U NE DÉMARCHE EFFICACE

princípio da vedação ao retrocesso social, utilizando-se, em certas hipóteses, o embate do mínimo existencial com a efetivação dos direitos fundamentais ou a utilização destes últimos frente à reserva do possível.

O que se propõe fazer neste tópico é justamente confrontar esses dois parâmetros regulatórios para se alcançar um delineamento mais eficaz do princípio da vedação ao retrocesso social, ou seja, discutir o princípio diante do mínimo existencial e da reserva do possível.

Procurou-se demonstrar no decorrer desta dissertação que os direitos fundamentais por diversas vezes podem colidir entre si, mas que, por possuírem qualidade de princípios, têm a capacidade de se manterem sem que sejam reduzidos seus valores ou sua validade.

Como bem alude Robert Alexy254, na ocorrência de embates entre princípios, em determinada situação, um pode prevalecer sobre outro, sem que nenhum deixe de existir ou que nenhum tenha sua validade diminuída. Ou seja, na análise de um caso concreto, atribui-se maior peso a um dos princípios fundamentais, utilizando-se da técnica da ponderação, em que aquele princípio receberá maior primazia. Dessa forma, o autor defende a ideia de que a ponderação entre princípios conduz a definição de qual direito fundamental social o indivíduo efetivamente terá direito naquele caso específico.

Nessa ótica, pode-se afirmar que em razão de ocorrerem com frequência conflitos entre direitos sociais, inevitavelmente os operadores do Direito deverão se utilizar da ponderação, particularmente, entre a reserva do possível e o mínimo necessário à sobrevivência digna.

O maior problema a ser enfrentado nessa análise é a escassez de recursos e a sua dificuldade de alocação, principalmente em se tratando de um país repleto de demandas nas áreas sociais, como o Brasil, sem falar na quantidade de desvios de finalidades causadas pela corrupção e desvirtuamento das funções públicas255.

254 _{ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 93.}

255 _{A ideia de desvio de poder é muito bem trabalhada por Celso Antônio Bandeira de Mello ao proferir que} “tanto haverá desvio de poder quando a autoridade pratica um ato com objetivos alheios a qualquer interesse público (perseguição ou favoritismo) quanto nas hipóteses em que, embora buscando um interesse público, o faz mediante ato cuja destinação legal é diversa. Em tal caso a autoridade incorre em desvio de poder por haver-se valido de um meio jurídico inidôneo para servir ao fim que buscou, já que a via utilizada era – de direito – preordenada a satisfazer outro escopo normativo e não aquele para o qual foi manejado” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional, op. cit., p. 64-65).

Numa sociedade democrática, a técnica da ponderação parece ser o método mais equânime de direcionamento e aplicação dos recursos públicos, extremamente limitados. Mas, é claro que essa técnica tem que levar em conta diversos princípios e postulados constitucionais para que a decisão em qual área a se aplicar a verba pública não seja eivada de inconstitucionalidade.

Humberto Ávila256 considera a ponderação um postulado inespecífico, no qual consiste num método direcionado à atribuição de pesos a determinados fatores que se relacionam, devendo ser utilizados nesta tarefa critérios para o sopesamento dos valores em jogo.

A mera alegação de falta de recursos por parte do Estado para a efetivação das suas políticas públicas, fundada na tão em voga “reserva do possível”, não é suficiente para afirmar a impossibilidade material do cumprimento das determinações constitucionais, particularmente, em razão dos direitos fundamentais sociais estarem positivados no texto da Carta Magna.

Não é admissível que o Poder Público se utilize da reserva do possível para, simplesmente, esvaziar determinado direito sem, sequer, utilizar-se da ponderação de vários elementos principiológicos definitivos, pois ela não representa uma ineficácia imediata da aplicação de um direito fundamental.

A alocação de recursos públicos sempre foi uma temática de extrema importância, que tem gerado muitos debates nos meios de discussões sociais, seja por parte dos Poderes Públicos, seja pela própria sociedade, real detentora do poder de decisão. Só que, na maioria das vezes, esse debate se encerra no tema da escassez, justificando-se o Estado sua não atuação ou sua atuação diminuta na tão comentada reserva do possível, esquecendo-se que este tema deve ser analisado, também, em conjunto com outro parâmetro tão ou mais importante, que é o mínimo existencial, já trabalhado em capítulo pretérito.

Esse mínimo existencial representa um mínimo em conteúdo que deve ser resguardado por parte do Poder Público, de forma a não recaírem sobre ele os limites absolutos e invariáveis impostos pela reserva do possível, até mesmo porque ambos possuem um caráter principiológico e, sendo princípios, devem ser sopesados.

O direito conferido ao indivíduo de um mínimo existencial origina-se de alguns fundamentos constitucionais, vindo à tona, inicialmente, o princípio da dignidade da pessoa

256 _{ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 10. ed. São} Paulo: Malheiros, 2009, p. 144.

humana (alicerce do Estado Social e Democrático de Direito brasileiro), tão discutido no decorrer deste trabalho, além do princípio da igualdade e o da solidariedade social.

Um princípio que não deve ser esquecido no momento do direcionamento dos recursos por parte do Estado é o da igualdade, em razão de, por meio dele, não se aceitar uma diferenciação no tratamento conferido a determinado bem jurídico em detrimento de outro, sem que haja uma justificativa razoável amparada em postulados constitucionais257.

A ideia de solidariedade social é oriunda do art. 3º da Constituição Federal que elenca os objetos fundamentais da República Federativa do Brasil, a qual possui como meta transformar-se em uma sociedade livre, justa e solidária, garantindo o desenvolvimento social da Nação através da promoção do bem de todos, com a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais.

A efetivação do mínimo existencial desassociada da ideia pregada pelo Estado de invariabilidade dos limites impostos pela reserva do possível traz a lucidez necessária para se afirmar que a concepção de uma existência digna está bem além de uma mera sobrevivência física e da superação do nível de pobreza absoluta, pois estes não se confundem com um mínimo vital digno. O mínimo existencial defendido para o ordenamento jurídico brasileiro está atrelado à sistemática desenvolvida na Alemanha, a qual o vinculou ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Essa garantia do mínimo existencial, assim como todos os direitos fundamentais, não é absoluta, ou seja, não está imune a ponderações, vindo Ingo Sarlet258 a afirmar que a garantia do mínimo deve ser encarada como uma cláusula aberta no que concerne aos direitos sociais, enquadrando-a como um direito fundamental implícito, tomando, ainda, como doutrina a concepção de Paulo Caliendo quando escreve que essa garantia ao mínimo funciona como uma “cláusula de barreira” contra a atuação estatal que inviabilize a efetivação do conteúdo mínimo dos direitos fundamentais.

O fato dos direitos sociais serem reconhecidos como normas de caráter principiológico trazem a lucidez, segundo Eurico Bitencourt Neto259, de que devem ser ponderados com outros princípios, como a reserva do possível e o mínimo existencial. Neste aspecto, o autor

257 _{Interessante é a compreensão que José Felipe Ledur traz acerca da problemática da limitação dos recursos} públicos: “Nenhuma sociedade possui recursos ilimitados para atender a demanda por direitos sociais. Esse dado, contudo, não autoriza o esvaziamento do princípio da igualdade de oportunidades. Ao contrário. Quanto mais limitados os recursos, maior a necessidade de concreção desse princípio. A decisão acerca da destinação dos (limitados) recursos existentes é determinante para que a igualdade de oportunidades possa ter maior grau de efetividade” (LEDUR, José Felipe. O contributo dos direitos fundamentais de participação para a

efetividade dos direitos sociais. 2002. Tese (Doutorado) - Universidade Federal do Paraná, Curitiba).

258 _{SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, op. cit., p. 309-332.} 259 _{BITENCOURT NETO, Eurico. Op. cit., p. 180.}

incrementa seu posicionamento definindo o direito ao mínimo existencial como um “direito sobre direitos”, não assumindo um conteúdo próprio, além de visualizá-lo como um “direito- princípio”, o qual fornece ao cidadão diversas posições ativas.

Sob esses parâmetros é que se encaixa a análise do princípio da vedação ao retrocesso social, atendendo, concomitantemente, aos pressupostos do mínimo existencial e da reserva do possível, de forma a resguardar, ao máximo, a dignidade da pessoa humana.

Um fato que deve ser alertado neste momento em que se discute a reserva do possível e o mínimo existencial, frente à vedação ao retrocesso social é que para se implementar determinado direito social, o Poder Público deve dispor de parcela dos recursos públicos disponíveis, de forma a que, no momento da elaboração de determinada norma concessiva de direitos, tem-se que verificar a existência de recursos financeiros capazes de fazer com que o que fora planejado e colocado no texto normativo, possa ser implementado sem levar o Estado à ruína, pois caso isso não seja verificado, corre-se o risco de incorrer numa norma inaplicável, frustrando o princípio da confiança e gerando uma insegurança jurídica.

Portanto, além dos elementos jurídicos levados em conta na elaboração de um texto normativo, os aspectos orçamentários devem fazer parte da discussão no âmbito do Poder Legislativo. Na prática, de nada adianta uma previsão normativa se o Estado não dispuser de meios financeiros para efetuar a despesa oriunda de determinado direito subjetivo.

E é exatamente por dispor de recursos limitados que o Estado deve estar apto a realizar suas escolhas, estando o legislador livre para se utilizar de seu poder conformador e o Executivo, da mesma forma, para realizar as suas escolhas alocativas. Esse fenômeno vem recebendo o nome, conforme já explanado no Capítulo 2 deste trabalho, de “escolhas trágicas”. Esta expressão foi bem delineada pelo Supremo Tribunal Federal no, já comentado, Recurso Extraordinário com Agravo de nº 639337260, de relatoria do Ministro Celso de Melo.

260 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. E M E N T A: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE -} ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL -

Nesta ocasião ficou registrado que as “escolhas trágicas” ocorrem na hipótese de alguns direitos serem priorizados diante do necessário sacrifício de outros, justamente pela escassez de recursos dos Poderes Públicos.

Prioridades devem ser estabelecidas na análise de cada situação concreta posta ao Estado e isto não se mostra tão simples, com destaque, por envolver o sopesamento de diversos fatores e peculiaridades sociais locais.

Não há como negar que existe uma estreita dependência entre a estrutura econômica do país e a implementação de políticas públicas voltadas à efetivação dos direitos fundamentais sociais, no entanto, não deve ser esquecido que o desenvolvimento sócio- político e econômico da Nação está atrelado à consecução de padrões mínimos aceitáveis de desenvolvimento humano.

Sendo o princípio da vedação ao retrocesso social um marco defensivo dos direitos fundamentais, não se pode considerar, em hipótese alguma, por mais que existam argumentos contrários (políticos, econômicos, culturais, etc), que um elemento constitucional essencial (mínimo existencial) seja resvalado para segundo plano, diante da manipulação ideológica que o Estado vem propalando sobre a reserva do possível. Esse não é, indubitavelmente, um dogma insuperável, como a Administração Pública vem querendo demonstrar, devendo ser buscado sempre condições capazes de criar um resultado social justo261.

A norma concedente de um direito fundamental social só pode ser restringida até o limite de suficiência da prestação requerida, para que seja garantido e/ou mantido o núcleo essencial mínimo do direito. Esta apreciação deve ser realizada na análise do caso concreto.

Decisões confrontando a reserva do possível e o mínimo existencial frente à vedação ao retrocesso têm sido comuns nos Tribunais brasileiros, em especial quando se trata de

PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE

SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL (Recurso Extraordinário com Agravo nº 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP- 00125). Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 27 mar. 2013.

261 _{Ana Paula de Barcellos traz a lume uma importante compreensão de John Rawls acerca da presente temática:} “(i) cada pessoa deve ter o direito igual ao mais extenso sistema de liberdades básicas que seja compatível com um sistema de liberdades idêntico para as outras; e (ii) as desigualdades econômicas e sociais devem ser distribuídas de forma que, simultaneamente, a) proporcionem a maior expectativa de benefício aos menos favorecidos e b) estejam ligadas a funções e a posições abertas a todos em posição de igualdade equitativa de oportunidades (BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, op. cit., p. 147).

direitos relacionados à assistência social, moradia, trabalho, educação e saúde262, direitos sociais extremamente malferidos pela Administração Pública.

Há necessidade, para se chegar à essência de um direito fundamental, delimitada como mínimo existencial, de se confrontar a reserva do possível com o princípio da

proporcionalidade, como bem observou Ana Carolina Lopes Olsen263:

A reserva do possível em si, enquanto condição de realidade que determina a submissão dos direitos fundamentais prestacionais aos recursos existentes, dificilmente pode ser ponderada em si. Torna-se imperioso investigar quais os bens jurídicos que ela visa proteger, e confrontá-los ao bem jurídico albergado pela norma de direito fundamental social. Neste sentido, a omissão do Estado não pode ser considerada simplesmente proporcional ou desproporcional. A análise de proporcionalidade deve se dirigir à conduta estatal que afastou os recursos necessários à realização daquele direito fundamental, bem como à conduta praticada com o objetivo de fornecer a prestação material em questão.

Na análise do direcionamento dos recursos públicos por parte do Estado deve ser verificada se houve a satisfação do direito fundamental em discussão frente a outro direito também realizado. A obrigação do Poder Público na implementação da educação nacional, por exemplo, deve ser realizada de modo a conferir a todos, de forma igualitária, o acesso a esse bem primordial ao desenvolvimento humano digno. No entanto, caso seja alegado pelo Estado indisponibilidade de recursos para a implementação de referido direito social, deve-se perquirir se houve o direcionamento correto das verbas, de acordo com as determinações constitucionais. Verificando-se que houve aplicação de verbas, v. g., na construção de praças, jardins e teatros em localidades nobres da cidade, de forma excessiva, apesar do direito ao lazer e a cultura serem direitos fundamentais, há um sério indício de má aplicação dos

262 _{Pode ser citado como exemplo da proteção conferida ao direito à saúde pelo Supremo Tribunal Federal:} Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA. SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE LOCAL. PODER JUDICIÁRIO. DETERMINAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA A MELHORIA DO SISTEMA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF ). 2. A controvérsia objeto destes autos – possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública – foi submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tribunal Federal na SL 47-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.4.10. 3. Naquele julgamento, esta Corte, ponderando os princípios do “mínimo existencial” e da “reserva do possível”, decidiu que, em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (Recurso Extraordinário nº 642536 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe- 038 DIVULG 26-02-2013 PUBLIC 27-02-2013). Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 mar. 2013.

recursos públicos, devendo-se haver a verificação desta decisão política. Aqui, observa-se que um direito primordial, particularmente para a população mais carente, foi posto em segundo plano, se comparado a outro direito que, apesar de fundamental, não representaria uma necessidade tão premente, evidenciando-se um possível desvirtuamento do princípio da proporcionalidade.

Hipóteses semelhantes à exemplificada acima devem ser submetidas a controle de constitucionalidade, tendo-se sempre em mente o operador do Direito que a aplicação do mínimo existencial de um direito fundamental, confrontada com a reserva do possível, deve ser averiguada de acordo com o caso concreto, permitindo-se, desta forma, que o princípio da vedação ao retrocesso social resguarde os casos fáticos de forma mais equânime.

A reserva do possível deve ser utilizada mais como uma cláusula que requeira cuidado e responsabilidade na gestão da coisa pública, de forma a racionalizar a gestão dos recursos, assegurando-se o mínimo existencial de cada direito fundamental no caso concreto e evitando-se que seja perpetrado um retrocesso social. Atrelado a esta concepção, J. J. Gomes Canotilho264 _{compreendeu que:}

Um direito social sob “reserva dos cofres cheios” equivale, na prática, a nenhuma vinculação jurídica. Para atenuar esta desoladora conclusão adianta-se, por vezes, que a única vinculação razoável e possível do Estado em sede de direitos sociais se reconduz à garantia do mínimo social.

Daí se afirmar que a cláusula da reserva do possível confronta-se com a insuperável limitação da garantia fundamental do mínimo existencial, não podendo o Poder Público invoca-la com a intenção de fraudar ou inviabilizar a implementação de políticas sociais delineadas pela própria Constituição Federal. Não se mostra demasiado afirmar que este parâmetro de análise da efetividade dos direitos fundamentais sociais deve ser levado em conta na atuação do princípio da vedação ao retrocesso social porque a ordem republicana brasileira elegeu como seu marco regulatório fundamental o princípio da dignidade da pessoa humana, que assumiu um verdadeiro valor-fonte conformador de todo o sistema constitucional do país.

Nesses termos, apesar de não existir um consenso doutrinário no que concerne às restrições impostas ao mínimo existencial, em face dos limites conferidos pela reserva do possível, pode-se afirmar que esta última não deverá prevalecer quando estiver em jogo a preservação de uma vida digna, assegurada através do princípio da vedação ao retrocesso

social. Note-se que a associação do mínimo existencial ao estabelecimento de prioridades