A vítima não tem apenas o dever de prestar depoimento como testemunha e, dessa for- ma, colaborar com a justiça penal. Ela goza de um direito de audição, ou seja, tem direito a ser ouvida, em ambiente informal e reservado, devendo ser criadas as adequadas con- dições para prevenir a vitimização secundária e para evitar que sofra pressões (artigos 16º e 22º, nº 1).
Bem sabemos que o volume de serviço a cargo dos magistrados do Ministério Público torna muito difícil procederem à inquirição de todas as vítimas de crimes de violên- cia doméstica, previamente ou em alternativa à tomada de declarações para memória futura.
Ainda assim, consideramos que, pelo menos nos casos mais graves e quando se coloque a possibilidade de aplicação de suspensão provisória do processo, a inquirição deve ser realizada pelo magistrado.
Em conformidade com os mais relevantes instrumentos de direito internacional, desig- nadamente a Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outu- bro de 2012, que estabelece normas mínimas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade, vêm sendo preconizadas algumas regras para a audição da vítima, sobretudo tratando-se de vítima especialmente vulnerável, de forma a evitar a (re)vitimização e garantir a máxima genuinidade dos depoimentos [sobre esta temática ver Rui do Carmo, Declarações para memória futura - Crianças vítimas de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, Revista do Ministério Público, 2013, 134, p. 117- 147 e ainda o Manual de Policiamento da Violência Doméstica (Um guia para profissionais das Forças de Segurança, já citado)]:
memória futura e não se estabelecendo a obrigatoriedade da prática desse acto, importa procurar na lei um critério que permita determinar os casos em que ele deve ter lugar. XII – Esse critério há-de resultar de uma ponderação entre o interesse da vítima de não ser inquirida senão na medida do estritamente indis- pensável à consecução das finalidades do processo e o interesse da comunidade na descoberta da verdade e na realização da justiça. XIII – A decisão sobre a to- mada de declarações para memória futura não pode ser vista como um meio de evitar ou de propiciar que a vítima exerça o direito que o Código lhe atribui de se recusar a depor. Ela tem esse direito em qualquer momento em que deva depor”. É controvertido saber se o regime das declarações para memória futura pode ser apli- cado, além das acareações, a reconhecimentos e reconstituições do facto. Pela negativa pronunciou-se Cruz Bucho (Declarações para memória futura, elementos de estudo), [Em linha] 02-04-2012, disponível na internet em: <URL http://www.trg.pt/ficheiros/estu- dos/declaracoes_para_memoria_futura.pdf >, p. 21).
Todavia, na senda de Paulo Pinto de Albuquerque (obra citada, p. 727), Alberto Medina de Seiça [Legalidade da prova e reconhecimentos atípicos em processo penal: notas à margem de jurisprudência (quase) constante, p. 1398/1399] e Maia Costa (CPP anotado dos Conselheiros do STJ, p. 964), entendemos que devem ser consideradas abrangidas. Na verdade, ainda que o regime legal das declarações para memória futura tenha cará- ter excecional, naqueles outros atos processuais a participação da testemunha sempre se reconduz à prestação de um depoimento, pelo que se está, ainda assim, no âmbito de declarações.
As declarações para memória futura podem ter lugar ainda que o(s) suspeito(s) não te- nham sido constituídos arguidos ou não seja conhecida a identidades dos suspeitos. Nestes casos, o direito fundamental ao contraditório e o direito à assistência efetiva de defensor são assegurados mediante a presença de defensor [35º, nº 1 e nº 2, da CRP, 6º, 3, alínea c), da CEDH, 33º, do regime jurídico e 271º, nº 3 e nº 5, do CPP].
Esta questão, que foi muito controvertida, parece ser pacífica, atualmente.
A este propósito e neste sentido se pronunciaram na doutrina, entre muitos outros, Cruz Bucho (obra citada, p. 137), Paulo Pinto de Albuquerque (obra citada, p. 728), António Gama (Reforma do CPP: prova testemunhal, declarações para memória futura e reco- nhecimento, p. 728), Maia Costa (CPP anotado pelos Conselheiros do STJ, p. 965) e, na jurisprudência, entre muitos outros, vejam-se:
• Ac. STJ de 25-03-2009, processo 09P0486 (relator Fernando Fróis), sumário: “XI - A leitura em audiência de julgamento de declarações prestadas para memória futura não é absolutamente indispensável para que possam ser consideradas válidas e valoradas pelo Tribunal, designadamente para fundamentar a convic- ção relativamente à matéria de facto, desde que aquelas sejam prestadas com respeito pela estrutura acusatória do processo e seja assegurado um processo equitativo, com igualdade de armas, e respeito pelos princípios do contraditório e da imediação da prova (arguido e seu defensor presentes, com possibilidade de intervirem e formularem) – arts. 355º, nº 2, e 356º, do Código de Processo Penal. XII - O art. 271º, do CPP, ao regulamentar as declarações para memória medidas de proteção de testemunhas em processo penal, alargou o âmbito de aplica-
ção das declarações para memória futura às testemunhas especialmente vulneráveis, independentemente do tipo de crime, podendo essa condição resultar, nomeadamente, da sua diminuta ou avançada idade, do seu estado de saúde ou do facto de ter de depor ou prestar declarações contra pessoa da própria família ou de grupo social fechado em que esteja inserida numa condição de subordinação ou dependência (artigo 26º, nº 2, do citada diploma). Por sua vez, o artigo 33º, da aludida Lei nº 112/2009 veio permitir que as vítimas de crime de violência doméstica possam ser inquiridas para memória futura no decurso do inquérito. Ao estabelecer este regime especial, o legislador mostrou-se sen- sível ao facto de a violência doméstica ser uma forma de criminalidade particularmente suscetível de causar graves e duradouras consequências para as suas vítimas (cfr. ainda os artigos 16º e 20º).
Assim, nos termos do regime especial relativo às declarações para memória futura das vítimas de crime de violência doméstica previsto no aludido artigo 33º, tais vítimas po- dem ser inquiridas, no decurso do inquérito, a fim de que o seu depoimento possa ser tomado em conta no julgamento, se necessário.
Nestes casos, a inquirição para memória futura não está condicionada à eventual exis- tência de impedimento da vítima de comparecer em audiência de julgamento.
Embora a tomada de declarações para memória futura não seja obrigatória, importa notar que este regime especial consagra, entre outros, os direitos de audição e de pro- teção das vítimas de crimes violência doméstica no processo penal, no intuito de evitar a sua vitimização secundária e repetida e quaisquer formas de intimidação e de retalia- ção. Assim, a pertinência desta medida deve ser apreciada em concreto, sendo que, na ponderação dos interesses em confronto, deve ser dada particular atenção à natureza e gravidade do crime e às circunstâncias em que foi cometido e às caraterísticas da vítima, sobretudo se se tratar de vítima especialmente vulnerável.
Sobre os critérios para a admissão ou rejeição das declarações para memória futura da vítima no âmbito do crime de violência doméstica, vejam-se, entre outros, os seguintes:
• Ac. TRL 06-02-2014, in CJ, 2014, T1, p. 144, consultado em www.pgdl.pt): “I. O re- gime especial das declarações para memória futura das vítimas de violência do- méstica visa reforçar a tutela judicial destas, consagrando uma proteção célere e eficaz, bem como prevenindo a vitimização secundária e a sujeição a pressões desnecessárias. II. A decisão relativa à tomada de declarações para memória fu- tura da vítima de violência doméstica deve decorrer de uma ponderação entre o interesse da vítima de não ser inquirida senão na medida do estritamente indis- pensável à consecução das finalidades do processo e o interesse da comunidade na descoberta da verdade e na realização da justiça”
• Ac. TRL de 11-01-2012, processo nº 689/11.5PBPDL–3 (relator Carlos Almeida): “(…) X – A Lei nº 112/2009, de 16/09, veio, por sua vez, no seu art. 33º, prever um regime formalmente autónomo para a prestação de declarações para memória futura das vítimas de violência doméstica, se bem que esse regime diste pouco do hoje constante do art. 271º do CPP. XI – Admitindo o art. 33º, da Lei nº 112/2009, de 16/09, que a vítima de violência doméstica possa prestar declarações para
a requerimento da vítima ou do Ministério Público, o entender como necessário para garantir a prestação de declarações ou de depoimento sem constrangimentos, podendo, para o efeito, solicitar parecer aos profissionais de saúde, aos técnicos de apoio à vítima ou a outros profissionais que acompanhem a evolução da situação.
A tomada de declarações deve ser realizada em ambiente informal e reservado, com vis- ta a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo a vítima ser assistida no decurso do ato processual pelo técnico de apoio à vítima ou por outro profissional que lhe tenha vindo a prestar apoio psicológico ou psiquiátrico, pre- viamente autorizados pelo tribunal (artigo 33º, nº 3).
A vítima é acompanhada, sempre que o solicitar, na prestação das declarações ou do de- poimento, pelo técnico de apoio à vítima ou por outro profissional que lhe tenha vindo a prestar apoio psicológico ou psiquiátrico (artigo 32º, nº 2).
Na realização deste ato processual pode e deve ainda ser determinada a utilização de ou- tras medidas de proteção de testemunhas especialmente vulneráveis previstas na Lei de Proteção de testemunhas, nomeadamente: o afastamento do arguido ou de outros in- tervenientes processuais e a visita prévia (artigos 29º e 30º, da Lei nº 93/99, de 14 de ju- lho, 22º, nº 1, da Lei 112/2009, de 16 de setembro, artigos 271º, nº 4, do CPP e Acórdão do Tribunal de Justiça de 16/06/2005 – P/C-105/03 – o paradigmático Caso Maria Pupino). A tomada de declarações para memória futura não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar (artigo 33º, nº 7). Claro que a repetição do depoimento só deve ter lugar a título excecional, caso seja imprescindível para a desco- berta da verdade e para a boa decisão da causa e não prejudique de forma inadmissível os interesses da vítima (António Miguel Veiga, obra citada, p. 130/131 e CPP Anotado Conselheiros do STJ, p. 964).
Note-se que o regime especial de declarações para memória futura no âmbito do cri- me de violência doméstica reporta-se à inquirição da vítima no decurso do inquérito. Assim, como refere o Ac. do TRC de 15-12-2010, processo nº 343/09.0GBSVV-A.C1 (re- lator Ribeiro Cardoso), “Encerrado o inquérito com a dedução da acusação e não tendo sido requerida a abertura de instrução, não pode o Ministério Público requerer ao Juiz de Instrução a tomada de declarações para memória futura de menor ofendido na prática de um crime de actos sexuais com adolescente p. e p. pelo art. 173º, nº 1, do Código Penal”. Entende Cruz Bucho que, “para o efeito de as declarações para memória futura pode- rem ser tomadas em conta em julgamento se revela absolutamente necessário que em audiência de julgamento se efective a leitura integral de tais declarações cujo conteúdo poderá, depois, ser confrontado com as demais declarações dos intervenientes em jul- gamento, que as podem contraditar” (obra citada). Esta posição, defendida na doutrina também por Sandra Oliveira e Silva (A protecção de testemunhas no processo penal, Coimbra: Coimbra Editora, 2007) e Damião da Cunha (O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 7, 1997, p.403 ss), entre outros, e por parte significativa da jurisprudência, parece estar atualmente a ser ultrapassada pelo entendimento de que essa leitura não é obrigatória. Neste último sentido, vejam-se:
futura e interpretado em conformidade com o art. 32º, da CRP, não exige, para que aquelas (declarações) sejam admissíveis, que se encontre constituído argui- do no processo. XIII - Numa situação em que:- à data em que foram prestadas as declarações para memória futura o arguido ainda não havia sido constituído como tal no processo;- o defensor do arguido foi notificado do despacho que declarou aberta a instrução;- o arguido tomou contacto com o processo, formal e substancialmente, quando foi sujeito a primeiro interrogatório judicial;- as testemunhas não foram inquiridas em audiência de julgamento; podemos con- cluir que foram salvaguardados e respeitados os direitos de defesa do arguido, designadamente o contraditório – enquanto expressão do direito a um processo equitativo –, e que não estamos perante prova proibida ou que não pudesse ser atendida e valorada pelo tribunal a quo, não tendo sido violados quaisquer pre- ceitos constitucionais, nomeadamente os arts. 32º, nos 1 e 5, e 20º, nº 4, da CRP.
XIV - Com efeito, o arguido teve oportunidade de contraditar a credibilidade e os depoimentos daquelas testemunhas quer na instrução (onde esteve pre- sente e representado por advogado) quer em sede de audiência de julgamento, apresentando os meios de prova que entendesse necessários (designadamente testemunhas) – cfr., neste sentido, Ac. do STJ de 16-06-2004, in www.dgsi.pt, sendo certo que o contraditório não exige, em termos absolutos, o interrogató- rio directo em cross examination”.
Sempre que não houver arguido constituído ou se este ainda não tiver constituído advo- gado, compete ao juiz nomear um defensor oficioso.
A tomada de declarações para memória futura pode ser requerida pela própria víti- ma (ainda que se não tenha constituído assistente ou parte civil) ou pelo Ministério Público (artigo 33º, nº 1). Cabe ao Juiz de Instrução admitir a produção de declarações para memória futura e, em conformidade, designar dia, hora e local para a presta- ção do depoimento, sendo notificados para que possam estar presentes o Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados do assistente e das partes civis (artigo 33º, nº 1).
Em conformidade, é obrigatória a presença do Ministério Público e do defensor do ar- guido, sob pena de nulidade insanável [artigos 33º, nº 2 e 271º, nº 3, e 119º, alíneas b) e c), do CPP]. Já a presença do arguido, do assistente, das partes civis e dos advogados do assistente e das partes civis é meramente facultativa.
A inquirição deve feita pelo juiz, podendo, em seguida, o Ministério Público, os advogados do assistente e das partes civis e o defensor formular perguntas adicionais (artigo 33º, nº 4). São aplicáveis às declarações para memória futura as normas respeitantes ao afasta- mento do arguido durante a prestação das declarações (artigo 352º, do CPP), à leitura permitida de autos e de declarações (artigo 356º, do CPP), à documentação das declara- ções orais (artigo 363º, do CPP) e à forma da documentação (artigo 364º, do CPP). Este ato processual deve ser documentado, sendo obrigatoriamente reduzido a auto (ar- tigo 275º, nº 2, do CPP). Em conformidade com o disposto no artigo 32º, os depoimen- tos e declarações das vítimas, quando impliquem a presença do arguido, são presta- dos através de videoconferência ou de teleconferência, se o tribunal, designadamente
pessoa que o arguido não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na fase anterior, seja durante a audiência. São estes os princípios elaborados pela jurisprudência do TEDH a respeito do art. 6º, §§ 1 e 2, al. d), da CEDH (cfr., v.g., acórdãos Craxi c. Itália, de 05-12-2002, e S. N. c. Suécia, de 02-07-2002). X - Em certas circunstâncias pode ser necessário que as autoridades judiciárias recorram a declarações prestadas na fase do inquérito ou da instrução, nomea- damente quando a impossibilidade de reiterar as declarações é devida a factos objetivos, como sejam a ausência ou a morte, ou a circunstâncias específicas de vulnerabilidade da pessoa (crimes sexuais); se o arguido tiver oportunidade, adequada e suficiente, de contraditar tais declarações posteriormente, a sua utilização não afecta, apenas por si mesma, o contraditório, cujo respeito não exige, em termos absolutos, o interrogatório directo em cross-examination. XI - O princípio do contraditório tem, assim, uma vocação instrumental da realiza- ção do direito de defesa e do princípio da igualdade de armas: numa perspectiva processual, significa que não pode ser tomada qualquer decisão que afecte o arguido sem que lhe seja dada a oportunidade para se pronunciar; no plano da igualdade de armas na administração das provas, significa que qualquer um dos sujeitos processuais interessados, nomeadamente o arguido, deve ter a possi- bilidade de convocar e interrogar as testemunhas nas mesmas condições que os outros sujeitos processuais (a “parte” adversa). XII - O modo de prestação de declarações para memória futura respeita os elementos essenciais do contra- ditório, dadas as garantias que o nº 2 do art. 271º do CPP estabelece: o arguido pode estar presente na produção, e assegura-se a possibilidade de confrontação em medida substancialmente adequada ao exercício do contraditório (art. 271º, nº s 2 e 3, do CPP). XIII - Para salvaguarda do exercício do contraditório também não é necessária a leitura das declarações em audiência, nem dela depende a validade da prova para memória futura. XIV - No caso das declarações para me- mória futura, o princípio da imediação mostra-se respeitado sempre que a prova é apreciada pelo conjunto e não elemento a elemento, pressupondo a conjuga- ção sistémica com todos os elementos de prova processualmente admissíveis e produzidos nas condições da lei”.
• Ac. TRP de 25-02-2015, processo nº 1582/12.0JAPRT.P1 (relator Ernesto Nascimento): “(…) III - Não é obrigatória a leitura em audiência das declarações prestadas para memória futura, nem tal falta viola o direito de defesa e o prin- cípio do contraditório”.
Relativamente ao valor probatório das declarações para memória futura parece-nos que não subsistem dúvidas de que o seu valor é idêntico ao das provas produzidas ou reali- zadas em audiência de julgamento, estando sujeitas ao princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 126º, do Código de Processo Penal (Cruz Bucho, obra citada, p. 181).
No que tange a estas declarações prestadas pelas crianças em processo-crime, dispõe o art. 5º, nº 7, alínea d) do RGPTC (Regime Geral do Processo Tutelar Cível) que as mesmas devem ser valoradas como meio de prova na providência tutelar cível.
• Ac. Tribunal Constitucional nº 367/2014; DR. II Série de 27-11-2014: Não julga inconstitucional o artigo 271º, nº 8, do Código de Processo Penal, no segmento segundo o qual não é obrigatória, em audiência de discussão e julgamento, a leitura das declarações para memória futura.
• Ac. STJ de 07-11-2007, processo 07P3630 (relator Henriques Gaspar): “(…)III - As declarações para memória futura, verificados os pressupostos em que a produ- ção é processualmente admitida (art. 271º, nº 1, do CPP), constituem um modo de produção de prova pessoal, submetido a regras específicas para acautelar o respeito por princípios estruturantes do processo, nomeadamente o respeito pelo princípio do contraditório. IV - O princípio do contraditório – com assen- to constitucional no art. 32º, nº 5, da CRP – impõe que seja dada oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as suas razões antes de ser tomada qualquer decisão que o afecte, designadamente que seja dada ao acusado a efectiva possibilidade de contrariar e contestar as posições da acusação. V - A construção da verdadeira autonomia substancial do princí- pio do contraditório leva a que seja concebido e integrado como princípio ou direito de audiência, dando «oportunidade a todo o participante processual de influir através da sua audição pelo tribunal no decurso do processo» (cfr. idem, pág. 153). VI - A densificação do princípio deve, igualmente, relevante contributo à jurisprudência do TEDH, que tem considerado o contraditório um elemento integrante do princípio do processo equitativo, inscrito como direito fundamen- tal no art. 6º, § 1º da CEDH. VII - Na construção convencional, o contraditório, colocado como integrante e central nos direitos do acusado (apreciação con- traditória de uma acusação dirigida contra um indivíduo), tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido em que ao acusado deve ser proporcio- nada a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação à acusação. VIII - No que respeita especificamente à produção das provas, o prin- cípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial; as excepções a esta regra não pode- rão, no entanto, afectar os direitos de defesa, exigindo o art. 6º, § 3º, al. b), da Convenção que seja dada ao acusado uma efectiva possibilidade de confrontar e questionar directamente as testemunhas de acusação, quando estas prestem declarações em audiência ou em momento anterior do processo (cfr., v.g., entre muitas referências, o acórdão Vissier c. Países Baixos, de 14-02-2002). IX - Os elementos de prova devem, pois, em princípio, ser produzidos perante o arguido em audiência pública, em vista de um debate contraditório. Todavia, este princí- pio, comportando excepções, aceita-as sob reserva da protecção dos direitos de defesa, que impõem que ao arguido seja concedida uma oportunidade adequada e suficiente para contraditar uma testemunha de acusação posteriormente ao depoimento; nesta perspectiva, os direitos da defesa mostram-se limitados de