Une distinction entre trois niveaux de consultations

As Medidas Provisórias 927 e 936, em diversos dispositivos, deslocam as decisões para o acordo individual, suprimindo o acordo coletivo no que diz respeito a resolução de situações enquanto perdurar o estado de calamidade pública e emergencial, retirando aassistência das entidades Sindicais ao trabalhador, em completo descuido a toda a ordem constitucional. Sobre a referida mácula, cita-se os seguintes dispositivos dos atos normativos pugnados, vejamos.

MP 927/2020:

Art. 2º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregado e o empregador poderão celebrar acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, que terá

preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e

negociais, respeitados os limites estabelecidos na Constituição.

Art. 3º Para enfrentamento dos efeitos econômicos decorrentes do estado de calamidade pública e para preservação do emprego e da renda, poderão

ser adotadas pelos empregadores, dentre outras, as seguintes medidas:

I - o teletrabalho;

II - a antecipação de férias individuais; III - a concessão de férias coletivas;

IV - o aproveitamento e a antecipação de feriados; V - o banco de horas;

VI - a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde

no trabalho;

VII - o direcionamento do trabalhador para qualificação; e

VIII - o diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

Art. 4º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o

empregador poderá, a seu critério, alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho, o trabalho remoto ou outro tipo de trabalho

a distância e determinar o retorno ao regime de trabalho presencial,

independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos,

Art. 14. Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, ficam autorizadas a interrupção das atividades pelo empregador e a constituição de regime especial de compensação de jornada, por meio de

banco de horas, em favor do empregador ou do empregado, estabelecido por meio de acordo coletivo ou individual formal, para a

compensação no prazo de até dezoito meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública.

§ 2º A compensação do saldo de horas poderá ser determinada pelo empregador independentemente de convenção coletiva ou acordo individual ou coletivo.

Art. 15. Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º,

fica suspensa a obrigatoriedade de realização dos exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, exceto dos exames demissionais.

§ 1º Os exames a que se refere caput serão realizados no prazo de sessenta dias, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública. § 2º Na hipótese de o médico coordenador de programa de controle médico e saúde ocupacional considerar que a prorrogação representa risco para a saúde do empregado, o médico indicará ao empregador a necessidade de sua realização.

§ 3º O exame demissional poderá ser dispensado caso o exame médico ocupacional mais recente tenha sido realizado há menos de cento e oitenta dias.

Art. 16. Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º,

fica suspensa a obrigatoriedade de realização de treinamentos periódicos e eventuais dos atuais empregados, previstos em normas

regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho.

§ 1º Os treinamentos de que trata o caput serão realizados no prazo de noventa dias, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública.

§ 2º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, os treinamentos de que trata o caput poderão ser realizados na modalidade de ensino a distância e caberá ao empregador observar os conteúdos práticos, de modo a garantir que as atividades sejam executadas com segurança. Art. 17. As comissões internas de prevenção de acidentes poderão ser mantidas até o encerramento do estado de calamidade pública e os processos eleitorais em curso poderão ser suspensos.

Art. 26. Durante o de estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, é permitido aos estabelecimentos de saúde, mediante acordo individual

escrito, mesmo para as atividades insalubres e para a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso:

I - prorrogar a jornada de trabalho, nos termos do disposto no art. 61 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943; e

II - adotar escalas de horas suplementares entre a décima terceira e a vigésima quarta hora do intervalo interjornada, sem que haja penalidade administrativa, garantido o repouso semanal remunerado nos termos do disposto no art. 67 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943.

Art. 29. Os casos de contaminação pelo coronavírus (covid-19 ) não serão

considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal

Art. 30. Os acordos e as convenções coletivos vencidos ou vincendos, no

prazo de cento e oitenta dias, contado da data de entrada em vigor desta Medida Provisória, poderão ser prorrogados, a critério do empregador, pelo prazo de noventa dias, após o termo final deste prazo.

MP 936/2020:

Art. 7º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador poderá acordar a redução proporcional da jornada de

trabalho e de salário de seus empregados, por até noventa dias, observados

os seguintes requisitos:

II - pactuação por acordo individual escrito entre empregador e empregado, que será encaminhado ao empregado com antecedência de, no mínimo, dois dias corridos; e

Parágrafo único. A jornada de trabalho e o salário pago anteriormente serão restabelecidos no prazo de dois dias corridos, contado:

II - da data estabelecida no acordo individual como termo de encerramento do período e redução pactuado; ou

Art. 8º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador poderá acordar a suspensão temporária do contrato de

trabalho de seus empregados, pelo prazo máximo de sessenta dias, que

poderá ser fracionado em até dois períodos de trinta dias.

§ 1º A suspensão temporária do contrato de trabalho será pactuada por

acordo individual escrito entre empregador e empregado, que será

encaminhado ao empregado com antecedência de, no mínimo, dois dias corridos.

§ 3º O contrato de trabalho será restabelecido no prazo de dois dias corridos, contado:

II - da data estabelecida no acordo individual como termo de encerramento do período e suspensão pactuado; ou

Art. 9º O Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda poderá ser acumulado com o pagamento, pelo empregador, de ajuda compensatória mensal, em decorrência da redução de jornada de trabalho e de salário ou da suspensão temporária de contrato de trabalho de que trata esta Medida Provisória.

I - deverá ter o valor definido no acordo individual pactuado ou em negociação coletiva;

Art. 11. As medidas de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária de contrato de trabalho de que trata esta Medida Provisória poderão ser celebradas por meio de negociação coletiva, observado o disposto no art. 7º, no art. 8º e no § 1º deste artigo.

§ 4º Os acordos individuais de redução de jornada de trabalho e de

salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho , pactuados

nos termos desta Medida Provisória, deverão ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato laboral, no prazo de até dez dias corridos, contado da data de sua celebração.

Art. 12. As medidas de que trata o art. 3º serão implementadas por meio de acordo individual ou de negociação coletiva aos empregados:

I - com salário igual ou inferior a R$ 3.135,00 (três mil cento e trinta e cinco reais); ou

II - portadores de diploma de nível superior e que percebam salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Parágrafo único. Para os empregados não enquadrados no caput, as medidas previstas no art. 3º somente poderão ser estabelecidas por convenção ou acordo coletivo, ressalvada a redução de jornada de trabalho e de salário de vinte e cinco por cento, prevista na alínea "a" do inciso III do caput do art. 7º, que poderá ser pactuada por acordo individual.

Vê-se notoriamente que os dispositivos dos atos normativos retromencionados violam frontalmente os artigos 6°, 7° e 8° da Constituição Federal de 1988 que mencionam acerca da garantia dos acordos coletivos firmados com o intermédio e auxílio dos Sindicatos, de forma a proteger o trabalhador com a sua notória hipossuficiência frente às negociações com o poderio do empregador. Cita-se:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou

individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

Os dispositivos da Constituição nada mais expõe do que a importância da perseguição dos direitos trabalhistas por intermédio das negociações coletivas e com a consequente participação do Sindicato nessas negociações, pois assim convencionou-se, consoante a lição de Delgado (2017, p. 1456) acerca do tema:

Efetivamente, a presença das entidades sindicais, especialmente as obreiras, é determinante no cenário coletivo trabalhista, uma vez que tendem a consubstanciar a efetividade do ser coletivo obreiro no cenário social. Há sistemas jurídicos — como o brasileiro, a propósito — que até mesmo subordinam a validade da negociação coletiva trabalhista à real participação no processo da entidade sindical dos trabalhadores. Esta circunstância, sem dúvida, reforça o apelo da denominação referida no sistema jurídico do País.

O papel dos Sindicatos nas relações trabalhistas, consoante esposado, também colabora para o fiel cumprimento do princípio máximo de proteção ao trabalhador, diretriz básica do Direito do Trabalho, podendo ser dividido em princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador; princípio da prevalência da condição mais benéfica ao trabalhador, e; princípio da interpretação in dubio, pro misero. Nos dizeres de Vólia Bomfim Cassar:

Em face deste desequilíbrio existente na relação travada entre empregado e empregador, por ser o trabalhador hipossuficiente (economicamente mais fraco) em relação ao empregador, consagrou-se o princípio da proteção

ao trabalhador, para equilibrar esta relação desigual. Assim, o Direito do

Trabalho tende a proteger os menos abastados, para evitar a sonegação dos direitos trabalhistas destes. Para compensar esta desproporcionalidade econômica desfavorável ao empregado, o Direito do Trabalho lhe destinou uma maior proteção jurídica. Assim, o procedimento lógico para corrigir as desigualdades é o de criar outras desigualdades.

O princípio da proteção ao trabalhador está caracterizado pela intensa

intervenção estatal brasileira nas relações entre empregado e empregador,

o que limita, em muito, a autonomia da vontade das partes. Desta forma, o Estado legisla e impõe regras mínimas que devem ser observadas pelos agentes sociais. Estas formarão a estrutura basilar de todo contrato de emprego. (CASSAR, 2015, p. 200)

Quando trata acerca da importância das entidades Sindicais em momentos de coronavírus, expõe o Professor Dr. Francisco Gérson Marques de Lima, em seu artigo “Aos Sindicatos... A Epidemia do Covid-19”:

(...) Os sindicatos possuem grande responsabilidade neste momento,

criativas com as empresas e os trabalhadores. Não é hora de sindicatos

fecharem as portas e só reabrirem daqui a 15 ou 20 dias, se as empresas do setor continuarem funcionando. Os trabalhadores precisam de seus sindicatos, porque a fiscalização do trabalho praticamente desapareceu, as autoridades públicas estão em casa (home office) e só a polícia está nas ruas fiscalizando, talvez até sem os equipamentos necessários à proteção dos policiais12_{. (Grifo meu)}

Nesse viés protecionista, há que ser mencionado novamente o princípio da indisponibilidade, pois o empregado não pode deliberar livremente acerca dos direitos mínimos previstos na legislação, não podendo deslocar para o âmbito das negociações privadas situações que deveriam ser dissolvidas no âmbito coletivo frente a atuação dos Sindicatos e garantia de direitos, como sendo inerente a esse tipo de organização, sob pena de violação ao dito princípio da indisponibilidade.

Os dispositivos das medidas provisórias demonstram grave infração a esses princípios vez que suprime as possibilidades do acordo coletivo, desfavorecendo o trabalhador e dando as vezes para o empregador decidir sobre situações específicas de trabalho através do acordo individual que é feito entre empregado e empregador sem o intermédio de nenhuma entidade sindical laboral ou parte com a função garantidora como tem o Sindicato. Neste mesmo seguimento entende o Professor Dr. Francisco Gérson Marques de Lima, em seu artigo intitulado como “MP 927/2020 outra rasteira nos Sindicatos e nos trabalhadores”, vejamos:

Mesmo tratando de situação excepcional e, de fato, urgente, algumas questões não poderiam ser enfrentadas da forma como foram, porque

violam as liberdades sindicais, expõem trabalhadores a riscos e descumprem a Constituição Federal. Quando os diálogos começavam a

fluir entre sindicatos, trabalhadores e empregadores, a MP veio dispensar sua ocorrência, deixando quase tudo nas mãos exclusivamente das empresas.

A MP, na verdade, transmite para os trabalhadores todos os riscos da empresa, contrariando a estrutura principiológica do Direito do Trabalho, sem prever compensações ao sacrifício dos empregados nem estabelecer a necessidade de instrumentos coletivos de trabalho13_. (Grifo da pesquisadora)

12 _{Disponível em: http://www.excolasocial.com.br/wp-content/uploads/2020/04/Aos-sindicatos-}

coronavirus.pdf. Acesso em 06/09/20.

13 _{Disponível em: http://www.excolasocial.com.br/wp-content/uploads/2020/04/MP-927-2020-}

É bem por isso que o suso mencionado inciso VI do art. 8° da Constituição Federal é categórico ao expor que é obrigatória a participação dos Sindicatos nas negociações coletivas de trabalho, somente devendo ser realizada com a participação destes.

Ainda, não obstante a infração constitucional, as medidas provisórias desrespeitam a Consolidação das Leis Trabalhistas em seu art. 611-A, que expõe que a convenção coletiva e o acordo coletivo tem prevalência sobre a lei quando dispuserem de situações específicas, desde que respeitados os limites constitucionais consagrados, seja no que diz respeito à forma, esta sendo exigível a pactuação com intermédio dos Sindicatos, seja quanto à matéria exposta constitucionalmente insculpida, atendendo ao princípio da indisponibilidade.

No contexto dos atos normativos aqui pugnados, os acordos individuais jamais poderão se sobrepor sobre o legislado porque não respeitaram esses limites.

Ademais, importa salientar que, mais especificadamente quanto ao art. 30 da MP 927, este fere também o disposto no art. 5°, XXXVI da Constituição Federal de 1988 que dispõe que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, pois é sabido que o negociado em Convenção Coletiva constitui ato jurídico perfeito e não pode ser esquecido em preferência ao acordo individual. Cola-se o dispositivo inconstitucional:

Art. 30. Os acordos e as convenções coletivos vencidos ou vincendos, no prazo de cento e oitenta dias, contado da data de entrada em vigor desta Medida Provisória, poderão ser prorrogados, a critério do empregador, pelo prazo de noventa dias, após o termo final deste prazo.

O dispositivo é claro ao afirmar que os acordos e convenções coletivas vencidos ou por vencer poderão ser prorrogados pelo simples sabor do empregador, o que atenta contra o ato jurídico perfeito já formulado, pondo em xeque a tão buscada segurança jurídica, postulado importantíssimo para a proteção da tutela jurisdicional exercida pelo Estado.

Por fim, não obstante a mácula de todos os dispositivos e princípios constitucionais inscritos, observa-se ainda a constante transgressão ao princípio do tripartismo consagrado pela Organização Internacional do Trabalho, que também reconheceu a relevância da participação das entidades Sindicais nas negociações, na mais completa ilegalidade e contrariedade a este instrumento internacional com status constitucional, de acordo com o que será detalhado a seguir.

4.4.3 Do controle de convencionalidade e lesão ao tripartismo no âmbito da OIT