L’APPRECIATION PROCEDURALE DU DROIT D’AGIR
A. Une présentation abjecte en droit africain
INFRACONSTITUCIONAL EXPRESSA DAS UNIÕES POLIAFETIVAS
Como já abordado no item 3.1.1 desta dissertação, o casamento e a união estável formada entre o homem e a mulher são institutos do direito fundamental à família com previsão expressa no art. 226, da CRFB, tendo sido amplamente regulamentados pelo legislador infraconstitucional no Código Civil. Dentro de sua esfera de discricionariedade de
definição, o Diploma legal em comento configurou ambos os institutos a partir de uma lógica heterossexual e monogâmica/ “monoafetiva”.206 Mais especificamente acerca da monogamia, isso pode ser verificado a partir da interpretação sistemática do dito corpo de normas: diversos dispositivos do Código Civil utilizam as expressões “casal” (art. 1.516, §2º; 1.523, I e III; 1.565, §2º, etc.), “ambos os cônjuges” (art. 1.566, caput; 1.569; 1.580, §2º, etc.), “o homem e a mulher” (art. 1.723, caput; 1.727; 1.514, etc.) para tratar desses tipos de enlaces. Tanto nas uniões estáveis, quanto no casamento, a divisão dos bens da comunhão entre os cônjuges ou companheiros é chamada de “meação” (art. 1.572, §3º; 1.676; 1.682, etc.) e, dentre os deveres atribuídos a cônjuges e companheiros se encontram, respectivamente, a fidelidade recíproca (art. 1.566, inciso I) e a lealdade (art. 1.724).
A par de tais evidências normativas, destacam-se dois dispositivos. O primeiro deles é o art. 1.727, do CC, que define como sendo concubinato as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar. O segundo é o art. 235, do Código Penal, que tipifica como crime a conduta de “contrair alguém, sendo casado, novo casamento”; ou, ainda, o parágrafo primeiro, o qual pune “aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância”.
Os dois artigos acima poderiam levar à conclusão de que, em verdade, no caso da não previsão de um instituto próprio para as uniões poliafetivas não se trataria de uma omissão, mas de uma proibição expressa do legislador infraconstitucional. Muito embora a questão da monogamia e o seu papel limitador (ou não) do direito fundamental à família venha a ser abordada mais à frente, é necessário, nesse momento, enfrentar a questão acima já que as próximas linhas do presente estudo dedicar-se-ão ao exame da constitucionalidade da omissão identificada quanto à inexistência de uma regulamentação própria para as uniões poliafetivas. A verificação da efetiva existência de uma omissão legislativa é, portanto, um ponto pressuposto para que se averigue sua compatibilidade ou não com o texto constitucional.
O equívoco em confundir as previsões do art. 1.727 do CC e art. 235 do CP como proibições à constituição das uniões poliafetivas pode ser tido quando esses são lidos isoladamente, fora do seu contexto de regulamentação de cada um dos institutos aos quais se referem.
Veja-se, primeiro, o art. 1.727, do Código Civil. O dispositivo em questão se localiza no Título III, que cuida das uniões estáveis e de sua definição. Bem se nota que o legislador
206 Destaca-se a alusão à monogamia em referência à organização da união estável e do casamento, e não da
na redação do art. 1.727, reforçando o disposto no art. 1.723, parágrafo primeiro, afastou do conceito de união estável as relações duradouras (não eventuais) entre aqueles com impedimentos para o casamento.
Dentre tais impedimentos, os quais se encontram listados no art. 1.521, do mesmo Código, o que interessa para a discussão em apreço é o do inciso VI, que proíbe aos já casados a contração de novas núpcias. Combinados ambos os artigos (art. 1.727 e art. 1.521, ambos do CC), conclui-se que a norma do art. 1.727 afastou do conceito de união estável aquela constituída por um dos companheiros já casados (não separados de fato), sem prejuízo de outras hipóteses, como é o caso dos afins em linha reta (inciso II), os ascendentes e descendentes (inciso I), dentre outros.
Chamou tais relações – constituídas entre pessoas com impedimentos para o casamento – de concubinato, conceito esse que, histórica e socialmente, possui forte conotação depreciativa, porém, juridicamente, é desprovido de punição correspondente. Não se ignora a existência de algumas restrições da prática de alguns atos em favor do concubino207, contudo, são elas limites legais à liberdade contratual dos indivíduos, de ordem eminentemente patrimonial, cuja relação com a Constituição, inclusive, de duvidosa constitucionalidade, por lhe faltar justificativa para tanto.
Segundo explicam Rosenvald e Farias, a dicção do art. 1.727, do CC, retirou o concubinato do conceito de entidade familiar atinente às uniões estáveis, encartando seus efeitos, quando for o caso, ao campo do direito obrigacional208, tudo dentro da lógica monogâmica ao qual foi atribuído o instituto das uniões estáveis heterossexuais. A ressalva que deve ser feita é para o caso de haver separação de fato entre os cônjuges (1.723, parágrafo primeiro, do CC)209.
Em outros termos, pode-se concluir que o art. 1.727 do Código Civil, ao afastar da proteção do instituto das uniões estáveis aquelas compostas por pessoas já casadas (não separadas de fato), não trouxe uma proibição da lei civil à constituição de uma união plúrima, nem sequer as tratou dentro da perspectiva da definição do que efetivamente são as uniões
207 São exemplos dessas restrições: a proibição de realizar doação, sob pena de anulabilidade, em favor do
concubino no prazo de dois anos após o término da relação conjugal (art. 550, CC) e a vedação de estipular seguro de vida em favor do concubino, sob pena de nulidade (art. 793, CC).
208 ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Famílias. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2015. 6 v. p. 509-
442.
209 Dias, em sentido contrário, defende a não incidência dos impedimentos matrimoniais para impedir a
caracterização da união estável, a despeito da previsão legal expressa, sob o argumento de que não se deveriam negar direitos como a divisão de patrimônio, a obrigação alimentar e o direito sucessório aos relacionamentos constituídos em desobediência ao art. 1.727, do CC. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 184.
poliafetivas, eis que restringiu a denominação de concubinato às uniões que têm entre seus componentes uma pessoa casada, sem separar-se de fato. Pela literalidade da norma, não haveria óbice à coexistência de duas uniões estáveis, pois a condição de companheiro anterior não é um impedimento matrimonial, capaz de afastar a caracterização da segunda união estável ou o seu enquadramento como concubinato.
Seguidamente, é de se analisar o teor do art. 235, do CP. O crime de bigamia, como se depreende do exame do seu caput e parágrafo primeiro, refere-se à conduta de quem contrai novo casamento, já sendo casado; e daquele que casa com alguém já casado, tendo conhecimento dessa condição.
Apesar de ser situado no título VII – dos crimes contra a família – é possível perceber que o bem jurídico protegido pelo legislador penal pela tipificação do crime de bigamia se restringe à ordem matrimonial em si, pois é punida somente a coexistência de dois casamentos, não havendo previsão quanto à possibilidade de união estável anterior, por exemplo.210 Nesse sentido, prevalece na doutrina, exemplificada, na oportunidade, por Rosenvald e Farias, a compreensão de que, diante da impossibilidade de sanção por analogia (nulla poena sine lege), não poderia, para o crime de bigamia, invocar-se a união estável com a finalidade de se estender para ela a sanção penal.211
Por se restringir à proteção da ordem jurídica exclusiva do casamento, o crime em questão está situado somente na lógica de um dos institutos do direito fundamental à família. Assim como notado em relação ao art. 1.727 do Código Civil, a tipicidade do art. 235 do Código Penal não abrange a convivência plúrima de afeto, não contendo, portanto, proibição à poliafetividade.
Por serem constituídos infraconstitucionalmente sobre a base monogâmica, quem casa ou constitui união estável pressupõe o cumprimento do “dever” de fidelidade ou de lealdade pelo cônjuge ou companheiro. Por essa razão é que, dentro do regramento atualmente existente de tais institutos, é coerente a proteção da boa-fé, representada por meio da legítima
210 Uma análise histórica da norma permite perceber alguns aspectos: o Código Penal entrou em vigor quase
cinquenta anos antes da promulgação da Constituição Federal; é de se entender, então, o anacronismo de um tipo penal que criminaliza condutas como a bigamia em uma sociedade do século XXI, preocupada, em matéria de tutela da família, com questões como o reconhecimento de direitos a outras formas de convivência humana. A idade do art. 235, do Código Penal explica, ainda, o porquê de o legislador da época ter tratado apenas do casamento, ignorando a situação dos companheiros em união estável – não se cogitava, então, sequer da existência de uma segunda forma de entidade familiar, cujo tratamento, vinte anos depois, evoluiu de concubinato para concubinato puro.
211 ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Famílias. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2015. 6 v. p. 509-
expectativa do cumprimento desses deveres, daqueles que convivam em união estável ou em um casamento.
No entanto, não se pode confundir as normas de organização do casamento e da união estável com a regulamentação das uniões poliafetivas, pois, como visto no primeiro capítulo, referem-se elas à união consensual entre mais de dois adultos e capazes. Quanto a essas, a omissão na criação de um instituto próprio que regulamente direitos e obrigações é evidente, devendo ser examinado tal ato omissivo a partir dos parâmetros constitucionais pertinentes, como se fará a seguir.
4.2 OMISSÃO LEGISLATIVA COMO INTERVENÇÃO ESTATAL NOS DIREITOS