doação sem observância da janela (p. 48).
Compreendo a afirmação como uma preocupação institucionalmente legítima, contudo, percebo a consideração como se a janela imunológica somente devesse ser observada quando se tratasse de doação por bichas. Nesse contexto, evidencio a imediata associação do sexo das bichas enquanto comportamento de risco, o que permite a ilação de que as amostras de sangue desta população estariam infectadas. Aliás, importante mencionar que a janela imunológica é o principal elemento de risco transfusional, devendo ser observada em todos os casos e por isso seriam avaliados clinicamente os comportamentos sexuais em complemento à avaliação laboratorial.
Em certo momento, a ministra Cármen Lúcia conduz a votação para a necessidade da marcação precisa dos votos, especialmente porque o ministro Alexandre de Moraes proferiu voto pela diminuição do prazo previsto na portaria impugnada. Assim, antes do pronunciamento da parte dispositiva27 do voto do ministro Ricardo Lewandowski, a Presidenta informou sobre a situação dos votos dos demais ministros. O ministro Luiz Fux, indicou o voto parcialmente procedente para excluir a alínea d da portaria e reduzir o prazo da legislação (p. 49).
O ministro Luís Roberto Barroso pediu, então, o aparte para explicitar a parte dispositiva do seu voto, justificando que o risco existente é o da janela imunológica, mas que em obiter dictum28 entende pelo dever de serem normatizadas as condutas de risco protegidas pela janela imunológica (p. 50). Questionado se a declaração de inconstitucionalidade retiraria a integralidade do inciso XXX da RDC nº 34 da Anvisa, o ministro Edson Fachin informou que votou apenas da alínea d, especialmente porque na ação não consta pedido de inconstitucionalidade do inciso ou demais alíneas (p. 50). Assim, reafirmou que o estabelecimento de grupos de risco ao invés de condutas de risco torna a alínea inconstitucional e por isso julgou a ação procedente.
27 A parte dispositiva do voto, decisão ou sentença, a autoridade judiciária profere o julgamento final. No caso das ações constitucionais, o voto pode ser proferido pela procedência, improcedência ou procedência parcial da ação constitucional, a depender dos argumentos jurídicos expostos.
28 Expressão em latim que serve para expressar argumentação a título retórico e que não integra o comando principal da decisão e é utilizada para complementar o raciocínio principal que fundamenta a razão de decidir (ratio decidendi). Assim, caso retiradas da decisão, as fundamentações em obter dictum mantém a decisão íntegra e sem prejudicialidades.
A partir deste momento a discussão em plenário evoluiu para delimitar se haveria conduta de risco, prática sexual de risco ou grupos de risco, discussão que considero ultrapassada se considerado o contexto de vulnerabilidades delineadas no capítulo anterior. Portanto, avanço parte do debate em plenário para trazer o momento no qual o ministro Ricardo Lewandowski alinhou seu voto ao exposto pelo ministro Alexandre de Moraes, no sentido de trazer uma interpretação conforme que retirasse “relações homossexuais” e incluísse “conduta de risco” (p. 55), caso contrário tenderia para a improcedência da ação. Nesse aspecto, justificou o voto na atualidade da Portaria (2016) e da Resolução (2014), o que pressuporia atualização quanto ao estágio de desenvolvimento científico no que toca à identificação precisa do período de janela imunológica. Reafirmando, novamente, não poder o tribunal adentrar áreas de conhecimento que não lhe são próprias (p. 56).
Então a Corte Constitucional volta a apreciar a questão das condutas de risco e práticas de risco, trazendo outras categorias do art. 64 da Portaria nº 15829 e como isso implicaria ou não em tratamento discriminatório com homossexuais e demais situações elencadas pela norma. Muito embora os ministros tenham explorado a situação da janela imunológica, pouco se discutiu sobre as condutas de risco, sendo que grande parte das discussões giraram em torno se o grupo epidemiológico HSH seria um grupo de risco ou se as práticas sexuais do grupo seriam por si só consideradas de risco.
Nesse contexto, friso que as normas consideram a dificuldade de verificação quanto o período de janela imunológica dos potenciais doadores e por isso se utilizam da