CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
Tomando a Constituição Federal como referência máxima, vértice da Ordem Jurídica brasileira, torna-se imprescindível a identificação do acervo normativo que orienta a Indústria do Petróleo, para que, assim, se possam analisar as repercussões legislativas atinentes ao segmento.
Como é sabido, a defesa da concorrência, seguindo a doutrina liberalista, sempre deteve forte presença nos textos constitucionais brasileiros, tanto que a Constituição Imperial, de 1824, e a Constituição Republicana, de 1891, não possuíram a preocupação
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O controle vertical deve ser suficiente para impor prejuízo aos concorrentes efetivos ou potenciais através da restrição de acesso a insumos ou canais de distribuição. Para tanto, devem ser observadas as restrições da estrutura de mercado, assim como a rivalidade entre os concorrentes e as barreiras a entradas, que devem ser tais que a elevação de preços ou a restrição de acesso seja sustentável por tempo suficiente para excluir concorrentes ou bloquear a entrada. Particularmente, é necessário investigar se os concorrentes podem, por si próprios, integrar-se verticalmente, formando conglomerados que superem as aludidas restrições.
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de abarcar diretamente a regulação da interferência estatal sobre as atividades econômicas desenvolvidas pela iniciativa privada79.
No Primeiro reinado, ao outorgar a Constituição Imperial em verdadeiro contexto de preponderância do liberalismo, Dom Pedro I assegurou a todos os brasileiros a liberdade pessoal, a liberdade de indústria e a inviolabilidade da propriedade privada, não ousando, porém, fazer referência a normas que conduzissem a economia.
Em vista da despreocupação estatal para com a Ordem Econômica, o mercado nacional era, quase que na totalidade, abastecido por produtos importados, o que resultava em óbice ao desenvolvimento da concorrência industrial interna. Assim, seguindo o modelo de exploração colonialista, a própria atividade comercial era dominada por agentes estrangeiros, contexto no qual a única e pouco significativa intervenção efetuada pelo Estado sobre o domínio econômico se deu com a cobrança de tarifas alfandegárias80.
Apenas a partir da década de 1930, após a Grande Queda da Bolsa de Nova Iorque, o Estado brasileiro percebeu a necessidade de intensificar sua atuação no domínio econômico81, passando a fazê-lo através da elaboração de uma série de políticas públicas, implementadas no decorrer da sucessão política do país82. Tanto é assim que a preocupação para com a intervenção do Estado sobre o mercado evidencia- se com a Constituição de 1934, conferindo organização e limites constitucionais à atuação dos agentes econômicos, promovendo, a um só tempo, a interação e a delimitação do âmbito jurídico-econômico.
Seguindo o norte, as Constituições subsequentes também possuíram a aludida preocupação de legitimar a presença constante do Estado como forma de mitigar e atenuar os efeitos negativos e autodestrutíveis da liberdade absoluta do Mercado,
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OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e Economia da Concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
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PRADO JR, Caio. História Econômica do Brasil. São Paulo: Brasiliense, 1972. 81
FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. São Paulo: RT, 2010. 82
Recebendo influência das Constituições Mexicana, de 1917, e de Weimar, de 1919, o Brasil regulamentou expressamente o antitruste. Nesse diapasão, dispunha no art. 115 da Constituição de 1934 que “a Ordem Econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos uma existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica”.
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sempre com vistas a corrigir as disfunções ocorridas na busca desenfreada pelo capital, que pode resultar em consideráveis prejuízos para a sociedade.
Com efeito, a Ordem Constitucional de 1988, ao tempo em que solidificou como pilares do Estado Democrático a soberania, a cidadania, a dignidade humana e o pluralismo político, preocupou-se em expressar a tutela para com os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Bem assim, informando o entendimento exegético dos demais dispositivos constitucionais, o Texto Magno trouxe consigo os objetivos de construir uma sociedade livre justa e solidária, erradicando a pobreza e reduzindo as desigualdades sociais e regionais, para assim garantir o desenvolvimento nacional e promover o bem de todos83.
A Ordem Econômica brasileira consagra, fundamentalmente, o sistema de economia capitalista84, à medida que se funda na propriedade dos meios de produção, consoante se extrai dos arts. 170, II, e 5º, XXIII, e no trabalho livre, segundo o art. 5º XIII, da Constituição Federal, na organização da empresa e na atividade do empresário, com preferência, em favor da empresa privada, para a exploração da atividade econômica, sendo princípios seus, o da liberdade de iniciativa, da livre concorrência e o da lucratividade85.
Adotando os ditames básicos do liberalismo, o Legislador atribuiu relevo à livre concorrência e à intervenção estatal moderada, assim como conferiu abertura à autorregulação do Mercado, sem perder de vista a tutela do capital humano86. Contudo,
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FONSECA, João Bosco Leopoldino. Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 84
Por modelo econômico entende-se a configuração peculiar assumida pela Ordem Econômica, afetada por determinado regime econômico. Esse, por sua vez, é a forma como – em cada sistema – o poder (máxime, o poder político) se articula com a realidade econômica. A caracterização do regime econômico é uma moldura explicativa dos princípios da intervenção do Estado e da sua atuação financeira, tanto no plano das ideologias inspiradoras como no das instituições do enquadramento. Dessa forma, a noção do regime não se esgota. (GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição
de 1988. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 79.)
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FERREIRA, Sérgio de Andréa. Direito da Regulação Econômica: A Experiência Brasileira. In:
Stvdia Ivridica, Colloquia 12 – Universidade de Coimbra. Globalização do Direito. Coimbra: Coimbra
Editora, 2003. p. 50. 86
O desenvolvimento econômico é um fenômeno histórico que passa a ocorrer nos países ou estados-nação que realizam sua revolução capitalista, e se caracteriza pelo aumento sustentado da produtividade ou da renda por habitante, acompanhado por sistemático processo de acumulação de capital e incorporação de progresso técnico. Uma vez iniciado o desenvolvimento econômico tende a ser relativamente automático ou auto-sustentado, medida em que no sistema capitalista os mecanismos de mercado envolvem incentivo para o continuado aumento do estoque de capital e de conhecimentos técnicos. (BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. O Conceito Histórico de Desenvolvimento Econômico. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 15)
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houve também forte preocupação marcantemente social por parte do Constituinte no sentido de estabelecer o delicado equilíbrio entre o desenvolvimento nacional e a distribuição de renda, tanto no que se refere aos lucros e aos salários, quanto entre os investimentos e as receitas sociais. Dessa forma, a Ordem Econômica estabeleceu-se entre o Estado fomentador do desenvolvimento87 e o Estado Social.
Necessário detalhar que, em razão da opção constitucional adotada na temática, posiciona-se como vértice diretivo a necessidade de conciliação entre a Ordem Econômica e a Ordem Social, sob o fundamento inafastável da dignidade humana, cujo significado se faz presente no plano exegético global do Texto da Constituição. Assim, buscando garantir aos cidadãos direitos que transcendam os limites meramente individuais, a Ordem Constitucional consagrou o capitalismo democrático88, exigindo ações e abstenções por parte do Estado e do Mercado, conforme o caso, mas com o foco voltado à concretização de direitos sócias essenciais, direcionados a estabelecer o modelo econômico fundado na ética e na valorização do homem na busca pelo capital.
Com vistas a alcançar o equilíbrio entre o crescimento econômico e o desenvolvimento social, sopesando os interesses público e privado, demanda-se a intervenção do Estado89, que assume a responsabilidade de regular o estatuto jurídico do
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Na visão de Hayek, o papel do Estado consiste em favorecer as condições para que a sociedade se desenvolva, implementando normas gerais com vistas à manutenção da estabilidade para tanto necessária. Nesse aspecto, salienta a existência de caracteres impossíveis de serem obrigatoriamente assegurados à Ordem Social pelo Estado, dada a necessidade de manutenção da autonomia no que toca à definição de funções dos indivíduos nesse processo. Em sentido contrário, Keynes reconhece a existência de funções relevantes a serem desempenhadas pelo Estado na Economia, muitos dos quais os indivíduos não conseguiriam desempenhar adequadamente. Com isso, explica a importância em se estabelecer órgãos na estrutura do Estado, os quais, afastando os interesses particulares, receberiam semiautonomia e se dirigiriam a fomentar o progresso. (BUTLER, Eamonn. A Contribuição de Hayek às Ideias Políticas
e Econômicas de Nosso Tempo. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, Editorial Nórdica, 1987. pp. 111-112).
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O capitalismo democrático constitui uma ideologia político-econômica voltada a descrever o sistema econômico político e capitalista como sócio vinculado ao sistema político democrático. A aludida proposta foi formulada através de elaborações teóricas de Michael Novak, cujo direcionamento embasou- se na tripartição de três elementos, a saber: uma economia de mercado baseada predominantemente em incentivos econômicos através de um mercado livre, uma política efetivamente democrática e um sistema moral e cultural liberalista que valoriza o pluralismo. (NOVAK, Michael. O Espírito do Capitalismo Democrático. Roma: Studium, 1982).
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Diante da mundialização da economia, o modelo de intervenção tem mostrado a sua precariedade ou insignificância na construção de ordens constitucionais internas. Considerando-se a soberania interna como responsabilidade do Estado perante o seu contexto social e a soberania externa como sua responsabilidade perante o contexto interestatal, e assumindo-se que a sociedade de Estados constitui um sistema de perspectivas divergentes, enquanto a igualdade soberana representa uma estrutura de orientação recíproca do comportamento, parecendo irracional um modelo que parte de uma única perspectiva, seja essa a estatal ou a internacional abrangente. A abertura da estatalidade, ao contrário,
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Mercado como forma de intervenção econômica, aspecto que permite a adoção de uma postura ativa e dirigista na coordenação da atividade econômica, que passa a se apresentar sob a forma de economia de mercado regulada ou economia social de mercado90.
Inaugurando o Título relativo à Ordem Econômica e Financeira e versando sobre os princípios gerais da atividade econômica, o art. 170 expressa a adoção do modelo capitalista impregnado por uma série de mecanismos de valorização social, à medida que busca a constante harmonização e compatibilidade para com a Ordem Social, tanto na integração semântica, quanto na implementação fática.
Não se adota, portanto, a livre e irrestrita interação entre os agentes privados como modelo econômico absoluto. No marco regulatório do Mercado brasileiro, a livre- iniciativa constitui um dos fundamentos da Ordem Econômica, cujo significado não se restringe à expressão da liberdade individual, mas alcança a garantia da dignidade humana e a justiça social91. Ao tempo em que assegura aos particulares a primazia da produção e circulação de bens e serviços, baliza a exploração da atividade econômica na afirmação de valores éticos de observância obrigatória92.
Na condição de fiscal da atividade econômica, cabe ao Estado-regulador corrigir os rumos do Mercado, adequando-o aos ditames constitucionais, intervindo, quando necessário, para que a liberdade de iniciativa ocorra nos quadros dos princípios constitucionais93. Verificada a possibilidade de intervenção estatal no domínio
trouxe consigo uma interpenetração entre ordem estatal e internacional, que exige progressivamente um aprendizado e um intercâmbio entre as experiências com racionalidades específicas nas duas perspectivas, a estatal e a internacional. (NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins fontes: 2009. p. 133-134)
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NUNES, Antônio José Avelãs. As Duas Últimas Máscaras do Estado Capitalista. In: Pensar.
Revista do Curso de Direito da Universidade de Fortaleza. Vol. 16. Fortaleza: Universidade de
Fortaleza, 2011. p. 409-476. 91
A livre-iniciativa não é tomada, enquanto fundamento da República Federativa do Brasil, como expressão individualista, mas se revela sobretudo no significado social que dela se extrai. (GRAU, Eros.
A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e Crítica). São Paulo: Malheiros, 2000.
p. 210.) 92
FARIA, José Eduardo. Os Traços Estruturais da Nova Arquitetura do Direito. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 65.
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Nesse ponto entra a diferença entre intervencionismo e dirigismo. Enquanto o primeiro constitui postura flexível, que visa a estimular o mercado e a definir as regras do jogo, o segundo se caracteriza como sendo uma atitude rígida, da qual decorrem autoritariamente certos comportamentos. (XAVIER, Alberto Pinheiro. Repressão aos abusos do Poder Econômico. In: FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A Economia e o controle do Estado. Revista de Direito Público, nº 91. São Paulo: RT, 1989, pp. 76-86.)
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econômico, torna-se preciso compreender os mecanismos que o Texto Constitucional reservou par a sua operacionalização.
Atuando no domínio econômico, o Estado adota a roupagem que lhe permite explorar diretamente a atividade econômica, em regime concorrencial ou de monopólio, razão pela qual se lhe denomina de agente econômico. Ao revés, ao atuar sobre o domínio econômico, o Estado exerce a atribuição de agente normativo e regulador, na qual se compreende as funções de fiscalização, incentivo e planejamento da Economia.
Insta salientar que as formas de intervenção normativa/reguladora do Estado sobre o Mercado podem se dar através dos mecanismos de direção ou indução. Na primeira hipótese, o Estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório direcionadas aos agentes que exercem a atividade econômica. Por sua vez, as normas de intervenção por indução constituem preceitos os quais, embora prescritivos, não possuem coercitividade, razão pela qual se mantém a autonomia e a discricionariedade dos agentes. Dessa forma, o Estado administra o grau de interferência sobre a livre iniciativa, ampliando ou reduzindo a participação dos agentes na atividade econômica94.
Excepcionando a participação direta da presença estatal aos imperativos de segurança nacional e relevante interesse coletivo, os art. 173 e 174 exprimem que a atribuição principal do Estado não é participar diretamente da atividade econômica, mas direcioná-la na condição de agente normativo e regulador, planejando-a, fiscalizando- a95 e incentivando-a.
Nessa conjuntura, importa frisar que, em princípio, a Constituição Federal estabeleceu sob a forma de monopólio as atividades de exploração e produção de petróleo no Brasil, vedando, inclusive, os contratos de risco, utilizados anteriormente para licitar a empresas estrangeiras as atividades de exploração de petróleo, por exemplo. Contudo, seguindo o cenário de abertura econômica da economia brasileira
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ÁRIDA, Pérsio. A Pesquisa em Direito e em Economia: Em Torno da Historicidade da nora.
Revista Direito GV. Vol. 1, 2009. p. 15.
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Nesse sentido, importa anotar que as Leis nº 8.884/94 e 12.529/2011 promoveram importantes demoldurações regulatórias no setor concorrencial brasileiro, exigindo por parte dos agentes privados o respeito aos preceitos constitucionais que regem a Ordem Econômica. Ao tempo em que a primeira dispõe acerca da prevenção e repressão às infrações contra a Ordem Econômica, instituindo o CADE na natureza jurídica de autarquia, a segunda versa sobre assuntos complementares à primeira e estrutura o Sistema Nacional de Defesa da Concorrência (SBDC).
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nos anos 90, promulgou-se a Emenda Constitucional nº 9, alterando o art. 177, abrindo a possibilidade de contratação de empresas estatais ou privadas para a realização das atividades de exploração e pesquisa de petróleo, empreendendo-se, assim, a flexibilização da estrutura constitucional de exploração dos aludidos recursos, posicionando a Petrobrás no cenário de concorrência aberta frente a outras empresas96.
No Brasil, o marco jurídico para as atividades de Exploração e Produção (E&P) de petróleo rege-se pelos sistemas de cessão onerosa97, partilha de produção98 e concessão99. Com efeito, a Lei do Petróleo estabelece a diretriz segundo a qual se ressalta a necessidade de implementação de medidas específicas destinadas a induzir o incremento dos índices mínimos de Conteúdo Local de equipamentos e serviços a serem observados no processo de delegação. Nesse trilho, diferentes resoluções da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis dispõem acerca do processo de certificação de Conteúdo Local por parte das empresas creditadas, bem como no que tange ao credenciamento e auditoria dessas entidades.
Relativamente à modalidade de concessão no Brasil, a outorga dos direitos de E&P se define em cenário notadamente competitivo, haja vista a imprescindibilidade, à exceção da cessão onerosa e da contratação direta, de existência de certame licitatório,
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Como consequência da atuação da Petrobrás em regime de concorrência com outras empresas de petróleo, o Governo brasileiro considerou importante o fato de que a entidade não mais teria a exclusiva responsabilidade de abastecer integralmente o mercado nacional, fator que fez com que deixasse de recair sobre ela o desafio de suprir constantemente sua alta demanda.
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Através da cessão onerosa, estabelece-se a relação jurídica entre a União e a Petrobrás, através da qual, dispensada a licitação, assegura-se à ultima o exercício das atividades de pesquisa e lavra do petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos no limite de 5 bilhões de barris no prazo de quarenta anos, prorrogáveis uma única vez por mais cinco. Em contrapartida, a União antecipa arrecadação de recursos do montante a ser explorado, movimentando e dinamizando a economia.
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O Estado brasileiro, atento ao risco produtivo na exploração do petróleo na área do Pré-sal, decidiu pela adoção do modelo de partilha de produção, a partir do qual passa a possuir uma maior participação nos lucros da exploração. O aludido modelo de contratação adotado caracteriza-se por possuir um consórcio, vencedor do processo licitatório, que deverá pagar ao Estado diversas participações, como bônus de assinatura, royalties devidos, além de participação, a ser definida pelo CNPE (Conselho Nacional de Política Energética), do excedente do óleo, conjuntura a partir da qual se considera vencedor o consórcio que vier a repassar o maior percentual do excedente de óleo a União. 99
No sistema brasileiro de concessão, contrata-se após a realização de procedimento licitatório no qual se escolhe a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Com isso, o Governo permanece com a titularidade dos hidrocarbonetos presentes no subsolo, enquanto a propriedade do objeto/produto da atividade exploratória é entregue ao ente delegatário, após o pagamento de uma série de participações governamentais, que consistem em contrapartidas reflexas à delegação da prestação da atividade. Com efeito, o ente delegatário não apenas assume diversas responsabilidades, mas também o risco da atividade exploratória na região.
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que ocorre através do mecanismo das rodadas de licitação. Nesse contexto, ofertam-se áreas definidas em forma de leilões sob critérios estabelecidos pela Administração Pública, dentre os quais se destaca a exigência de Conteúdo Local mínimo para a realização da contratação.
As iniciativas de fomento ao Conteúdo Local no segmento petrolífero brasileiro remontam a 1986, com o Programa de Inovação Tecnológica e Desenvolvimento Avançado em Águas Profundas e Ultraprofundas (PROCAP). Antes dessa época, os equipamentos e serviços empregados na indústria nacional do petróleo advinham majoritariamente de empresas estrangeiras. Em razão dessa conjuntura, visando elevar o plano industrial brasileiro a bases internacionalmente competitivas, a Petrobrás adotou a estratégia de desenvolver áreas em bacias de fronteira tecnológica e do conhecimento, com profundidades entre 600m e 100m, aspecto que demandou fortes investimentos por parte da entidade em parceria com empresas fornecedoras locais na área de Pesquisa e Desenvolvimento (P&D).
Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 9, de 1995100, acompanhada pelo advento da Lei nº 9.478, de 1997, houve a flexibilização do monopólio estatal no tocante às atividades exploratórias de petróleo no Brasil, momento a partir do qual foi criada a agência regulatória do setor, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), e, logo após, definidas as rodadas de licitação, abrindo-se espaço no Mercado nacional para a participação de entidades privadas locais e estrangeiras através da delegação da prestação dos aludidos serviços.
A aludida legislação infraconstitucional101 prevê que as atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural serão exercidas
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A princípio, a Constituição Federal estabeleceu sob a forma de monopólio as atividades de exploração e produção de petróleo no Brasil, vedando, inclusive, os contratos de risco, utilizados anteriormente para licitar a empresas estrangeiras as atividades de exploração de petróleo. Contudo, seguindo o cenário de abertura econômica da economia brasileira nos anos 90, promulgou-se a Emenda Constitucional nº 9, alterando o art. 177, abrindo a possibilidade de contratação de empresas estatais ou privadas para a realização das atividades de exploração e pesquisa de petróleo, empreendendo-se, assim, a flexibilização da estrutura constitucional de exploração dos aludidos recursos, posicionando a Petrobrás no cenário de concorrência aberta frente a outras empresas. Como consequência, deixa de recair apenas sobre a Petrobrás a responsabilidade de prover a continuidade da prestação do serviço do suprimento da alta demanda de petróleo consumida no país.
101 Alterada pela Lei nº 12.351/2010, que dispõe sobre a exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos em áreas do Pré-sal e em áreas estratégicas, cria o Fundo Social (FS) e dispõe sobre sua estrutura e fontes de recursos.
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mediante contratos de concessão, precedidos de licitação, ou sob o regime de partilha de produção nas áreas do Pré-sal e nas áreas estratégicas.
Nesse aspecto, torna-se oportuno destacar que, para que se possa delegar a