TOXIQUE DE REFERENCE : LE ZINC

3.1. Suporte fático: âmbito de proteção, restrições e limites das restrições

Segundo leciona Sarlet, a dogmática constitucional de matriz germânica consagrou três categorias dogmáticas como essenciais para a

realização normativa dos direitos fundamentais: o âmbito de proteção,

as intervenções e os limites das intervenções destes direitos (SARLET,

2010, p. 385-386)56. A importância conferida a estes elementos se deve ao fato de os direitos fundamentais se apresentarem em primeira medida como direitos de defesa contra a ação estatal, razão pela qual assumem sua maior relevância a partir do momento em que sejam objetos de ataque. Nesta medida, a sua compreensão não depende de responder apenas “o que é protegido?”, mas também “contra o que se protege?” (SILVA, 2010, p. 71).

A resposta para a primeira pergunta define qual é o âmbito de proteção do direito fundamental ou, em outros termos, quais são as condutas, estados ou objetos protegidos pelo direito. Desta forma, ao se tratar da conformação do âmbito de proteção dos direitos à privacidade e à intimidade será preciso responder o que são a privacidade e a intimidade e quais condutas, estados ou objetos elas comportam. Já a solução do segundo questionamento remete às intervenções estatais no âmbito de proteção (SILVA, 2010, p. 71), sendo, pois, ponto de partida para definir em até qual medida é possível para o Estado interferir nas condutas, estados ou objetos protegidos por determinado direito fundamental sem que esta interferência seja considerada uma violação57.

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Sarlet utiliza inicialmente as expressões âmbito de proteção, limites e limites

dos limites para especificar as mesmas categorias, contudo, em seguida opta por

utilizar a expressão intervenção para significar a ação que interfere no âmbito de proteção dos direitos fundamentais, ou seja, o que havia chamado anteriormente de limites. Ocorre, contudo que limites e intervenções só podem ser concebidas como sinônimos se aceitos os direitos obrigações prima facie, pois somente neste caso, os limites do âmbito de proteção coincidirão com as delimitações impostas pelas intervenções. Como já apontado no capítulo anterior, esta não é a opção escolhida para orientar o presente trabalho, de forma que me parece mais adequado utilizar a expressão limites em relação às fronteiras imanentes do âmbito de proteção dos direitos fundamentais e a expressão intervenções para as interferências externas no âmbito de proteção. Por este motivo, o que a doutrina costuma chamar limites dos limites será denominado limites das intervenções, haja vista que não interferem diretamente no âmbito de proteção, mas nas possibilidades de intervenção.

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Gilmar Mendes, por exemplo, sustenta que as respostas a estas duas perguntas definem o âmbito de proteção de um direito fundamental (BRANCO; COELHO; MENDES, 2000, p. 212-213), porém, para este autor, o conceito de âmbito de proteção é o mesmo de suporte fático tal qual tratado neste trabalho. É, pois, preciso observar que ainda não há na doutrina brasileira uma uniformização quanto aos termos utilizados na teoria dos direitos fundamentais,

As respostas pertinentes a estas duas perguntas dão o contorno do suporte fático do direito fundamental, o qual precisa ser preenchido para que a garantia que decorre deste direito seja acionada. Assim, caso determinado ato do indivíduo possa ser considerado um ato protegido pelo direito à privacidade e sobre ele não exista uma intervenção estatal legítima, toda a vez que o Estado interferir na realização deste ato de forma a retirá-lo do âmbito privado ou expandir o seu âmbito de exposição, estará incorrendo na violação do direito à privacidade daquele que o praticou.

Neste ponto, vale destacar a opção teórica de Virgílio Afonso da Silva em contraposição a opção sustentada por Alexy e Borowski no que diz respeito ao conceito de suporte fático. Segundo explica o autor brasileiro, no modelo defendido pelos dois juristas alemães, o suporte fático de um direito fundamental é composto pelo âmbito de proteção (AP) e pela intervenção58 estatal (IE), estes contrapostos a fundamentação constitucional para a intervenção (FC), de forma que a formulação da questão obedeceria à seguinte dotação lógica: se (APx e

IEx) e não-FCx, então CJx, onde x consiste numa ação, estado ou

posição jurídica e CJx é a consequência jurídica prevista na norma de direito fundamental (SILVA, 2010, p. 74).

Para Virgílio este modelo não explica, contudo, o que é o suporte fático, afinal se é o seu preenchimento que define a concretização da consequência jurídica, então, a inexistência de fundamentação constitucional deveria fazer parte de seu conceito e não ser algo contraposto a ele. Assim, a inexistência de fundamentação constitucional para a intervenção deve ser considerada condição de caracterização do suporte fático, ou seja, somente quando não houver

sendo possível observar com frequência, inconsistências como a ora apontada.

Este problema se observa também na literatura estrangeira, Canotilho, por exemplo, denomina o que temos aqui como suporte fático de “âmbito de garantia efetivo” (CANOTILHO, 2006, p. 346). Por este motivo, procurou-se deixar claro e se reafirma, que neste trabalho a expressão âmbito de proteção, se refere ao conjunto de ações, estados e posições jurídicas protegidas pelo direito fundamental, sobre o qual podem incidir restrições desde que fundamentadas constitucionalmente. E o resultado da soma do âmbito de proteção com as restrições possível é o que determina o suporte fático do direito fundamental.

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A doutrina utiliza tanto a expressão “intervenções”, quanto a expressão “restrições”. Aqui elas serão utilizadas como sinônimas, com preferência para o uso de “restrições”, pois se entende que exprime melhor a ideia de redução do âmbito de proteção por ação externa.

como legitimar determinada intervenção, a consequência jurídica da norma deve ser acionada. Neste caso, segundo Virgílio, a representação lógica para o conceito de suporte fático seria descrita da seguinte maneira: se APx e não-FC(IEx), então CJx (SILVA, 2010, p. 75).

A diferenciação proposta por Virgílio, muito embora possa parecer, num primeiro momento, não ter grandes implicações teóricas e práticas, possui grande relevância na medida em que deixa clara a relação entre as intervenções e o direito. No modelo de Alexy, as intervenções aparecem como condicionantes do direito, pois muito embora estejam incluídas no campo do suporte fático, só serão efetivas mediante um elemento externo, a fundamentação. Nesta concepção, a fundamentação não tem vinculação necessária com o direito e, como elemento externo que define se a consequência jurídica ocorre ou não, adquire um poder de manipulação sobre ele.

Por outro lado, na forma descrita por Virgílio, a fundamentação, como parte do suporte fático do direito, passa a guardar uma relação direta com o seu conteúdo, de modo que só pode ter como base a interpretação do próprio direito, excluídos os argumentos alheios a ele. Nesta medida, somente se admitirá uma fundamentação arbitrária ou autoritária, quando se puder compreender o direito como arbitrário ou autoritário. Este segundo modelo não parece o mais adequado às pretensões da teoria de Alexy, a qual é sustentada por Virgílio, afinal, a lógica das intervenções externas por colisão depende de fundamentação alheia ao direito intervindo, porém se adequa a proposta que será defendida neste trabalho, ao passo em que se refutará a ponderação de princípios colidentes como instrumento central na dinâmica das intervenções.