275. Le dumping environnemental résulte de la mobilité des entreprises qui développent des stratagèmes prenant la forme de vastes opérations de déplacement des unités de productions et qui tendent à exploiter les changements de terrain dans l’optique d’une optimalisation du coût de production463. Un des motifs de ce déplacement peut être cherché dans les exigences normatives de l’Etat d’origine en termes de protection environnementale. Les Etats qui ont une législation environnementale plus laxiste finissent par attirer les entreprises qui sont incitées à y développer leurs activités. Même si un mouvement de convergence entre les entreprises et la protection de l’environnement se renforce464, pour des raisons de pression externe comme celle des institutions financières, ce contexte est encore très hétérogène. Cette situation affaiblit la possibilité d’harmoniser les mesures qui sont en cours d’adoption. Dès lors, il convient d’analyser les conséquences de ces stratégies économiques peu encadrées en matière de protection environnementale dans le contexte international (Sous-section1) et dans les contextes nationaux et régionaux (Sous-section 2).
463 Pour un aperçu des théories économiques voir: MARTINET (A.C.), REYNAUD (E.), Stratégies d’entreprise et écologie, Paris, Economica, 2004, p. 90 et s. Sur des nouvelles stratégies des entreprises pour l’environnement voir le même livre, p. 104 et s.
464 Voir à ce propos les mesures volontaires en cours d’élaboration redevables à des organisations émanant des entreprises comme the World Business Council. Disponible sur: <http://www.wbcsd.org/plugins/DocSearch/details.aspState=P&type=DocDet&ObjectId=Mzk4Mjg>. Consulté le 22 juin 2011. Voir aussi The Global Reporting Iniciative, disponible sur : <http://www.globalreporting.org/Home>. Consulté le 22 juin 2011.
SOUS-SECTION 1 UN ENCADREMENT DÉFICIENT DU DÉPLACEMENT DES ENTREPRISES DANS LE CONTEXTE INTERNATIONAL
276. La juridicité relative de la protection environnementale dans le contexte international s’explique, parmi d’autres motifs, par l’autonomie que les parties peuvent acquérir dans l’espace, vis-à-vis des lois, vu que l'applicabilité de celles-ci va dépendre, dans une large mesure, de leur choix. Les deux raisons principales de ces possibles distorsions économiques peuvent se résumer ainsi: le contrôle déficient du dumping environnemental dans le cadre du droit international (§1) et les effets négatifs des mesures adoptées par les États pour se concurrencer l’un l’autre dans le contexte international (§ 2).
§1 Le contrôle déficient du dumping environnemental en droit international
277. Le droit international public n’arrive pas à contrôler ni à encadrer, par des règles, le dumping environnemental causé par la délocalisation des entreprises qui veulent réduire leurs coûts de production. Ce mouvement est confirmé par des études économiques465, par des affaires et par des médiations qui sont actuellement opérées par le système créé par l’OCDE, les Points de Contacts Nationaux, qui recense plus de 100466 dénonciations de multinationales ayant causé des dommages dans plusieurs États. Les effets négatifs de ce type de processus sont la non-internalisation des coûts par les entreprises et la course vers le bas de la protection environnementale. Par conséquent, il est important de souligner, dans un premier temps, l’importance du contrôle juridique dans ce contexte, en s’appuyant sur des exemples internationaux (A) même s’il est difficile d’aboutir à l’émergence d’un dialogue entre les différents États (B).
465 XING (Y.), KOLSTAD (CH.), « Do Lax environmental regulations attract foreign investment? », Working paper in Economics, University of California, Santa Barbara, Department of Economics, 1995, p. 16-95; RIEBER (A.), TRAN (T. A.-D.), Dumping environnemental et délocalisation des activités industrielles: le Sud face à la Mondialisation. Disponible sur: <http://www.aed.auf.org/IMG/pdf/TRAN_Thi_Anh-Dao.Com.pdf>. Consulté le 22 fév. 2010.
A) Les dispositions internationales sur le contrôle du dumping environnemental
278. Les dispositions internationales sur le contrôle du dumping environnemental font partie d’un ensemble de normes non obligatoires qui sont, dans la plupart des cas, dépourvues de contraintes. Ce contrôle est assuré par quelques actions commerciales, financières, publicitaires, ou des actions de négociation, ce qui débouche sur une hétérogénéité qui peut difficilement empêcher la mobilité des entreprises dans le contexte international. Parmi les possibles explications des difficultés du contrôle du mouvement des entreprises, peuvent être citées: l’imprécision et les différents destinataires des mesures; l’hétérogénéité des mesures d’incitation visant à ce que les entreprises puissent être tenues pour responsables des dommages commis. Ce qui a pour conséquence un manque de contrôle central des mesures adoptées dans le contexte international.
279. De manière générale, les mesures sur la responsabilité des entreprises sont volontaires467 et font partie du contexte des démarches de la « Responsabilité Sociale des Entreprises(RSE) ». La RSE correspond plus à un cadre d’auto-régulation que de réglementation468. Parmi les outils de cette auto-régulation, peuvent être cités : les standards privés, les codes de conduite469, les rapports sociaux ou
466 Disponible sur <http://www.oecd.org/dataoecd/15/42/33915012.pdf>. Consulté le 23 juin 2011. 467 Pour les engagements environnementaux des entreprises hors et dans la contrainte réglementaire voir: GIRARD (J.), L’engagement des entreprises et la protection de l’environnement, thèse, Paris I, 2007; TRÉBULLE (F.-G.), « Responsabilité sociale des entreprises (entreprise et étique environnementale) », Rép. Sociétés Dalloz, mars 2003.
468 TRÉBULLE (F.-G.), « Responsabilité sociale des entreprises (entreprise et étique environnementale) », Rép. Sociétés Dalloz, mars 2003, p. 4. Pour l’origine du terme voir : Livre Vert de la Commission de l’UE, Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises, COM [2001] 366 final, de juillet 2001. Voir aussi : DOUCIN (M.), « Il existe une doctrine française de la responsabilité sociale des entreprises », Revue Droits fondamentaux, n° 4, 2004. Disponible sur : <http://www.droits-fondamentaux.org./spip.php?article88>. Consulté le 17 déc. 2011.
469 Sur une étude des codes de conduite voir : PROTOPSALTIS (P.M.), Les devoirs internationaux des investisseurs directs étrangers : réflexions sur un cadre juridique inachevé , thèse, Paris I, 2008, p. 179-183 ; MUCHLINSKI, (P.T.), Multinational enterprises and the law, deuxième edition, Oxford, Oxford University Press, 2007, p. 653-674. Voir aussi : TRÉBULLE (F.-G.), « Responsabilité sociale des entreprises (entreprise et étique environnementale) », Rép. Sociétés Dalloz, mars 2003, p. 6, « Les codes de conduite volontaires sont donc bien de nature à faire naître des obligations. D’ailleurs un grand nombre de codes contiennent des éléments relatifs à la mise en place d’un système de surveillance et d’évaluation destiné à s’assurer qu’ils sont bien effectivement respectés. Pour autant certains s’arc-boutent sur l’affirmation, présente dans les principes directeurs à l’intention des
environnementaux470 pour la construction d’une responsabilité sociale471, l’adoption des Principes de l’Équateur472 en tant que référentiels du secteur financier pour l’identification, l’évaluation et la gestion du risque social et environnemental en matière de financement du projet.
280. Un des exemples les plus caractéristiques de cette auto-régulation est foruni par les standards privés ou les standards établis par des organisations internationales473. Les premiers sont représentatifs des objectifs des institutions qui sont derrière leur constitution et correspondent à une réponse sur les performances environnementales ou sociales. Ces standards sont normalement propres à des secteurs spécifiques comme les grands producteurs de viande, les grandes entreprises sidérurgiques ou les différents producteurs de bois ou d’énergie. Les objectifs peuvent être divers, allant du marketing à la protection sociale et à celle de la nature. Ce qui les unifie c’est une logique privée qui essaye de rassembler le maximum de parties prenantes pour qu’il n’y ait pas d’effet de désavantage, au niveau de la concurrence, pour les entreprises qui adoptent ces mesures et un effet d’avantage pour celles qui ne les adoptent pas.
entreprises multinationales de l’OCDE, selon laquelle le respect des principes formulés est volontaire « et ne constitue pas une obligation susceptible d’être sanctionnée juridiquement».
470 MERLIN-BROGNIART (C.), DEPRET (M.-H.), LE MASNE (P.), Développement durable et
responsabilité sociale des acteurs, Paris, L’Harmattan, 2009, p. 23 ; ZERK (J.A.), Extraterritorial jurisdiction: lessons for the business and human rights sphere from six regulatory areas, Corporate Social Responsibility Initiative Working Paper no. 59, Cambridge, John F. Kennedy School of Government, Harvard University, 2010, p. 176-178. Disponible sur:
<http://www.hks.harvard.edu/m-rcbg/CSRI/publications/workingpaper_59_zerk.pdf>. Consulté le 17 déc. 2011.
471 Sur le développement de ce concept, voir : ALLOUCHE (J.), HUAULT (I.), SCHMIDT (G.), « La responsabilité sociale de l’entreprise (RSE): discours lénifiant et intériorisation libérale, une nouvelle pression institutionnelle », in, LE ROY (F.), MARCHESNAY(M.), La responsabilité sociale de l’entreprise, Mélanges en l’honneur du professeur Roland Pérez, Paris, Éditions EMS, 2005, p. 178 et s. , p. 179 « Dans une conception actuelle, la RSE intègre trois éléments : honorer des obligations à l’égard de la pluralité des parties prenantes, répondre aux demandes sociales émises par l’environnement socio-économique, utiliser le concept et son champ d’application comme outil de gestion. C’est ainsi un engagement de l’entreprise qui s’accomplit au-delà des obligations légales et économiques »; MERLIN-BROGNIART (C.), DEPRET (M.-H.), LE MASNE (P.), Développement durable et responsabilité sociale des acteurs, Paris, L’Harmattan, 2009, p. 19 et s.
472 Disponible sur : <http://www.equator-principles.com/resources/equator_principles_french.pdf>. Consulté le 19 juin 2011.
281. Pour le deuxième groupe de standards, réalisés par des organisations internationales de grande répresentation internationale, il est possible de citer la norme ISO 26.000474. Des indices boursiers socialement responsables en sont aussi des exemples. La complexité des organisations de grande représentation internationale est en rapport avec un souci de légitimité qui a déjà été développé auparavant dans cette thèse475. La difficulté d’arriver à ce que tous les États soient représentés dans les commissions techniques de ces organisations, qui traitent de toutes les diversités économiques et géographiques, fait que les mesures adoptées n’ont pas la neutralité nécessaire pour être adoptées par tous les États et par toutes les sociétés concernés.
282. Au-delà de cette hétérogénéité, les différents destinataires sont un autre obstacle à l’aboutissement des objectifs de ces standards. Lorsque les consommateurs, les petites, moyennes et grandes entreprises sont vus de la même manière, l’effectivité au niveau de chacun sera différente. Les destinataires étant des petites, moyennes et grandes entreprises, les consommateurs, les distributeurs, la chaîne d’approvisionnement, les mesures et les règles communes sont très difficilement applicables476.
283. Ce contexte est illustré par la différence de poids économique des entreprises, selon qu’il s’agit d’une grande entreprise, d’une petite ou d’une moyenne (PME); ce qui constitue également une des difficultés invoquées lorsqu’il est question d’aboutir à des règles communes. Ces dernières semblent, de fait, absentes de la problématique de la RSE des acteurs, et ce, en raison de leurs priorités, surtout dans le cadre du développement économique qui n’est pas forcément accompagné de mesures de protection de l’environnement477. Le degré d’implication des entreprises
474 Disponible sur : < http://www.iso.org/iso/fr/socialresponsibility.pdf>. Consulté le le 12 juin 2011
475 Voir à ce propos para. 90 de cette thèse.
476 PÉRÈS (C.), « La réception du droit souple par les destinataires », in, Le droit souple, Journées nationales, Tome XIII/ Boulogne-sur-mer, Paris, Dalloz, 2009, p. 98.
477Observatory of European SMEs, 2002. Disponible sur:
<http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sme/files/analysis/doc/execsum_2002_en.pdf>. Consulté le 07 nov. 2011. En Europe, seule la moitié des PME européennes se sentaient engagées dans des activités « socialement responsables ». Un quart d’entre elles n’a même jamais pensé à s’impliquer dans une telle démarche. De fait, seul un petit nombre d’entre elles (les PME cotées en bourse, les plus rentables, les plus « dépendantes » de leur environnement, ou les PME pionnières) adoptent des stratégies RSE offensives de manière proactive et stratégiquement intégrée ».
dans une démarche de responsabilité sociale dépend des facteurs que sont l’intérêt stratégique de l’entreprise et ses caractéristiques internes comme la taille, le secteur ou la nature de son actionnariat. Étant donné que les petites et moyennes entreprises n’ont pas, en général, de structures capables de s’engager dans des coûts supplémentaires pour assurer la protection environnementale, la responsabilisation de ces entreprises reste difficile. La difficulté vient de ce que ces entreprises représentent la majorité de celles qui, potentiellement, ne possèdent pas la meilleure structure à même de prévenir l’occurrence des dommages internationaux. Si, dans le contexte national, il est déjà complexe de les encadrer, dans le contexte international cela s’avère encore plus délicat478.
284. Cela ne veut pas dire qu’il ne peut pas exister de sanctions lorsque l’entreprise ne respecte pas ses engagements. Cela ne signifie pas non plus que, si les mesures sont volontaires, il y aura un manque d’effectivité479. Ce qui manque c'est un contrôle de la prise en compte de ces engagements et une exigence que les engagements pris soient précis. Dans le cas où ces mesures volontaires, comme les rapports annuels sur les dépenses en matière sociale et environnementale, sont fiscalisées et contrôlées, elles peuvent être efficaces. Le fait que les entreprises rédigent ces rapports, et qu’ils soient controlés et comparés par un organe tiers, peut encourager les autres entreprises à faire la même chose et à divulguer ces informations.
285. Toutefois, dans la mesure où il n’y a aucun contrôle des informations qui doivent être présentées dans un code de conduite, ou dans un rapport environnemental car les critères d’évaluation de la gestion du risque environnemental ne sont pas bien définis, ces mesures ne peuvent pas être comparées entre elles et ne
478 MERLIN-BROGNIART (C.), DEPRET (M.-H.), LE MASNE (P.), Développement durable et
responsabilité sociale des acteurs, Paris, L’Harmattan, 2009, p. 32.
479 Voir à ce propos : PÉRÈS (C.), « La réception du droit souple par les destinataires », in, Le droit souple, Paris, Dalloz, 2009, p. 94-97 ; TRÉBULLE (F.G.), « Entreprise et développement durable», Environnement, n° 11, Novembre 2007. Pour des auteurs qui apportent des perspectives plus pessimistes sur ces normes volontaires voir : SHELTON (D.), « Comments on the normative challenge of environmental « soft law », in, Le droit international face aux enjeux environnementaux, Paris, Pedone, 2010, p.111-121, p. 119, « Athough a vast amount of resolutions and other non- binding texts includes normative declarations, so-called soft law is not law or a formal source of norms. Such instruments may express trends or a stage in the formulation of treaty or custom, bur law does not have a sliding scale of bindingness nor does desired law become law by stating its desirability, even repeatedly ».
peuvent pas fournir d’indices sur leur effectivité. Au plan juridique, les responsabilités ne peuvent pas être vraiment pointées car rien n’apparaît clairement, ni les obligations, ni à qui elles incombent, ni comment ces mesures doivent être respectées. A telle enseigne qu’elles semblent être là surtout pour aider les entreprises à échapper à la contrainte juridique en s’autogérant.
286. Dans ce contexte, le résultat le plus apparent est l’inexistence d’un organe de contrôle central dans le cadre international pour contrôler le mouvement des entreprises480. Il est difficile d’aboutir à une coordination des intérêts des États par le biais de règles communes et contraignantes, étant donné que les États adoptent des mesures différentes en matière de protection de l’environnement. D’autre part, vu l’absence de hiérarchies supérieures dans le contexte international, des mesures d’interaction entre les diverses initiatives doivent être envisagées, même s’il faut passer par l’étape intermédiaire des contextes régionaux, comme celui de l’Union européenne, pour ensuite accéder au niveau international481.
287. Au plan international, les développements de cette coordination sont le fruit du travail de quelques organisations. Les études réalisées par l’ONU sur la base du Global Reporting Initiative (GRI) de 1997482, des dix principes contenus dans le « Pacte Mondial » de l’ONU de 1999, ainsi que des principes directeurs de l’OCDE de 2000 sur le gouvernement des entreprises483 et le projet de « Normes sur la responsabilité des sociétés transnationales en matière de droits de l’homme »484 en sont autant d’exemples. Les mesures sont encore hétérogènes et peu contraignantes
480 FURTAK (O.), « Application of foreign law to determine punitive damages: a recent U.S. Court contribution to choice-of-law evolution », in, GOTTSCHALK (E.), MICHAELS (R.), RÜHL (G.) (Eds.), Conflict of laws in a globalized world, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, p. 158. 481 FAURE (M.), L’analyse économique du droit de l’environnement, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 270.
482 Disponible sur : < http://www.globalreporting.org/Home>. Consulté le 22 juin 2011.
483 À ce propos voir : PROTOPSALTIS (P.M.), Les devoirs internationaux des investisseurs directs étrangers : réflexions sur un cadre juridique inachevé , thèse, Paris I, 2008, p. 179-183 ; MUCHLINSKI, (P.T.), Multinational enterprises and the law, deuxième edition, Oxford, Oxford University Press, 2007. Guide Disponible sur : <http://www.oecd.org/document/28/0,3343,en_2649_34889_2397532_1_1_1_1,00.html>. Consulté le 22 févr. 2010.
484 Voir à ce propos : DECAUX (E.), « La responsabilité des sociétés transnationales en matière de droits de l'homme », Revue de science criminelle, 2005 p. 789 ; WEISSBRODT (D.), KRUGER (M.), «Norms on the responsibilities of transnational corporations and other business enterprises with regard to human rights », American Journal of International Law, oct. 2003, p.901-923.
vu les différences d’intérêts entre les États485. Le Global Compact en est un exemple486. Cette initiative vise plutôt à inciter les entreprises du monde entier à mener leurs activités et non à apporter des mesures de contrôle et de surveillance concrètes487. Deux outils présentent des éléments qui peuvent renforcer le chemin menant de l’incitation à la contrainte : les Points de Contats Nationaux (PCN) et le GRI.
288. Les PCN de l’OCDE488 sont prévus dans le cadre de la Déclaration et des décisions de 1976 de l'OCDE sur l'Investissement international et les entreprises multinationales. Le Comité de l'investissement de l'OCDE est chargé de la surveillance des Principes directeurs. Ces documents constituent un engagement au niveau politique pour les gouvernements des pays membres et adhérents qui devront améliorer le climat des investissements étrangers. Un examen important des Principes directeurs a été complété en juin 2000 et des mises à jour ont été faites le 25 mai 2011489 par 42 gouvernements adhérents.
289. Les PCN sont des procédures de médiation établies par les États membres dans l’objectif de promouvoir le respect des Principes Directeurs de l’OCDE par les entreprises multinationales490. Chaque État de l’OCDE doit créer, souvent par le biais d’un bureau gouvernemental, un PCN chargé de faire la médiation entre des multinationales et la société civile victime d’une activité de l’entreprise. Ce bureau national doit regrouper les informations relatives aux expériences nationales des Principes directeurs, gérer les demandes de
485 MERLIN-BROGNIART (C.), DEPRET (M.-H.), LE MASNE (P.), Développement durable et
responsabilité sociale des acteurs, Paris, L’Harmattan, 2009, p. 23. Sur les différents intérêts des acteurs qui participent à ce processus voir : p. 24 et s.
486 Disponible sur : <http://www.unglobalcompact.org/Languages/french/index.html>. Consulté: le 22 juin 2011.
487 Exemple de mesures envisagées: 1. Inciter les entreprises dans le monde entier à conduire leurs activités en respectant les dix principes énoncés dans le Pacte; 2. Mobiliser l’action à l’appui des grands objectifs des Nations Unies, y compris les objectifs du Millénaire pour le développement.
488Disponible sur:
<http://www.oecd.org/document/3/0,3343,fr_2649_34889_1933123_1_1_1_1,00.html>. Consulté le 22 juin 2011.
489 Décisions du Conseil s’y rapportant qui ont été adoptées par les quarante-deux gouvernements adhérents le 25 mai 2011 lors de la Réunion Ministérielle de l’OCDE de 2011. Les pays qui ne sont pas membres de l’OCDE sont : l’Argentine (22 avril 1997), le Brésil (14 novembre 1997), l’Égypte (11 juillet 2007), la Lettonie (9 janvier 2004), la Lituanie (20 septembre 2001), le Maroc (23 novembre 2009), le Pérou (25 juillet 2008), la Roumanie (20 avril 2005).
renseignements, discuter des questions liées aux Principes directeurs et participer à la résolution des problèmes soulevés à ce sujet. Le PCN doit être ouvert à toutes les demandes d’information sur les questions liées aux principes directeurs. Il s’agit d’un outil important, qui peut apporter des résultats dans le contrôle des activités des entreprises multinationales dans les États où les filiales se sont installées. Cependant, le contrôle effectué par l’OCDE est limité ; il y a peu de demandes et il ne s’agit pas d’un outil très utilisé ou particulièrement encouragé par les États. Dans le rapport de 2008 sur les activités des PCN, il est observé que les activités ont commencé en 2002. Et que, jusqu’à 2008, 145 cas seulement ont été enregistrés dans le monde, ce qui représente un nombre très modeste vu la complexité des mesures491. En outre, la