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Conforme é possível inferir já do estudo sobre o princípio da legalidade, a preocupação com os princípios penais reside no controle do próprio exercício do poder punitivo pelo Estado, mecanismo de proteção da sociedade. Assim, como se viu anteriormente, o jus puniendi no Estado Democrático de Direito é legítimo, desde que obedeça aos preceitos fixados em lei em sentido estrito, anterior, escrita e certa.

Este condicionamento, todavia, isolado, não é suficiente para evitar abusos e arbitrariedades. É preciso, ainda, impor parâmetros de contenção dirigidos à atividade legislativa, para que esta direcione sua preocupação apenas aos comportamentos que violem bens jurídicos passíveis de proteção penal. Afinal, segundo Roxin (2004, p. 69) “de nada adiantam uma teoria do delito cuidadosamente desenvolvida e um processo penal bastante garantista se o cidadão é punido por um comportamento que a rigor não deveria ser punível”.

Considerando que o Direito Penal não é o único meio jurídico de proteção social em face dos comportamentos contrários a ordem jurídica, e que por meio dele o Estado interfere com mais veemência nos direitos fundamentais do cidadão, causando também uma lesão, o recurso às sansões penais deve ser a última alternativa, quando falhem todas as demais.

Mir Puig (2003) ensina que, ao lado dos limites atrelados aos fundamentos políticos do Direito Penal, conforme estudado no tópico referente ao princípio da legalidade, existem os limites que decorrem dos fundamentos funcionais do ius puniendi.

Se o Estado está autorizado a incriminar condutas e punir os infratores com o objetivo de proteger a sociedade, então tais medidas apenas são legítimas quando necessárias a atingir tal desiderato. Assim, trata-se de postulado dirigido ao legislador, cuja atuação deve estar pautada dentro dos limites fixados pela necessidade, isto é, uma conduta somente é considerada crime quando outros remédios jurídicos não forem suficientes ou adequados para reprimi-la.

A subsidiariedade e fragmentariedade, conforme se verá no tópico adiante, caracterizam o Direito Penal, na medida em que este ramo do Direito só atua na proteção de alguns bens jurídicos, diante de específicas violações, e somente quando falhem outras medidas menos gravosas. São limitações, portanto, ao poder de punir estatal que derivam do princípio do Estado de Direito, do qual se extrai, por sua vez, o princípio da proporcionalidade, a orientar que a atuação punitiva do Estado violará o imperativo político-criminal proibitivo de excesso (QUEIROZ, 2008, p. 31) quando o bem jurídico pode ser protegido por outros mecanismos de pacificação social menos gravosos e igualmente, ou até mais, eficazes.

O Direito Penal, dessa forma, não protege todos os bens jurídicos. Todo o ordenamento deve cooperar, por meio de seus diferentes institutos, a fim de realizar os primados constitucionais; somente quando os demais meios de solução social não se mostram eficientes é que o Estado lança mão das sanções penais, pois corporificam a forma mais dura de intromissão na liberdade do indivíduo (ROXIN et al., 1997).

Quando o Estado extrapola os limites da adequação e necessidade, sua atuação penal é ilegítima, porque desproporcional; entretanto, também viola a “subsidiariedade lógico-sistemática” (QUEIROZ, 2008, p. 32) decorrente da unidade lógica do ordenamento jurídico. Significa dizer que o direito protege uma gama de interesses, mas cada qual exige uma tutela específica que, na experiência, tenha se mostrado mais adequada.

Conforme exemplifica Queiroz (2008), a inviolabilidade da propriedade é assegurada no texto constitucional, mas diante das variadas formas de violação a que se sujeita, incumbe ao legislador infraconstitucional eleger os mecanismos de proteção que atuará em cada hipótese. Há, portanto, situações em que a intervenção do Direito Civil é suficiente – recurso a ações possessórias. Entretanto, há outros casos em que a proteção do bem jurídico demanda a interferência do Direito Penal – crimes contra o patrimônio.

Vê-se, pois, que o direito à propriedade, assim como diversos outros interesses, gozam de proteção no ordenamento jurídico de forma sistemática e coesa. O caráter subsidiário do Direito Penal também se deduz de tal lógica sistemática. Nesses termos, é possível concluir que, portanto, não é a qualidade dos interesses protegidos que o caracteriza, mas sim a qualidade da tutela (LISZT, 2003).

São meios alternativos de controle social as sanções civis e administrativas. Assim, por exemplo, o legislador poderia criar o crime de inadimplemento contratual. No entanto, sabe-se que tal conduta antijurídica é suficientemente tutelada por meio de regras de direito privado que preveem, inclusive, a responsabilidade civil contratual, com pagamento dos prejuízos que advierem da conduta irregular do contratante inadimplente. Tais regras são suficientes e mais adequadas a resolver o conflito.

Roxin (2004) acrescenta, ainda, no rol das medidas extrapenais, “um direito de contravenções especial, que preveria sanções pecuniárias em vez da pena” (ROXIN, 2004, p. 81). Mir Puig (2003), por sua vez, refere-se a “medios configuradores de una adecuada política social: piénsese en los ‘sustitutivos penales’ propugnados por FERRI” (p. 109), os quais deveriam preceder a adoção de mecanismos sancionatórios, penais ou extrapenais.

Conforme adverte Roxin (et al, 1997, p. 67), “la idea de subsidiariedad deja abierto un amplio margen de juego al arbitrio del legislador”, a quem incumbe a tarefa de definir quais são os comportamentos que o Estado punirá por meio do Direito Penal.

Embora de antemão possa-se concluir que o legislador não está subsumido à necessidade de criar um preceito penal para todas as violações a bens jurídicos que se possam imaginar – porque inexistente um preceito constitucional que tão estreitamente vincule sua atuação (ROXIN et al., 1997, p. 64) –, certo é que “el legislador no puede renunciar por completo a la protección mediante el Derecho Penal”, quando por outra alternativa jurídica não seja possível garantir a higidez do bem tutelado.

Por ello, el principio de subsidiariedad es más una directriz políticocriminal que un mandato vinculante; es una cuestión de decisión de política social fijar hasta qué punto el legislador debe transformar hechos punibles en contravenciones o si considera adecuada la desincriminación (ROXIN et al., 1997, p. 67).

Neste sentido, o autor concorda com Mir Puig (2003). Ambos asseveram que os limites à atuação do Poder Legislativo resultam da finalidade que o Direito Penal tem no ordenamento jurídico. Para este, o objetivo constitui a adoção de medidas de segurança capazes de proteger a sociedade, e para Roxin (2004), de forma semelhante, trata-se de “garantir os pressupostos de uma convivência pacífica, livre e igualitária entre os homens” (p. 70).

É preciso, ainda, destacar a tendência que se verificou a partir da segunda década do século XIX de expansão da atividade penal do Estado, ampliando de modo significativo o rol de condutas tipificadas como crime, em desarmonia com o princípio da subsidiariedade (BITENCOURT, 2004). Seria o que Mir Puig (2003) chama de abuso do poder punitivo pelo Estado (p. 109).

É possível associar esta tendência à transição do Estado Liberal para o Estado Social de Direito, deixando de lado o posto de mero árbitro das forças sociais, para assumir posição intervencionista, ocupando-se de esferas antes reservadas exclusivamente aos interesses privados.

Precisamente, en la nueva concepción social del Estado son mucho más numerosas las posibilidades de intervención positivas, distintas a la sola prohibición bajo sanción – ¡técnica característica del Estado liberal clásico! – . Podría afirmarse que la actual concepción del Estado permite, incluso, subrayar la necesidad de reservar la pena y la medida de seguridad como ultima ratio, como el último recurso entre los que ahora se atribuyen al Estado (Grifos no original) (MIR PUIG, 2003, p. 110).

Ainda assim, contudo, a legitimidade da atuação do Estado depende da inefetividade de outros mecanismos de controle.