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As agências reguladoras, pela sua própria formação, e no sentido de manter-se distante dos interesses políticos, detêm o poder de editar normas no tocante às atividades em que atuam regulando.

Diante das suas atribuições, sejam gerais ou específicas, sempre encontramos a área em que sua atuação normativa deverá ser empregada, pois ao Legislativo não cabe detalhar o espectro de atuação dessas agências, que toma contornos tão delineados conforme a área de desempenho. É correta a função do Poder Legislativo de instituir parâmetros e marcos regulatórios, para que as agências reguladoras possam regular no sentido e limites das atribuições que as leis lhes conferem. Ainda, como visto, cabe às agências reguladoras editar essas normas em conformidade com os parâmetros de suas leis criadoras.

Há na doutrina uma grande diversidade de posicionamentos, no sentido que essa função normativa seria uma forma de usurpação da competência que é atribuída ao Poder Legislativo e em total afronta ao princípio da legalidade e à separação dos poderes. Isso porque muitas vezes a lei não apenas atribui um espaço bastante discricionário aos agentes administrativos, como delega a função do Legislativo à agência reguladora, havendo quase uma transferência total da competência para disciplinar certas questões, ocasionando confronto destas normativas com o princípio da legalidade.

Sobre o assunto, também se posicionou Paulo Roberto Ferreira Motta50 quando observa a solidão do capitalismo, que não mais prescinde do “direito dito velho, estabilizador das reações sociais”, mas do direito dinâmico, que admite um ato inovador do direito que não passe, necessariamente, pelo Parlamento, podendo ser exercido por outros órgãos e entes, e entende que, apesar de ser algo assustador ao menos lógico, possível o exercício da função normativa por outros órgãos. E ilustra bem Canotilho, que diz ser necessário conceder mais autonomia aos homens, pois estes sabem melhor que o Estado o que satisfaz suas necessidades.51

Nesse território totalmente movediço, a doutrina e alguns julgados semeiam essa outra questão, a que muitos se dedicam quando do estudo das agências reguladoras. Alguns fenômenos atinentes à normatização, como poder regulamentar, delegação legislativa e deslegalização também são estudados.

50 _{MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agências reguladoras. Barueri: Manole, 2003. p. 146-186.} 51 _{CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5.ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 14.}

As leis que atribuem poder normativo às agências reguladoras e fixam critérios são recheadas dos termos “elaborar e editar normas” (ANTT – art. 24, IV), “disciplinar em caráter normativo” (ANA – art. 4º, II), “estabelecer normas” (ANVISA – art. 7º, III).

A função normativa das agências reguladoras é a regulação das relações entre os prestadores e os usuários dos serviços públicos regulados, e tudo mais que se necessitar será encontrado apenas na regulação da lei.

Lúcia Valle Figueiredo52 assim confere:

O nosso ordenamento jurídico não permite que obrigações, proibições, constrangimentos aos administrados façam-se por outro meio que não a lei (art. 5º, II), obrigando-nos, destarte, a grande esforço de intelecção para o deslinde de quais sejam os limites do órgão regulador [...] de outra parte, permite o texto constitucional delegações do Legislativo ao Executivo, nos termos do artigo 68 da Constituição da República. Porém, há todo um regime jurídico a ser observado, que, certamente, não é a hipótese das agências reguladoras.

Carlos Ari Sundfeld mantém posição bastante liberal quando entende que o intérprete do direito deve buscar a base doutrinária em outros princípios, fora dos tradicionais.

A Constituição não prevê a exclusividade da função normativa ao Poder Legislativo e a doutrina sabe o quão carente e insuficiente se torna para a Constituição prever todo o funcionamento do Estado. É assim que muitos admitem, como Renato Alessi,53 uma classificação em que a norma é um ato voltado à inovação da ordem jurídica. O que não significa que as agências reguladoras tenham condições para normatizar condutas ou inovar direitos, pois, devem obedecer a estrita legalidade do art. 37, caput, da CF, e ao Congresso Nacional, na forma do art. 49, V, da CF cabe sustar os atos do Poder Executivo que extravasem o poder regulamentar, ou limites da delegação legislativa. Assim, o que poderia se pensar seria a hipótese de as agências reguladoras exercerem o “poder regulamentar” em sede de “pode delegado”. Entretanto, o nosso ordenamento pátrio não prevê essa possibilidade, na forma do disposto no art. 84, IV, da CF.

Resta às agências reguladoras editar atos administrativos sobre matérias estritamente técnicas. O que é, sem dúvida, permitido, haja vista ser necessário estar definido em lei os

standards de sua atuação e sobre esses editar atos. De tal sorte que a lei criadora da agência

reguladora estabelece o balizamento, o contorno da regulação, e cabendo às agências

52 _{FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 138.} 53 _{ALESSI, Renato. Instituciones de derecho administrativo. Barcelona: Bosch, 1970. v. I, p. 5-25 conforme}

reguladoras promover a “particularização da regra, provendo os pormenores para sua concretização”.54

O que o legislador quis garantir foi a estrita observação do princípio da separação dos poderes e a própria coletividade, fazendo com que a função das agências reguladoras seja atuar regulamentando dentro dos limites legais. E aqui merece atenção o que observa Paulo Roberto Ferreira Motta55:

Sustenta-se, assim, que na moderna sociedade tecnológica, principalmente, mas sem excluir outros, no campo das telecomunicações, a particularização de qualquer lei, por ato administrativo, implica fazer com que toda decisão seja jurídica, no sentido de que cria um direito onde antes não havia ordenamento jurídico. Temos, assim, um paradoxo: não admitir que as agências reguladoras exerçam função normativa ampla (desde que devidamente autorizadas por lei, no caso brasileiro somente a Anatel a possui), restringindo a elas apenas as execuções da lei, reservando-lhes, unicamente, a possibilidade de explicitar a norma legal em questões técnicas, implica, na prática, negar a existência destes entes. Admitir que possam exercer função normativa ampla significa, na prática, tornar a Constituição letra morta.

Reside aqui um tema que também necessita de controle, sob pena das decisões técnicas das agências reguladoras serem consideradas como abuso do poder regulamentar, ou mesmo, como invasão de competência legislativa. Nessa linha tênue, as que não possuem permissão para atuar no exercício da função normativa plena, mas, tão somente sobre matéria técnica, sempre estarão na fronteira da violação dos limites constitucionais que lhes são impostos.

Paulo Roberto Ferreira Motta56 admite o exercício da ação normativa das agências reguladoras, restritivamente, desde que quatro questões sejam levadas em consideração:

a) sempre que a questão técnica implique na inovação da ordem jurídica, criando ou fazendo desaparecer direitos e obrigações, possa a norma, antes de sua vigência, permitir o contraditório (quer por audiências públicas, quer pela notificação pessoal dos interessados) por parte da cidadania, que é, sempre, mediata ou imediatamente, atingida pela estatuição primária havida no ordenamento jurídico;

b) para tanto, é indispensável a imediata elaboração de um Código de Procedimento Administrativo para, no âmbito das agências reguladoras, permitir a materialização do explicitado no item anterior;

c) Que, a fundamentação técnica apresentada (discricionariedade técnica) pela agência reguladora, seja, sempre, passível de apreciação judicial, inclusive com a suspensão liminar dos seus efeitos, se for o caso;

d) Que, neste caso, o Poder Judiciário relativize o princípio da presunção de constitucionalidade do ato normativo atacado57

54 _{BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 2. ed. Rio de Janeiro:}

Renovar, 1993. p. 389.

55 _{MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agências reguladoras. Barueri: Manole, 2003. p. 177-178.} 56 _{MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agências reguladoras. Barueri: Manole, 2003. p. 183.}

Entendemos que as agências reguladoras podem criar direitos e obrigações, desde que haja parâmetros básicos na lei a serem seguidos.