Transformation de jauge

A iniciativa probatória do julgador deve ser vista como uma mera faculdade ou um dever imposto pelo ordenamento processual?

Considerando que quando as leis processuais se valem de expressões da modalidade “podem”, não estão se referindo à discricionariedade, como a literal interpretação possa sugerir, mas a um verdadeiro poder-dever88, tem-se que o legislador, ao estabelecer instrumentos probatórios para o julgador, não está se referindo que seu uso seja movido pela mera vontade, mas prescrevendo que deverá fazê-lo sempre que o caso assim o exigir89.

Com efeito, por força dos princípios acima delineados que justificam a atividade probatória do magistrado judicial, é evidente, nessa visão, que seria inaceitável que o juiz aplique normas de direito material sobre fatos não suficientemente demonstrados. Desta forma, ao referendar os poderes instrutórios do tribunal é de inafastável conclusão que o juiz deve obrigatoriamente assumir posição ativa na fase instrutória do processo90, não se limitando a apreciar os elementos fornecidos pelas partes, mas determinando a produção de provas e carrear aos autos elementos probatórios que entender necessários à completude das bases fáticas do julgamento.

Assim, a previsão normativa relacionada ao tema aponta para uma obrigatoriedade de atuação e não uma simples faculdade do julgador. Logo, o tribunal tem o dever de garantir que a causa esteja devidamente instruída com o suporte probatório necessário à formação de sua convicção, diante do interesse público que conduz a descoberta da verdade para melhor realização da justiça91.

Neste sentido, são as lições de Figueiredo Dias, que assevera que pelo princípio da investigação, é dever do Tribunal desincumbir-se de esclarecer e instruir autonomamente o caso sujeito a julgamento, criando ele mesmo as bases para a decisão, mesmo para além das contribuições da acusação e defesa. Esta linha

88

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. v.1. Coimbra: Coimbra Editora, 1984. p. 148. 89 _{JORGE, Nuno Lemos. Os poderes instrutórios do juiz: alguns problemas. Julgar, Coimbra, n. 03, p.} 63, 2007.

90 _{GÖSSEL, Karl Heinz. El derecho procesal penal em el Estado de Derecho. Santa Fé: Rubinzal-} Culzoni, 2007, p 83-84.

91

HASSEMER, Winfried. La verdad y búsqueda de la verdad en el proceso penal. Cidade do México: Ubijus Editorial, 2009, p. 03.

argumentativa é que muitos se amparam para sustentar a ausência de um verdadeiro ônus da prova no processo penal. Se há um dever de investigação judicial da verdade, que se implementa de forma autônoma, para além do contributo dos intervenientes processuais, disso decorre que não recairia sobre as partes, em processo penal, a existência de um autêntico ônus probatório, porquanto não haveria propriamente qualquer consequência negativa a ser aplicada em virtude da não apresentação de prova sobre fatos que vão dar guarida aos interesse de cada sujeito processual92.

Com efeito, esta também parecer ser a posição de Roxin, ao afirmar que a existência de um princípio da investigação ou da verdade material no processo penal, pressupõe que o tribunal possa investigar por si mesmos os fatos da causa, não estando vinculado aos requerimentos e declarações das partes no processo93.

Logo, tem-se que os poderes instrutórios do juiz penal não constituem uma simples autorização, mas um dever de determinar provas, obrigando o juiz a examinar, sobre todos os aspectos, todas as circunstâncias essenciais da causa e verificar o efetivo conteúdo da relação de direito e de fato.

A par dessa posição luso-germânica que concebe os poderes instrutórios de que goza o juiz não como mera faculdade colocada à sua disposição, mas a uma obrigação que o leva a ordenar a execução de atos que propiciem a descoberta da verdade, há setor da doutrina que concebe o instituto como uma discricionariedade ou simples autorização que é dada ao juiz para proceder de ofício94.

Aqui haveria uma permissão ao julgador destinado a complementar o acervo probatório e assim garantir uma demonstração mais segura dos fatos relevantes ao julgamento da causa, mas não importando em um verdadeiro dever de atuar na busca de provas necessárias ao esclarecimento dos fatos.

Contudo, entendemos que a prevalecer a consideração de que a atividade instrutória desenvolvida pelo tribunal constituiria uma mera faculdade processual, isso comprometeria a própria coerência com os fundamentos aduzidos pelos defensores dos poderes oficiosos. Há o anúncio de que existe na base teórica uma conexão entre os poderes de investigação do juiz com o princípio da legalidade, a verdade material e

92

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. v.1. Coimbra: Coimbra Editora, 1984. p. 191: “ (...) compreende-se que não impenda nunca sobre as partes, em processo penal, qualquer ónus de afirmar, contradizer e impugnar, como igualmente, que não atribua qualquer eficácia à não apresentação de certos factos não contradictados (...)

93 _{ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. 25 ed. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 99.} 94

PEREIRA, Frederico Valdez. Iniciativa Probatória de Ofício e o Direito ao Juiz Imparcial no

a indisponibilidade dos interesses em jogo em processo penal. A congruência com o alicerce teórico não admite que possa extrair a interpretação de que o instituto tenha a natureza jurídica de uma mera faculdade processual, mas sim de um verdadeiro poder-dever de investigação.

Não se quer com isso afirmar que a indisponibilidade dos interesses em jogo do processo penal e o compromisso com a verdade processual imponham necessariamente a iniciativa instrutória do juiz. Até acreditamos, conforme será exposto nas linhas subsequentes, que não existe essa correlação obrigatória. Mas os partidários os poderes de investigação do tribunal fundam a própria existência do instituto justamente nos consentâneos do caráter público do processo. A admitir uma mera faculdade do julgador nesta seara colocar-se-ia em xeque a referida base teórica, até porque se o poder instrutório decorre de um caráter indisponível dos interesses materializados no processo penal, a assunção de uma atitude meramente discricionariedade implicaria em considerar a possibilidade de disposição pelo juiz da referida natureza pública.

Assim, ou terão que considerar que o caráter púbico do processo não leva a previsão de poderes instrutórios, como acreditamos ser (exploraremos isso mais adiante) e assim a desnecessidade deste instituto ou terão que buscar novos fundamentos teóricos para os poderes instrutórios ex officio até então desconhecidos. Enfim, o que nos afigura inapropriado é correlacionar a indisponibilidade do interesse púbico com poderes instrutórios facultativos do juiz.

2.4. Construções doutrinárias tendentes a compatibilizar a iniciativa instrutória