Utilisation des AGS pour une optimisation des poids

Em 22 de dezembro de 2010, os Parlamentares Eduardo da Fonte, Ciro Nogueira e Alexandre Santos protocolaram na ANEEL pedido de reconsideração com relação à decisão do Despacho n. 3.872/2010, com a assinatura de mais de 200 deputados. Sustentam os Parlamentares que a posição da ANEEL, de não ressarcir os consumidores pelos valores pagos indevidamente em função da aplicação da fórmula de reajuste dos contratos de concessão de distribuição, é insustentável, não podendo a Agência “se furtar da obrigação de agir no sentido de proteger o direito do consumidor que foi efetivamente lesado”. O principal argumento é de que as concessionárias

receberam mais do que era devido pela prestação do serviço, em função da aplicação da fórmula ilegal dos reajustes, e, independentemente de culpa e dolo, são obrigadas a ressarcir os consumidores por isso. Tal medida não afronta a segurança jurídica, mas busca corrigir desequilíbrios contratuais, com enriquecimento sem causa das distribuidoras.

O referido pedido de reconsideração é baseado na suposta decisão do TCU, que teria identificado ilegalidade na metodologia do reajuste tarifário, que, conforme visto anteriormente, não ocorreu. Além disso, há certo tom de ameaça no pedido e desconfiança em relação à atuação da ANEEL, conforme pode ser verificado nos parágrafos abaixo:

9. Frustradas as justas expectativas dos consumidores, os representantes da sociedade civil organizada, o Ministério Público e as Pessoas Jurídicas de Direito Público certamente recorrerão ao Poder Judiciário, para restaurar a situação de equilíbrio contratual e serem ressarcidos daquilo que pagaram indevidamente. (...)

13. A atuação da ANEEL não pode despertar a desconfiança e o ressentimento dos consumidores, sob pena de tornar-se ilegítima. A legitimidade da Agência advirá de sua capacidade de produzir decisões que sejam justas. O sentimento de que o Órgão atua de forma discricionária e arbitrária desperta unicamente a hostilidade em relação à ANEEL.

Essa posição dos Parlamentares foi reforçada na reunião pública de Diretoria da ANEEL que deliberou o referido pedido de reconsideração, em 25 de janeiro de 2011, por meio da manifestação oral do Deputado Eduardo da Fonte, conforme transcrição parcial a seguir: “Apelo a cada um de vocês (Diretores) para que mostrem ao Brasil que esta Agência Reguladora está a serviço do Brasil, e não a serviço das empresas distribuidoras de energia elétrica. Essa decisão coloca em dúvida a conduta da Agência, que está patrocinando um calote no povo brasileiro.”

Considerando que os Parlamentares não trouxeram novos argumentos com relação às contribuições recebidas no âmbito da AP 033/2010, foi emitido o Parecer n. 037/2011-PGE/ANEEL, de 18 de janeiro de 2011, o qual reitera as conclusões do Parecer n. 799/2010-PGE/ANEEL, apresentadas na seção anterior.

Dessa forma, em 25 de janeiro de 2011, foi emitido o Despacho n. 181, em que a Diretoria da ANEEL decidiu conhecer e negar provimento ao pedido de

reconsideração interposto pelos parlamentares.

Considerando que a análise jurídica da Procuradoria Geral na ANEEL foi exaustiva, no Voto do Relator do Processo, Diretor Edvaldo Alves de Santana, foram feitas várias considerações acerca do processo, levando em consideração os aspectos históricos, econômicos e regulatórios. O relator destaca, especialmente, o papel do risco regulatório nesse processo e procura demonstrar que a decisão da ANEEL, ainda que não atenda os objetivos imediatistas daqueles que defendem o descumprimento das regras para beneficiar os consumidores, será melhor para a toda a sociedade no longo prazo. Quanto à suposta desconfiança com relação à atuação do regulador, cabe destacar os parágrafos a seguir:

36. Assim, não há dúvida que a ANEEL, a um só tempo, não desprezou a estabilidade regulatória e segurança jurídica e respeitou o consumidor, dado que visou benefícios duradouros, e não metas que seriam obtidas com o tratamento impróprio de contratos. Por isso, não tenho como não seguir a recomendação da PGE, em seu Parecer nº 37/2011-PGE/ANEEL, de 18/01/2011, de conhecer e negar provimento ao Pedido de Reconsideração interposto. Diante de tudo que analisei, também não tenho dúvida que a decisão da ANEEL, ora recorrida, tem sim coerência e consistência, tanto do ponto de vista jurídico quanto regulatório e econômico, no que respondo à questão formulada no item 3 deste Voto.

37. Esses esforços e convicções da ANEEL não têm sido, infelizmente, bem compreendidos. Cada vez mais verificamos ações que procuram pressionar publicamente a Agência, nos colocar na defensiva, o que quase nos intimida. Acho que não é uma boa estratégia intimidar uma agência reguladora que, desde a sua origem, tem feito as coisas de maneira muito responsável e transparente, com

accountability (prestar contas com responsabilidade e transparência).

Não somos infalíveis. Tanto que faz parte de uma de nossas atribuições (por força da Lei nº 9.427/1996) a indicação de aprimoramentos em leis, decretos e, naturalmente, em nossos próprios regulamentos. Ao se sentirem intimidados, os nossos servidores, assim como seus supervisores e até os diretores, podem resistir a diagnosticar problemas, pois podem ser acusados de ilegalidades e de cometerem impropriedades. Isso prejudica muito o desempenho da Agência, que tem função essencial para o desempenho do setor elétrico como um todo.

Destaca-se também a fala do Diretor Geral na referida reunião pública: “Seria irresponsabilidade nossa se não tomássemos nossas decisões baseadas nas Leis e nos contratos. Por favor, não exijam das Agências que elas rasguem os contratos, isso é péssimo para o país, para a sociedade, para os brasileiros, e com certeza daria um reflexo muito pior para o consumidor.”

E, mais recentemente, em fevereiro de 2011, circula na Câmara dos Deputados um Projeto de Decreto Legislativo, de autoria do Deputado Eduardo da Fonte, que pretende suspender “os efeitos normativos do ato da Diretoria da ANEEL, que negou o direito dos consumidores brasileiros de serem ressarcidos do erro da metodologia de cálculo que elevou ilegalmente as tarifas de energia elétrica, e obrigar as concessionárias do serviço público de distribuição de energia elétrica a restituir o que receberam indevidamente dos consumidores, no período de 2002 a 2009.”

Como justificativa para edição de tal Projeto de Decreto Legislativo apresenta-se a necessidade de se evitar a consolidação de um enorme prejuízo causado por ato da ANEEL, que negou o ressarcimento aos consumidores de energia elétrica em função dos reajustes tarifários processados no período de 2002 a 2009 com base nas regras contratuais vigentes. A base legal para essa medida é a Constituição Federal, ao permitir que o Congresso Nacional suspenda os atos normativos do Poder Executivo, incluindo o das Agências Reguladoras, que exorbitarem o poder regulamentar ou os limites de delegação legislativa. Alega-se que o ato da ANEEL, que negou o direito ao ressarcimento dos consumidores, teria exorbitado os poderes delegados à Agência, ultrapassando os limites legislativos impostos pelos seguintes dispositivos legais, regulamentares e contratuais:

(i) Constituição Federal: as concessionárias respondem objetivamente, independentemente de dolo ou culpa, por todos os prejuízos causados aos consumidores no exercício da concessão; (ii) Código de Defesa do Consumidor: todos os consumidores têm direito à reparação dos danos patrimoniais e morais causados pelas empresas na execução do contrato de fornecimento de energia elétrica; (iii) Lei nº 8.987/1995: incumbe às concessionárias responder por todos os prejuízos causados aos usuários;

(iv) Leis nº 9.074/1995, nº 9.427/1996, e Lei nº 10.848/2004: obrigam as distribuidoras à reparação dos prejuízos causados aos consumidores na prestação dos serviços;

(v) Resoluções da ANEEL nº 456/2000 e 414/2010: obrigam as distribuidoras a providenciar a devolução ao consumidor das quantias recebidas indevidamente;

(vi) Contratos de Concessão: todos consumidores tem o direito contratual de receber o ressarcimento dos danos que lhe sejam causados em função do serviço concedido.

Pelos menos na esfera administrativa, o último ato da ANEEL com relação esse processo foi o Despacho n. 181/20011. Agora caberá esperar os desdobramentos do Projeto de Decreto Legislativo e da Ação Civil Pública movido pelo Ministério Público Federal.

5.11 CONCLUSÃO

A análise dos fatos acima evidencia o enorme conflito de interesses entre os diferentes atores envolvidos no evento regulatório que discutiu a alteração da equação de reajuste das tarifas previsto no contrato de concessão. Identifica-se nesse evento o problema típico do Principal-Agente, que existe na relação entre os formuladores de políticas públicas (Executivo e Legislativo) e a Agência Reguladora, bem como entre esta e os agentes regulados. Destaca-se também o papel da imprensa nos resultados alcançados até o momento, demonstrando-se o impacto da pressão política e social na tomada de decisão dos atores.

Resta claro que o legislador brasileiro optou por definir nas Leis apenas as diretrizes gerais da política tarifária aplicável ao setor de distribuição de energia elétrica, que é o serviço pelo preço, deixando para os contratos de concessão o detalhamento desta política, por meio da fixação de regras de reajuste e revisão das tarifas. Nesse desenho regulatório, compete à ANEEL homologar os novos valores das tarifas observando a legislação vigente e as condições do contrato de concessão, que traz explicitamente a fórmula de cálculo dos reajustes tarifários, concedendo-lhe discricionariedade apenas na definição das metodologias de revisão tarifária.

Quando da identificação de um problema na fórmula de reajuste das tarifas, com grande repercussão nacional e impacto político, o desenho regulatório do setor, bem como a sua capacidade de produzir resultados eficientes, passou a ser fortemente questionado por toda a sociedade. Buscou-se entender as razões do problema, identificar os responsáveis e encontrar as possíveis soluções para ele. O problema consiste basicamente nos ganhos de receita das concessionárias derivados do aumento da escala do negócio, ou seja, do crescimento da demanda, produzindo efeitos sobre a

arrecadação de custos considerados não gerenciáveis, particularmente os encargos setoriais.

O processo foi principalmente conduzido pela ANEEL, desde a identificação do problema, em 2007, até a celebração do aditivo contratual para aperfeiçoar a metodologia dos reajustes a partir de 2010. Mas a posição da Agência de defender os contratos de concessão, não procedendo o ressarcimento dos consumidores pelos reajustes processados com base nas regras antigas, impondo um aparente prejuízo aos consumidores, não é aceita pela maioria das instituições atuantes no processo, como a Câmara dos Deputados, representantes dos consumidores de energia elétrica, o Ministério Público e, em certa medida, o TCU, pelo menos a sua SEFID, que defendem o descumprimento dos contratos.

É nítida a preocupação da ANEEL com a legalidade dos seus atos, o que pode ser comprovado pelo número de pareceres jurídicos emitidos, bem como com o risco regulatório das suas decisões, na medida em que não coaduna com a idéia de reinterpretações retroativas de regras definidas na legislação do setor e no contrato de concessão. Mas a posição da Agência Reguladora está sendo questionada na Justiça pelo Ministério Público Federal, que moveu uma Ação Civil Pública contra os resultados alcançados pelo processo, e existe uma ameaça de que o mesmo seja feito por Parlamentares da Câmara dos Deputados, que questionam inclusive a idoneidade dos reguladores.

O próximo capítulo analisa as decisões da Agência e os resultados obtidos por meio de um modelo inserido no arcabouço da teoria política positiva da regulação.