Théories modernes de l’investissement direct étranger

Segundo expõe EUGENIO RAUL ZAFFARONI, NILO BATISTA, ALEJANDRO

ALAGIA e ALEJANDRO SLOKAR179, “as teorias da prevenção especial negativa (cujo modelo é GAROFALO) atribuem à pena uma função de eliminação ou neutralização física da pessoa para conservar uma sociedade, que se parece com um organismo ou com um ser humano, atingida por uma disfunção, que é o sintoma da inferioridade biopsicossocial de uma pessoa e que é preciso responder na medida necessária para neutralizar o perigo que implica sua inferioridade.”

A prevenção especial negativa, seguindo a fórmula de VON LISZT,

objetiva intimidar aquele que é intimidável e neutralizar aquele que não o é, preservando o corpo social do seu membro doente, que deve ser segregado ou mesmo eliminado da sociedade. O que importa para essa teoria é a sociedade, sendo o indivíduo descartável na medida em que se torna daninho ao restante da coletividade, em um claro caráter maniqueísta que divide a sociedade entre “pessoas de bem” (que não cometem crimes) e “pessoas do mal” (criminosos que devem ser segregados ou eliminados quando não são “ressocializáveis”).

É inegável que durante o cumprimento da pena privativa de liberdade o indivíduo fica, teoricamente, impedido de cometer crimes; se bem que a prática vem desmentindo isso, considerando os diversos crimes cometidos dentro do presídio e do presídio para fora por meio de modernos meios de comunicação. Por outro lado, apesar de não haver provas empíricas, pode ser que algumas pessoas sejam intimidadas a não

178

Cf. ALVIM, Rui Carlos Machado. Uma Pequena História das Medidas de Segurança. São Paulo: IBCCRIM, 1997, p.21 e ss.

179

reincidir após serem submetidas a sanções criminais; embora os elevados índices de reincidência desmintam tal hipótese.180

No entanto, apesar da natureza de segregação da pena privativa de liberdade181, e de eventual intimidação individual que qualquer tipo de pena venha a ocasionar, fica claro que a pena no Estado Democrático de Direito não pode ser justificada pela prevenção especial negativa.

Quanto à segregação e inocuização do indivíduo, a primazia do social em completo detrimento do indivíduo, que se torna peça descartável da sociedade quando apresenta algum “defeito”, é claramente desumana, sendo incompatível com o modelo de Estado em apreço, que não tolera tal grau de instrumentalização do ser humano. No mais, a idéia de eliminação da pessoa que não se enquadra no perfil social ou mesmo a impedimento de sua liberdade de expressão fere o pluralismo que caracteriza a democracia.182

Sobre o aspecto intimidativo da prevenção especial negativa, justificar a pena na intimidação do indivíduo dá motivo às mesmas críticas tecidas quando da análise da prevenção geral negativa183, a respeito do descabido aumento do alcance do poder punitivo e da falta de provas da efetividade da intimidação individual.

De fato, a punição com o único intuito de intimidar, sem qualquer outro limite, facilita o aumento desmesurado e desproporcional da atuação estatal, eliminando o caráter garantista que deve ter o direito penal em um Estado Democrático de Direito.184 Da mesma forma, não há provas de que a aplicação de uma pena extremamente severa intimide alguém a não reincidir. A propósito, a severidade da pena pode inclusive se tornar um fator psicológico incentivador da reincidência, seja porque o apenado se sente revoltado e injustiçado por uma pena desproporcional, seja porque a pessoa submetida a uma longa pena privativa de liberdade, sem perspectiva nenhuma de melhorar a sua

180

Os índices de reincidência brasileiros serão analisados no capítulo II 6.3.

181

A prisão é a única pena permitida no Estado Democrático de Direito que tem a característica de segregação, o que aconselha que ela seja aplicada excepcionalmente. As penas restritivas de direito e pecuniárias não possuem tal característica.

182

JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da Pena. Barueri: Manole, 2004, p.81.

183

Vide capítulos I 3.1. e I 3.1.1.

184

situação, tende a considerar que não tem mais nada a perder se continuar cometendo crimes dentro da prisão.

Pelos motivos expostos, é certa a impossibilidade da prevenção especial negativa em justificar a finalidade da pena no ordenamento jurídico brasileiro. Todavia, isso não é impeditivo para que determinadas medidas disciplinares no âmbito da execução penal das penas privativas de liberdade tenham finalidade segregadora, ou seja, preventivo- especial negativa.

Com efeito, em casos excepcionais, é razoável que o condenado que esteja efetivamente colocando em risco a segurança do estabelecimento prisional e da sociedade, assim como a integridade física dos demais sentenciados, seja temporariamente segregado da convivência com outros presos, por meio da imposição de sanções disciplinares. Tais medidas são especialmente válidas nos casos de presos pertencentes a facções criminosas, muitas vezes envolvidos em condutas de singular gravidade, e que precisam ser afastados dos demais presos para evitar que exerçam maior influência sobre o restante da população carcerária.

Ampara-se esse raciocínio na ponderação entre os direitos fundamentais do condenado e os direitos fundamentais que ele eventualmente venha a ameaçar ou lesionar com o seu comportamento. De todo modo, nunca qualquer medida disciplinar pode afetar a dignidade humana do sentenciado, ofendendo sua integridade física e moral (artigo 45, parágrafo 1º, da Lei de Execução Penal), caso contrário será incompatível com o regime democrático previsto na Constituição Federal.185

Em suma, apesar de estar de acordo com a Constituição a existência de sanções disciplinares com finalidade de segregação, não é possível sustentar a prevenção especial negativa como finalidade da pena no ordenamento brasileiro, por absoluta incompatibilidade com a Constituição Federal.

185

Nesse sentido, a Lei de Execução Penal expressamente prevê o princípio da legalidade das faltas e sanções disciplinares (artigo 45, caput), veda sanções cruéis como a cela escura (artigo 45, parágrafo 2º) e não permite sanções coletivas, que feririam a individualidade da pena (artigo 45, parágrafo 3º).