2. THE 1997 PROTOCOL TO AMEND THE VIENNA CONVENTION ON CIVIL LIABILITY FOR NUCLEAR DAMAGE
3.5. The scope of application of the Convention
Costuma-se afirmar que a Constituição de Weimar de 1919 foi o primeiro texto normativo a tratar da função social da propriedade. No Brasil, a Constituição de 1946 foi a responsável pro introduzir, no ordenamento jurídico pátrio, a função social da propriedade, pois previa que o uso da propriedade estava vinculado ao bem-estar social. Todavia, o aprofundamento do referido princípio apenas ocorreu com a Constituição Federal de 1988, uma vez que foram estabelecidos parâmetros para aferir o seu cumprimento ou não.
Assim, na contemporaneidade, quando se fala em propriedade, esta deve estar em consonância com as normas constitucionais, com o Estado Democrático de Direito, uma vez que não se pode conceber direitos absolutos. Por conseguinte, a partir do momento que um indivíduo se torna proprietário de um bem, ele deve ter ciência que possui tanto direitos quanto obrigações.
O princípio da função social da propriedade é um singular limitador da liberdade que cada pessoa tem de dispor de um imóvel da forma que pretender, tendo em vista que ele obriga os proprietários a darem uma destinação que não se limite aos seus interesses individuais, mas também os interesses coletivos.
João Emilio de Assis Reis107 sugere a seguinte leitura do princípio da função social
da propriedade:
Cabe também uma outra leitura, a qual o texto constitucional dá muito mais ênfase, quando se liga a expressão “social” à ideia de “promoção humana”. Nesse sentido, a função social assumiria um papel de perseguir relações sociais mais justas. Aqui é que
107 REIS, João Emilio de Assis. A Função Social da Propriedade e sua aplicabilidade sobre bens públicos.
Disponível em: <www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=4d5b995358e7798b>. Acesso em: 31 de outubro de 2018.
47 se vai ter a verdadeira sensibilidade social da expressão função social da propriedade, posto que o objetivo é uma sociedade mais justa e menos desigual, ao invés da ideia tradicional e ineficaz de simplesmente se garantir que todos possam ter acesso a propriedade.
Não obstante, a existência da função social da propriedade não pretende negar o seu caráter de direito subjetivo. Na verdade, objetiva que o proprietário atue de forma a satisfazer não só seus interesses individuais, mas também da coletividade. E mais ainda, que ambos confluam em um mesmo sentido. Observa-se, portanto, que o referido princípio funciona como uma barreira ao abuso do direito de propriedade.
Luiz Edson Fachin108 acrescenta:
A função social da propriedade não se resume no aproveitamento econômico do bem. Conforme menção expressa do Código Civil, a preservação ambiental é dado que integra o conceito de função social da propriedade, tanto quando se faz referência à propriedade rural como no que tange à propriedade urbana.
Caso a função social seja atendida, é assegurado que a propriedade não sofrerá interferência estatal mediante alguma sanção. A Constituição Federal não só outorgou direitos e deveres, tratou também de sancionar o proprietário que não cumpre a função social da propriedade.
Em outras palavras, a função social da propriedade, prevista constitucionalmente, implicou em uma série de ônus para o seu titular (albergando obrigações de fazer, de não fazer e de dar), desde a proibição de uso exclusivo, até as restrições de exercício, exigindo-se, inclusive, aproveitamento racional e eficiente dos recursos naturais e a preservação do meio ambiente.109 Assim, é impossível conceber o direito de propriedade desvinculado da exigência
de dar função social a ela, podendo o Estado atuar para que a obrigação constitucional seja atendida.
Ocorre que não apenas os particulares devem observar a função social de seus bens, os entes políticos (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), bem como as demais entidades criadas por eles, também devem dar uma destinação social ao seu próprio patrimônio. É de conhecimento comum que a Administração Pública possui diversos bens que, muitas vezes, estão inservíveis, ou seja, não estão afetados a alguma destinação específica. Inúmeros imóveis, em todo o país, são deixados, deliberada e injustificadamente, inutilizados.
108 FACHIN, Luiz Edson. Questões de Direito Civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008,
p. 100.
109 CALMOM, Eliana. Aspectos Constitucionais do Direito da Propriedade Urbana. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/internet_docs/ministros/Discursos/0001114/Aspectos%20Constitucionais%20do%20Direit o%20da%20Propriedade%20Urbana.doc.>. Acesso em: 04 de novembro de 2018.
48 Questiona-se, então, até que ponto pode-se negar a usucapião de bens públicos quando até a Administração não possui interesse nos seus próprios bens.
Não obstante, existe quem pensa pela impossibilidade da incidência da função social à propriedade pública. Nilma de Castro Abe110, por exemplo, apresenta duas razões para
justificar a incidência do princípio da função social apenas às propriedades privadas. O primeiro argumento é que a propriedade pública não possuiria um regime jurídico unívoco, o que a tornaria incompatível com o referido princípio. No entanto, tal argumento não merece prosperar. O fato de existirem três modalidades de bens públicos (uso comum do povo, uso especial e dominicais) com diferentes peculiaridades não impede a incidência do princípio da função social, apenas poderia indicar a necessidade de firmar os contornos do referido princípio para cada espécie de bem público.
O segundo argumento da autora é de que há a impossibilidade do Poder Público sofrer as mesmas punições impostas aos particulares. Todavia, em nenhum momento o texto constitucional fez qualquer ressalva ao Poder Público quando ao cumprimento da função social da propriedade de seus bens. Em outras palavras, se a Constituição Federal de 1988 quisesse que o ente público não fosse abrangido pela referida obrigação, ela teria feito de forma expressa. Por conseguinte, embora o Texto Constitucional não mencione expressamente o destinatário do dever de dar uma função social à propriedade, é certo que o ente público deve cumpri-lo, uma vez que a referida obrigação está vinculada ao atendimento do interesse público. Não se pode, assim, isentar os bens públicos do dever de cumprir sua função social. Ora, o verdadeiro titular do patrimônio público é o Estado, do qual o povo é parte integrante. Ao não dar função social ao seu patrimônio, o ente público estaria indo de encontro ao interesse da coletividade. Quanto mais se amplia a utilização dos bens públicos pela coletividade, mais se está cumprindo sua função social.
Fortini111 assevera:
A Constituição da República não isenta os bens públicos do dever de cumprir função social. Portanto, qualquer interpretação que se distancie do propósito da norma constitucional não encontra guarida. Não bastasse a clareza do texto constitucional, seria insustentável conceber que apenas os bens privados devam se dedicar ao interesse social, desonerando-se os bens públicos de tal mister. Aos bens públicos, com maior razão de ser, impõe-se o dever inexorável de atender à função social.
110 ABE, Nilma de Castro. Notas sobre a inaplicabilidade da função social à propriedade pública. Revista
Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 11, 2008, p. 149.
111 FORTINI, Cristiana. A Função Social dos Bens Públicos e o Mito da Imprescritibilidade. Revista de Direito
49 No mesmo sentido, leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro112:
O princípio da função social da propriedade pública não está consagrado com tanta clareza na Constituição. Ele não é definido senão por meio de diretrizes a serem observadas pelo poder público. Ele está sintetizado no artigo 182. O dispositivo coloca como objetivo da política de desenvolvimento urbano ‘o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes’.
Em resumo, quando o ente público não dá qualquer destinação a determinado bem, estaria descumprindo a obrigação constitucional de dar função social a ele. Pergunta-se, então, seria possível a usucapião de bens públicos que não cumprem sua função social?
Sabe-se que a Constituição e a legislação infraconstitucional são categóricas em afirmar que é impossível a usucapião de bens públicos. Inclusive, esse é o entendimento dominante tanto na jurisprudência quanto na doutrina. Não obstante, é preciso discordar dessa corrente de pensamento.
Como já tratado, é preciso distinguir os bens materialmente públicos dos bens formalmente públicos. Estes últimos seriam aqueles que não estariam afetados a uma destinação específica e, consequentemente, não estariam cumprindo sua função social, como é o caso da maior parte das terras devolutas. Seguindo esse entendimento Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald113 afirmam que os bens públicos formais são aqueles registrados em nome de uma
pessoa jurídica de direito público, porém não estão ocupados, seja para moradia ou para exercício de algum serviço público. Por outro lado, os bens públicos materiais seriam aqueles dotados de alguma função social.
Ives Gandra Martins114 segue o mesmo posicionamento. O referido autor afirma
que apesar de um imóvel ser público, ele pode ser dominical se olharmos pelo ponto de vista da destinação ou utilização, sendo possível, nesse caso, sua aquisição por usucapião.
Por conseguinte, é necessário fazer a distinção em cada caso concreto, realizando uma avaliação que seja a mais compatível com os princípios constitucionais. O Poder Judiciário, portanto, possui um importante papel em desracionalizar o dogma da impossibilidade de usucapião de bens públicos, buscando, assim, a efetivação da justiça social. Para isso, o magistrado pode utilizar como auxílio o princípio da vedação ao retrocesso, o da unidade da
112 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Função Social da Propriedade Pública. Revista Eletrônica de Direito do
Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n.6. abril/maio/junho, 2006, p. 3.
113 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil 5: reais. 13 ed. rev., ampl., e
atual. Salvador: Jus Podivm, 2017, p. 401.
114 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em
50 Constituição, da proporcionalidade e da razoabilidade, da interpretação conforme a Constituição, dentre outros instrumentos hermenêuticos.
Destarte, o juiz deverá resolver a aparente antinomia que existe entre a obrigação de dar função social que é desrespeitada diariamente pela Administração Pública e a imprescritibilidade dos bens formalmente públicos. A usucapião de bens públicos, portanto, seria um importante recurso contra o problema de déficit habitacional, uma vez que o particular que toma posse de um imóvel público, em sua maioria, é de baixa renda e sem local próprio para moradia, direito fundamental social previsto no art. 6º da CFRB/88.
É importante ressaltar que, no cenário atual, deve-se prezar por uma maior efetividade da gestão pública. Não é incomum a omissão por parte do Poder Público na coordenação de seus bens, uma vez que, na contemporaneidade, sua inércia não é sancionada. No mesmo sentido, Elder Luís dos Santos Coutinho115 afirma:
Não se pode permitir num país como o Brasil, em que, infelizmente milhões de pessoas ainda vivem à margem da sociedade, que o Estado, por desídia ou omissão, possa manter-se proprietário de bens desafetados e sem qualquer perspectiva de utilização para o interesse público; se desobrigando ao cumprimento da função social da propriedade. Afinal, de acordo com a clássica teoria econômica, ‘da escassez dos bens’, estes realmente tendem à escassez cada vez maior, não sendo razoável o seu ‘desperdício’ por qualquer um que seja.
Assim, partindo do pressuposto de que os bens públicos que não cumpre sua função social podem ser adquiridos por prescrição aquisitiva, cumpre responder a alguns questionamentos. (1) Todas as espécies de bens públicos podem ser usucapidas? (2) Quais modalidades de usucapião são compatíveis para aquisição de bens públicos?
Quanto ao primeiro questionamento, não se pretende afirmar que qualquer bem público poderá ser usucapido. Os bens de uso comum são aqueles que a Administração mantém para o uso normal da população, de uso livre, gratuito ou mediante a cobrança de taxa, como as praças e as praias. Em outras palavras, os referidos bens são destinados para utilização indistintamente por qualquer indivíduo. Por conseguinte, a função social lhes é inerente, já que essencialmente são utilizados para os fins que foram destinados.
Uma praça que esteja abandonada pelo Poder Público, por exemplo, não deixa de cumprir sua função social, uma vez que ainda poderá ser frequentada, mesmo que precariamente, pela população. Destarte, não se poderia admitir usucapião de bens públicos de uso comum.
115 COUTINHO, Elder Luís dos Santos. Da Possibilidade de Usucapião dos Bens Formalmente Públicos. 2009.
51 No tocante aos bens de uso especial, estes são aqueles destinados ao desempenho das atividades estatais. Assim, os bens de uso especial estão afetados a um serviço público ou estabelecimento público. Por conseguinte, a função social é a eles também inerente. Em outras palavras, os bens de uso especial também não poderão ser usucapidos, uma vez que o cumprimento da função social da propriedade lhes é inerente.
Por outro lado, os bens dominicais, que não possuem qualquer destinação pública, como as terras devolutas, poderiam, em regra, serem usucapidos, inclusive essa possibilidade encontra-se prevista na Lei nº 6.969/81116, a qual entende-se que não foi recepcionada pela
Constituição Federal de 1988. Ora, é indiscutível que eles não estão marcados por uma finalidade pública inerente. Trata-se de bens móveis e imóveis que se encontram na titularidade estatal, mas que não se constituem em efetivo instrumento de satisfação de necessidades coletivas.
Não obstante, é preciso ressaltar que nem toda terra devoluta é bem dominical. As terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, por estarem destinadas a um fim específico, são consideradas bens de uso especial, logo insuscetíveis de usucapião.
Assim, defende-se a possibilidade de prescrição aquisitiva de bens dominicais, mas apenas daqueles que não poderão ser utilizados potencialmente pela Administração Pública. Pode-se citar, por exemplo, um terreno abandonado, cuja propriedade seja de um determinado município, e que se encontra ao lado de um hospital municipal. Se havia projeto de ampliação do prédio público antes da ocupação do terreno, ou até mesmo se foi desenvolvido durante o período necessário para a prescrição aquisitiva, a possibilidade de usucapião estaria bastante comprometida.
Registra-se que a solução não é fácil. É necessário a análise de cada caso concreto, pois cada um possui sua peculiaridade. Ademais, é evidente que o raciocínio ora exposto encontra grande resistência. Todavia, é o que mais se coaduna com os princípios constitucionais vigentes.
No tocante ao segundo questionamento, defende-se que apenas a usucapião ordinária não seria compatível para aquisição de bens públicos. Para que um indivíduo adquira um imóvel por meio da usucapião ordinária, é necessário a posse pacífica e ininterrupta, com
116 Vide art. 2º que prevê o seguinte: “A usucapião especial, a que se refere esta Lei, abrange as terras particulares
e as terras devolutas, em geral, sem prejuízo de outros direitos conferidos ao posseiro, pelo Estatuto da Terra ou pelas leis que dispõem sobre processo discriminatório de terras devolutas”.
52 animus domini (ânimo de dono), por pelo menos 10 (dez) anos, bem como exige-se o justo título e a boa-fé.
Nas palavras de Lenine Nequete117, pode-se entender justo título como qualquer ato
que seja adequado a transferir o domínio ou o direito real de que trata, mas que, todavia, deixa de produzir o referido efeito, uma vez que o transmitente não é o senhor da coisa ou do direito, ou de faltar-lhe o poder de alienar.
Por conseguinte, não se pode falar em justo título em ocupação de bens públicos, uma vez que não há qualquer ato jurídico hábil, em tese, a transferir a propriedade. Consequentemente, o possuidor não poderia recorrer a essa modalidade de usucapião.
Quanto às demais modalidade, não se visualiza qualquer impedimento para utilizá- las, posto que não exigem justo título. Não obstante, a usucapião especial rural, especial urbana individual e a coletiva seriam as modalidades de prescrição aquisitiva que mais se compatibilizariam com os argumentos pela possibilidade de usucapião de bens públicos. Ora, tais modalidades exigem uma atuação positiva do possuidor a fim de dotar de função social o imóvel.
Por fim, vale registrar decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que reconheceu a usucapião de imóvel do Departamento de Estradas e Rodagens de Minas Gerais (autarquia estadual), cujos bens são considerados públicos em razão da sua natureza jurídica (comarca de Coronel Fabriciano).
Inicialmente, o DER/MG ajuizou ação reivindicatória objetivando a desocupação da área pública estadual onde residem cerca de dez famílias, formadas, em sua maioria, por servidores e ex-servidores do próprio DER-MG, instalados no local há cerca de 30 anos. O pedido principal foi julgado improcedente, mas o pedido contraposto foi julgado procedente para declarar o domínio dos requeridos sobre os imóveis descritos na exordial, devendo a sentença servir de título para registro, oportunamente, no Cartório de Registro de Imóveis.
A autarquia, então, interpôs recuso de apelação. No julgado do recuso, afirmou-se o seguinte:
Portanto, a detenção simples da coisa, sem o animus de tê-la como sua, não tem consequência para a aquisição da propriedade, constituindo-se mero fato, ou seja, mera detenção, o que não é o caso dos autos, conforme demonstram as provas carreadas aos autos, principalmente, a perícia técnica de fls. 182/218: ‘O que acontece neste caso, é que os moradores (ex-funcionários do DER/MG), pouco a pouco foram edificando suas casas no local do acampamento. Com o tempo, as famílias foram crescendo, criando-se vínculo com a propriedade e desde então se passaram aproximadamente 30 anos. Hoje, uma pequena vila, dotada de infraestrutura como: asfalto, energia elétrica, mina e uma pequena igreja. Esta área ocupada pelos
53 moradores, corresponde aproximadamente a 26% do imóvel. O restante encontra-se livre.’ Assim, aquele que por mais de trinta anos, como no presente caso, tem como seu o imóvel, tratando-o ou cultivando-o, tornando-o útil, não pode ser compelido a desocupá-lo à instância de quem o abandonou. Na espécie, os réus demonstraram a aquisição da posse do imóvel há mais de trinta anos, sem qualquer oposição do DER. Destarte, demonstrado está que os réus, ora apelados, não detinham apenas a mera
detenção do bem, mas verdadeiramente sua posse, como se donos fossem.118
Assim, o reconhecimento da usucapião se baseou tanto no cumprimento dos requisitos legais da prescrição aquisitiva quanto na exigência de cumprimento da função social da propriedade pública. De fato, a decisão foi bastante acertada. Ora, as famílias se estabeleceram no imóvel por um grande período de tempo sem qualquer oposição do Poder Público. Soma-se a isso o fato de que, se não fosse pelos moradores, o bem não estaria cumprindo sua função social. Portanto, o Tribunal de Justiça mineiro logrou êxito ao realizar justiça social.
É preciso ressaltar, todavia, que os tribunais extraordinários ainda não se manifestaram acerca do referido processo. Caso confirmem sua jurisprudência, é certo que o acordão do TJ/MG será reformado, vide a seguinte decisão do STJ para exemplificação:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. USUCAPIÃO DE BENS DA COHAB. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DESTINAÇÃO PÚBLICA DOS BENS. SÚMULA Nº 7 DO STJ. 1. As teses apontadas no presente recurso especial não podem ser apreciadas, em virtude da ausência de prequestionamento. Incidência dos enunciados previstos nas Súmulas 282 e 356 do STF. 2. Esta Corte Superior já manifestou o entendimento de que bens integrantes do acervo patrimonial de sociedade de economia mista sujeitos a uma destinação pública podem ser considerados bens públicos, insuscetíveis, portanto, de usucapião. 3. Por outro turno, a alteração da premissa adotada no aresto recorrido - no sentido de que o imóvel é público - demandaria o revolvimento de matéria fático- probatória, insindicável em sede de recurso especial por força do entendimento cristalizado na Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno não provido.119
Por conseguinte, deve-se aguardar o posicionamento definitivo dos referidos Tribunais, a fim de saber se irão manter a sua antiga jurisprudência ou se irão decidir conforme o entendimento defendido no presente trabalho.
118 TJ/MG. AC 1.0194.10.011238-3/001, Relator Des. Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 08/05/2014, 5ª
Câmara Cível, Data da publicação: 15/05/2014.
119 STJ. AgInt. REsp 1719589 / SP, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Data de Julgamento: 06/11/2018, 4ª
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