O conceito desenvolvido pelo jurista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni amplia o conceito de tipicidade, propondo uma análise mais criteriosa; a essa releitura nominou de tipicidade conglobante. Nas obras escritas em parceria com Pierangelli (2009) e Batista (2010), os autores afirmam que o tipo penal deve funcionar como um primeiro filtro, num primeiro nível de desvalor.
Acerca do tipo, o Juiz da Suprema Corte Argentina, na obra escrita juntamente com Nilo Batista, afirma que:
O tipo não estabelece proibição, e sim proporciona o máximo âmbito da proibição, que não pode desde logo ultrapassar sua resistência semântica. Caso se compreendesse como proibido tido quanto pode caber no sentido literal dos tipos penais, o poder punitivo daí resultante seria insuportavelmente amplo e arbitrário, por mais perfeita que houvesse sido a formulação técnica. O tipo penal não é uma fórmula que define a proibição, mas apenas uma fórmula necessária para que o direito penal possa interpretar redutoramente o âmbito das hipóteses de proibição. (ZAFFARONI; BATISTA, 2010, p. 127 e 128).
Desse modo, o tipo penal deve funcionar como uma baliza limitadora de seu alcance, contudo sem abarcar todo e qualquer comportamento que possa nele estar contido; cabendo ao exegeta da norma penal fixar o seu alcance no caso concreto, pois o tipo penal jamais se esgota na estrita literalidade. Caso não o faça, o direito penal estará extrapolando seus limites e seus princípios, gerando sobressalente arbitrariedade em seu poder punitivo, que é tão limitado e subsidiário.
O tipo então conceituado por Zaffaroni e Batista (2010, p. 127) é “a fórmula legal
necessária ao poder punitivo para habilitar seu exercício formal, e ao direito penal para reduzir as hipóteses de pragmas conflitivos e para valorar limitativamente a proibição penal das condutas submetidas a decisão jurídica.” [grifo dos autores]. Pragmas conflitivos no
entendimento de Zaffaroni e Batista (ob. cit.) são as ações e os resultados comparados com o tipo, que demonstrem que o efeito da ação é atribuível à mesma e ao autor; é o desvalor do resultado da ação imputável frente aos tipos.
O tipo penal legal então é indispensável, entretanto, é apenas o ponto de partida. O legislador ao prever o tipo penal faz o primeiro juízo de valoração acerca da conduta que visa impedir, contudo não pode prever todas as hipóteses, destarte, o legislador é suscetível de conflitos, pois não tem capacidade sobre-humana. Não há garantia, também, de que ao buscar o alcance da norma penal, tenha partido do bem jurídico para prever o tipo, o que é indispensável.
Assim, tornar-se imprescindível que o aplicador do direito busque o máximo de racionalidade, para que partindo do tipo, chegue à norma e, logo, ao bem jurídico que protege, para afastar os fatos formalmente atípicos, bem como aqueles desprovidos de lesividade ao bem jurídico a que se referem.
Ademais, a verificação do tipo objetivo não se esgota quando uma conduta de amolda a um tipo penal, mas sim quando apresenta conflitividade, que seria a verificação se o fato em análise possui antinormatividade, considerado sistematicamente. Com tal averiguação pode-se ter uma exclusão ou uma redução da tipicidade, contudo tal procedimento jamais ultrapassará o máximo estabelecido na lei; o tipo objetivo que cumpriria tal papel é o tipo conglobante.
A tipicidade conglobante, então, cumpre a função de reduzir o alcance da norma penal, constatando efetivamente a existência da conflitividade, que seria a comprovação da lesividade, bem como que tal fato pode ser imputado ao sujeito. “Não existe conflitividade
quando a ação não ofende ninguém, nem tampouco quando, mesmo existindo uma ofensa, não pode ela ser filiada ao sujeito como obra sua.” [grifo dos autores] (ZAFFARONI;
BATISTA, op. cit., p. 212). Uma ação sem um resultado lesivo é um fato atípico, pois não ofende um bem jurídico; da mesma forma, um fato nocivo, mas não imputável a alguém, constituiria um acidente, visto que não decorreu de uma conduta humana.
Parte-se do pressuposto de que as normas jurídicas fazem parte de uma ordem legal ou normativa, não podendo ser consideradas isoladamente, posto que fazem parte do todo.
Nesta esteira, para ser constatada a lesividade o bem jurídico deve ter sido efetivamente e significativamente afetado, e o mesmo estar tutelado constitucionalmente, por
meio de uma norma e se ao caso não incidem outras normas que afastam a ofensividade ao bem jurídico; ademais, se verifica ainda, se não se trata de um risco permitido. Já para se examinar a imputação deve-se verificar se o autor tinha domínio objetivo da conduta. Ex vi a lição de Zaffaroni e Pierangelli (2009, p. 396):
Isto nos indica que o juízo de tipicidade não é um mero juízo de tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que é a comprovação da tipicidade conglobante, consistente na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa. A
tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do âmbito do típico aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas [...] [grifo dos autores]
Em prosseguimento a esse entendimento, na apreciação de Eugenio Raúl Zaffaroni, na obra cuja coautoria se atribui a Jose Henrique Pierangeli, a tipicidade de um fato é a conjugação da tipicidade legal, tipicidade material e a antinormatividade. No entendimento dos autores (ZAFFARONI; PIERANGELI, ob. cit., p. 474):
[...] pode ocorrer o fenômeno da fórmula legal aparente abarcar hipóteses que são alcançadas pela norma proibitiva, considerada isoladamente, mas que, de modo algum, podem incluir-se na sua proibição, quando considerada conglobadamente, isto é, fazendo parte de um universo ordenado de norma. Daí que a tipicidade penal não se reduz à tipicidade legal (isto é, à adequação à fórmula legal), e sim que deva evidenciar uma verdadeira proibição com relevância penal, para o que é necessário que esteja proibida à luz da consideração conglobada da norma. Isto significa que a
tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante,
que pode reduzir o âmbito de proibição aparente, que surge da consideração isolada da tipicidade legal. [grifo dos autores]
Para que um fato então seja considerado crime, não basta que apenas esteja de acordo com o modelo proposto pelo legislador, pois seria demasiadamente leviano analisar somente desse aspecto naturalístico. Uma conduta além de se enquadrar no modelo legal deve ter conteúdo material de crime, ofensividade, alteridade.
Não obstante, a conduta não pode ser autorizada por outra norma jurídica, pois uma norma aparentemente proibiria o que outra ordenaria, criando um conflito aparente. Segundo a teoria em epígrafe, nesse caso, o fato careceria de tipicidade conglobante, pois não seria contrária ao ordenamento jurídico considerado conglobadamente – daí a origem do nome da teoria.
Assim, restaria afastada a aplicabilidade da norma proibitiva, garantindo a harmonia do ordenamento jurídico, como apregoado por Bobbio (2006, p. 80), em sua Teoria do Ordenamento Jurídico:
[...] um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele
normas incompatíveis. Aqui, “sistema” equivale a validade do princípio, que exclui a incompatibilidade das normas. Se num ordenamento vêm a existir normas incompatíveis, uma das duas ou ambas devem ser eliminadas. Se isso é verdade, quer dizer que as normas de um ordenamento têm um certo relacionamento entre si, e esse relacionamento é o relacionamento de compatibilidade, que implica na exclusão da incompatibilidade.[grifo do autor]
Desta feita, estaria resolvida a aparente antinomia das normas envolvidas no caso. Os casos de estrito cumprimento do dever legal gerariam atipicidade da conduta devido ao fato de o agente estar cumprindo seu dever, embora aparentemente estivesse violando um bem jurídico; v.g., o caso de um oficial de justiça que cumpre uma ordem judicial de busca e apreensão. Esta proposição encontra guarida novamente nos ensinamentos de Bobbio (2006, p. 91):
Devido à tendência de cada ordenamento jurídico se construir em sistema, a presença de antinomias em sentido próprio é um defeito que o intérprete tende a eliminar. Como antinomia significa o encontro de duas proposições incompatíveis, que não podem ser ambas verdadeiras, e, com referência a um sistema normativo, e encontro de duas normas que não podem ambas ser aplicadas, a eliminação do inconveniente não poderá consistir em outra coisa senão a eliminação de uma das duas normas [...].
Para mensurar o alcance proibitivo de uma norma, a mesma não pode ser considerada isoladamente, visto que integra um ordenamento vinculável e interligado por meio de princípios, que instituem a normatividade. Causas permissivas com conteúdo de ordem, não são mais consideradas como circunstâncias que afastam a antijuridicidade, mas sim a própria tipicidade penal.
O fato que carece de antijuridicidade - pois não contrário às normas - e que não afeta significativamente o bem jurídico tutelado não tem conceito material de crime e, portanto, seria considerado atípico.
Somente os fatos que efetivamente são proibidos pelas normas penais consideradas conjuntamente no ordenamento jurídico (frise-se normas e não tipos penais), praticados conscientemente com o objetivo de lesionar um bem jurídico relevante, é que mereceriam atenção do direito penal, pois:
Não se concebe a existência de uma conduta típica que não afete um bem jurídico, posto que os tipos não passam de particulares manifestações de tutela jurídica desses bens. Embora seja certo que o delito é algo mais – ou muito mais – que a lesão a um bem jurídico, esta lesão é indispensável para configurar a tipicidade. (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2009, p. 398).
O legislador ao delinear os tipos penais descreveu as condutas que acreditou serem lesivas ao meio social e que buscava reprimir. Certamente não estão incluídos no restrito rol de condutas típicas, fatos irrelevantes, desprovidos de antinormatividade, cabendo ao intérprete da norma, os operadores do direito, cumprir a norma penal, mormente teleologicamente. Tal constatação de insignificância lesiva só pode ser feita se considerada conglobadamente, concebendo a ordem normativa como um todo, pois proteger bagatelas não é o fulcro da tutela penal.
Quando há aquiescência do titular do bem disponível, também não se poderia falar em tipicidade, haja vista que o consentimento exclui a tipicidade objetiva conglobante, pois não houve uma violação de um bem jurídico indisponível, o que impede a atuação do Direito Penal. Por exemplo, nos crimes contra o patrimônio em que a suposta vítima não se opõe a retirada do bem, não se pode falar em delito (ZAFFARONI; BATISTA, 2010).
Anota-se que na proposta de reforma do Código de Processo Penal - CPP em tramitação - Projeto de Lei do Senado (PLS) n. 156, de 2009 (BRASIL, 2009)- há menção de tornar ação pública condicionada os crimes de furto; dever-se-ia estender tal entendimento para o crime de dano e outros contra o patrimônio, praticados sem violência ou grave ameaça.
Tal entendimento justifica-se devido ao fato de que se a vítima, que teve um bem jurídico atingido, não demonstra interesse em ver o autor do delito preso ou processado, não há justificação para atuação punitiva do Estado, que é de caráter estritamente subsidiário.
2.7 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DO DIREITO PENAL FOMENTADORES DO