O Código Civil, regula timidamente o contrato de adesão em seus artigos 423 e 424.
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
O Código de Defesa do Consumidor, aplicáveis às relações jurídicas consumeristas, por sua vez, conceitua contrato de adesão como
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido
aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas
unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
Como se percebe pela leitura da redação dada, esse artigo se refere ao contrato de consumo entre fornecedor, art. 3º do CDC, e consumidor, art. 2º do CDC. Tartuce (2017, p. 619) alerta sobre a diferença entre contrato de adesão e contrato de consumo, assim dispondo,
Não pode se confundir o contrato de consumo com o contrato de adesão, conforme consta do enunciado n. 171 do CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil, por proposição deste autor. Na categorização do contrato de adesão, leva-se em conta a forma de celebração do negócio. Por outra via, o conceito de contrato de consumo é retirado dos arts. 2º e 3º da Lei 8.078/1990. Assim, o contrato de consumo pode ser conceituado como sendo aquele em que alguém, um profissional, fornece um produto ou presta serviço a um destinatário final – fático e econômico -, denominado consumidor, mediante remuneração direta ou vantagens indiretas.
Assim, é inviável entender ser o contrato de franquia uma relação jurídica de consumo, uma vez que não preenche os requisitos legais do Código de Defesa do Consumidor, nem, tampouco, a franqueada é destinatária final do produto ou serviço, mas sim, esta última utilizará da marca, patente, know-how da franqueadora e comercializará seja produtos ou serviços aos consumidores. O enunciado 171 do CJF/STJ, citado pelo doutrinador acima, deixa clara esta diferença. “O contrato de
adesão, mencionado nos arts. 423 e 424 do novo Código Civil, não se confunde com o contrato de consumo.”
Tal entendimento é compartilhado pelo ministro Aldir Passarinho Júnior, integrante do Superior Tribunal de Justiça, conforme julgamento de 04 de março de 2010, Recurso Especial 632958 AL 2004/0022012-9
O contrato de franquia, por sua natureza, não está sujeito ao âmbito de incidência da Lei nº 8078/1990, eis que o franqueado não é consumidor de produtos ou serviços da franqueadora, mas aquele que os comercializa junto a terceiros, estes sim, os destinatários finais.
Apesar do instituto do contrato de adesão ser usado nas relações jurídicas consumeristas, logo que grande facilitador, por sua dinâmica, de contratações de serviços e compra de produtos, não se pode confundir com a relação jurídica da franqueadora com a franqueada. Explica Tartuce (2014, p.40) que o contrato de franquia “não assume a forma de contrato de consumo, mas, na prática, é contrato de adesão, eis que o franqueador impõe todo o conteúdo do pacto, na grande maioria das vezes”
Reforçando o entendimento da não incidência dos institutos do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de franquia, o Tribunal Gaúcho explica se tratar de contrato de adesão, porém não incide as disposições do CDC, em especial, as do art. 51, que se referem à nulidade de cláusulas contratuais.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA.
PROPRIEDADE INDUSTRIAL E INTELECTUAL. AÇÃO DE
COBRANÇA. CONTRATO DE FRANQUIA. FORO DE ELEIÇÃO. ABUSIVIDADE, NO CASO. RETORNO STJ. NOVO JULGAMENTO. 1. Embora não incidam as disposições do CDC ao caso, a ação originária tem por objeto típico contrato de adesão, no qual a parte franqueada basicamente se limita a aceitar as condições impostas pela franqueadora, sendo permitida a exploração da marca de produto ou de serviço. 2. Destarte, incide na hipótese o artigo 112, parágrafo único, do CPC/73, que dispõe ser nula a cláusula de eleição de foro nos casos de contrato de adesão, devendo o processo ser remetido ao juízo do domicílio da parte ré/ franqueada, a fim de facilitar a defesa
dos seus interesses. RECURSO PROVIDO, EM NOVO
Para haver a nulidade de cláusulas contratuais como a do foro de eleição, deverá haver a comprovação da hipossuficiência da franqueada, ou sua vulnerabilidade, em relação a franqueadora. Diferentemente da relação consumerista em que a vulnerabilidade se presume, explica Felipe Peixoto Netto (2013, p. 48)
Embora a vulnerabilidade seja absoluta (todo consumidor é vulnerável, segundo presunção legal), é possível analisar a existência ou não de vulnerabilidade para fins de determinar a aplicação do CDC. Ou seja, ausente a vulnerabilidade, pode ser que estejamos diante de uma relação empresarial, e não diante de uma relação de consumo. É a análise da vulnerabilidade que permite superar a distinção entre as teorias maximalista e minimalista, protegendo os mais fracos naquelas relações desprovidas de paridade, buscando estabelecer o equilíbrio material entre as prestações
Diante da não incidência das disposições do CDC nos contratos de franquia, entendeu o STJ pela não declaração de nulidade de cláusulas contratuais se não demonstrada a hipossuficiência da aderente, conforme segue:
CIVIL E PROCESSUAL. CONTRATO DE FRANQUIA. AÇÃO DE RESCISÃO CUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO. FORO DE ELEIÇÃO. COMPETÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO RECONHECIDA. MATÉRIA DE FATO E REEXAME CONTRATUAL. SÚMULAS N. 5 E 7-STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA N. 283-STF. I. O contrato de franquia, por sua natureza, não está sujeito ao âmbito de incidência da Lei n. 8.078/1990, eis que o franqueado não é consumidor de produtos ou serviços da franqueadora, mas aquele que os comercializa junto a terceiros, estes sim, os destinatários finais. (BRASIL, 2010).
O Tribunal Gaúcho, mais precisamente a Quinta Câmara Cível, em sede de agravo de instrumento, entendeu, em consonância com o Tribunal Superior, pela diferenciação de contrato de consumo e contrato de franquia, conforme ementa de acórdão que se transcreve a fim de ilustrar:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROPRIEDADE INDUSTRIAL.
CONTRATO DE FRANQUIA. AÇÃO DE RESCISÃO DE
CONTRATO. INAPLICABILIDADE DO CDC À RELAÇÃO ENTRE FRANQUEADORA E FRANQUEADA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE FRANQUEADORA E FRANQUEADA. RECURSO DESPROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2016).
Por fim, o Conselho da Justiça Federal (CJF), na I Jornada de Direito Comercial, março de 2013, com participação de 172 juristas sob coordenação do ministro aposentado Ruy Rosado de Aguiar Júnior, aprovou o Enunciado nº 20 sobre Direito Comercial, que serve de base e norte para fundamentação de julgados, como também para a doutrina:
CJF/Comercial 20. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados entre empresários em que um dos contratantes tenha por objetivo suprir-se de insumos para sua atividade de produção, comércio ou prestação de serviços.
Logo, conclui-se pela não incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de franquia, por ser estes celebrados por pessoas jurídicas, não consumidoras finais dos produtos e serviços da franqueadora, com intuito de fomento econômico e, a nulidade das cláusulas contratuais, depende de dilação probatória que comprove que há vulnerabilidade entre franqueada e franqueadora, diferentemente do CDC quando tal condição se presume.
Já, no que respeita ao consumidor final dos produtos e serviços da franquia, aí sim por se tratar de uma relação jurídica de consumo, por força dos art. 12 e 18 do CDC, responderão franqueadora e franqueada, perante o consumidor, solidariamente, por eventuais danos/problemas por ele enfrentados.