ordens jurídicas distintas, portanto, em diferentes níveis, da seguinte forma:
a) Transconstitucionalismo entre ordens jurídicas estatais; b) Transconstitucionalismo entre direito estatal e direito local; c) Transconstitucionalismo entre direito estatal e direito regional; d) Transconstitucionalismo entre direito estatal e direito supranacional; e) Transconstitucionalismo entre ordens jurídicas estatais e transnacionais.
Ressalte-se que esse rol não é exaustivo, sendo que foram trazidas as principais formas de manifestação do transconstitucionalismo. Como dito, pode haver a discussão de uma mesma questão constitucional não só entre duas ordens jurídicas, mas, entre duas, três, quatro, ou, até mesmo, em todas as esferas simultaneamente, o que parece ser mais difícil e incomum de ocorrer, mas não é impossível.
Faz-se mister ressaltar que a convergência ou divergência de posicionamento entre duas ou mais ordens jurídicas não é condição necessária para se caracterizar a existência de transconstitucionalismo. O simples fato de uma mesma questão constitucional ser examinada por duas ou mais ordens jurídicas, sucessivamente ou simultaneamente, já caracteriza a existência do fenômeno em análise. Destarte, sendo convergentes ou divergentes os posicionamentos adotados pelas distintas ordens jurídicas, há transconstitucionalismo.
Logo a seguir será feita uma análise breve sobre as cinco formas de manifestação do transconstitucionalismo acima elencadas, evidenciando como se desenvolve e apresentando um exemplo de caso prático de entrelaçamento entre as ordens jurídicas indicadas. São vários os exemplos de casos práticos que poderiam ser indicados para cada espécie, mas, como o foco deste trabalho é exibir o transconstitucionalismo em casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, relacionados no Capítulo 5, a referência a um caso prático para cada espécie já é suficiente.
4.2.1 Transconstitucionalismo entre ordens jurídicas estatais
Tem sido cada vez mais comum o intercâmbio entre decisões emanadas de diferentes Estados e o aproveitamento recíproco destas decisões, sobretudo
entre Tribunais de cúpula. Se antes da evolução dos meios de comunicação, fato estudado no item 3.3, havia uma grande demora para as informações trafegarem entre países, levando dias e meses, hoje a abertura de um site de notícias pela internet permite acesso à informação sobre o que está ocorrendo em todo o mundo, e isso em tempo real.
Advogados, Juízes, e Promotores podem hoje, em questão de segundos, ter acesso às decisões mais recentes dos principais Tribunais de diversos países, bastando, para tanto, ter à disposição algum aparelho com acesso à internet (celular, tablet, ou computador). Essa facilidade de acesso às decisões de Tribunais estrangeiros permitiu que estes profissionais do Direito procurassem embasar suas teses e entendimentos com fulcro em decisões adotadas nesses outros Tribunais, servindo como um instrumento de reforço de tese e, ao mesmo tempo, de aperfeiçoamento e evolução do direito doméstico.
O contato de um povo com outros povos permite um rico aprendizado recíproco. É assim também com o Direito, em que o conhecimento da legislação, da doutrina, da jurisprudência, da forma de administração da justiça e organização dos serviços judiciários de outros países, propicia sua evolução. Nesse espeque, a compreensão judicial de determinadas questões constitucionais desenvolvidas por Tribunais estrangeiros permite uma comparação com a compreensão judicial desenvolvida internamente ou um possível "norte" a seguir quando ainda não houve debate sobre o tema sub judice. Esse contato pode, até mesmo, em alguns casos, proporcionar uma quebra de paradigmas no plano interno, o que permite o acompanhamento de posicionamentos jurídicos inovadores e exitosos já adotados em outros países.
Essa forma de manifestação do transconstitucionalismo é das mais constatáveis empiricamente, inclusive nos julgados do próprio Supremo Tribunal Federal, tornando mais fácil e acessível ao leitor a compreensão do assunto.
Neves assim descreve essa espécie de manifestação do transconstitucionalismo:
Entre cortes de diversos Estados vem se desenvolvendo, de maneira cada vez mais frequente, uma ‘conversação’ constitucional mediante referências recíprocas a decisões de Tribunais de outros Estados. Além do fato de que as ideias
constitucionais migram mediante legislação e doutrina de uma ordem jurídica para a outra, há um entrecruzamento de
jurisdicional, sobretudo através do desenvolvimento de tribunais constitucionais ou cortes supremas. [...]51 (grifo nosso)
Os problemas que antes eram resolvidos no plano doméstico sem o conhecimento de como decidiam e pensavam os outros povos, passaram a contar com o subsídio das soluções alienígenas. A expressão “subsídio” vem a calhar porque não se está falando em “transplante” de decisão, ou seja, de utilização automática da decisão estrangeira que serve de referência.
Há, cada vez mais, uma aproximação e entrelaçamento entre as nações, sendo constante o diálogo entre os problemas em comum. Esse diálogo não se dá somente nos níveis de Governo, entre Chefes de Estado através de política internacional, mas, também, como apontado por Neves, entre Judiciários.
A discussão constitucional é aberta e pauta-se por discussões relacionadas a questões universais como direito à vida, liberdade, igualdade, dignidade humana etc. Tal abertura principiológica do texto constitucional confere ao Juiz constitucional a liberdade, e, às vezes, a necessidade de recorrer a outros sistemas normativos para explicar como deve ser compreendido, por exemplo, o conteúdo desses valores consagrados constitucionalmente.
Ademais, tais questões, que carregam em si uma carga axiológica muito grande, são, inevitavelmente, discutidas, também, em outros países, posto que afligem o ser humano em qualquer ponto do globo terrestre onde esteja. Prossiga-se o tema em voga com as seguintes palavras do autor:
[...] Não se trata simplesmente de constatar que as decisões
tomadas no âmbito de uma ordem estatal influenciam outras ordens estatais e têm efeitos sobre os cidadãos de outros
Estados. Tampouco a questão se refere simplesmente a um ‘transjudicialismo’, como forma de referências recíprocas entre decisões de tribunais de Estados diversos. Mais do que isso, o
transconstitucionalismo entre ordens jurídicas importa que, em casos tipicamente constitucionais, as decisões de cortes constitucionais de outros Estados são invocadas em decisões de tribunal constitucional de um determinado Estado não só como obter dicta, mas como elementos construtores da ratio
decidendi. [...]52 (grifo nosso)
51
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 167.
52
Apreende-se da leitura do trecho transcrito acima que a manifestação de transconstitucionalismo não se limita à mera influência ou estímulo à busca de um novo entendimento de determinada norma constitucional com base no que decidiu outra Corte Constitucional. Está-se a falar de algo mais concreto ainda, da utilização de decisões de outras Cortes Constitucionais para corroborar o entendimento do Magistrado acerca da vexata quaestio ou, de forma mais profunda ainda, como base para a construção da própria decisão.
Um exemplo de caso prático em que se vislumbra essa espécie de transconstitucionalismo é o julgamento do caso State X Makwanyane. Tratou-se de caso em que a Suprema Corte da África do Sul foi instada a se posicionar sobre a constitucionalidade da previsão de pena de morte no ordenamento jurídico daquele país.
A Suprema Corte veio a declarar inconstitucional a pena de morte e recorreu, na oportunidade, a decisões do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), da Suprema Corte dos Estados Unidos, da Suprema Corte do Canadá, do Tribunal Constitucional alemão, da Suprema Corte indiana, do Tribunal Constitucional húngaro, do Tribunal de Apelação da Tanzânia, além de julgamentos de duas Cortes de Estados-membros dos Estados Unidos, a Corte da Califórnia e a de Massachusetts.53
No exemplo supramencionado, sem dúvida, está-se diante de uma manifestação de transconstitucionalismo, havendo uma ordem jurídica estatal (Suprema Corte da África do Sul) valendo-se de decisões de outras ordens jurídicas estatais, o que autoriza afirmar que se está diante de transconstitucionalismo entre ordens jurídicas estatais.