Tests de faisabilit´ e

A imputabilidade, também ao nível contra-ordenacional (quer nas simples contra-ordenações quer nas contra-ordenações que protegem bens jurídico- penais, sem haver contudo necessidade de pena mas havendo carência de sanção contra-ordenacional) é o pressuposto mínimo de um juízo de culpa.

O legislador julgou adequado estabelecer como limiar de imputabilidade

contra-ordenacional os 16 anos de idade (art. 10.º do RGCO171) sucedendo

precisamente o mesmo no Direito Penal (art. 19.º do CP). Assim, mesmo que ainda sejam incapazes à luz do Direito Civil antes dos 18 anos de idade (cfr. arts. 122.º e 123.º CC), os maiores de 16 anos são já imputáveis para efeitos contra-ordenacionais. Antes dos 16 anos presume-se que ainda não existe uma capacidade de determinação e de decisão suficientemente desenvolvida para haver responsabilidade contra-ordenacional, não sendo os mesmos capazes de culpa (independentemente do tipo de contra-ordenação em causa). Então, qual a solução legislativa para os menores de 16 anos que tenham praticado um ilícito contra-ordenacional?

Não há norma expressa sobre tal questão.

Dispunha o art. 13.º al. c) da Organização Tutelar de Menores na versão

do Decreto-Lei n.º 314/78, de 27 de Outubro, que “Compete aos tribunais de

menores decretar medidas relativamente a menores que, tendo completado 12 anos e antes de perfazerem 16, se encontrem em alguma das seguintes situações: (…) c) Sejam agentes de algum facto qualificado pela lei penal como crime ou contravenção.” Não se refere, pois, o ilícito contra-ordenacional.

171

Quanto ao modo de contagem dos 16 anos esclarecemMANUEL SIMAS SANTOS e JORGE LOPES DE SOUSA, in Contra-

ordenações – Anotações, p. 129., socorrendo-se dos ensinamentos de ANTUNES VARELA e de PIRES DE LIMA (Código Civil anotado, I, p. 82), que impondo-se o recurso às regras do Código Civil, designadamente dos arts. 122.º e 279.º, não se conta o dia do nascimento, pelo que no dia em que o jovem completa 16 anos ainda não é imputável.

De resto, a Organização Tutelar de Menores é anterior à existência de leis sobre contra-ordenações em Portugal.

Tal norma foi revogada pela Lei Tutelar Educativa (Lei n.º 166/99, de 14 de Setembro) cujo art. 1.º refere que a citada Lei se aplica aos menores entre

12 e 16 anos que tenham incorrido na “prática de facto qualificado pela lei

como crime”, não se referindo, mais uma vez, ao ilícito contra-ordenacional. Ora, o legislador da Lei Tutelar Educativa já conhecia a existência do ilícito contra-ordenacional e optou por o não referir. Aliás, como referem ANABELA MIRANDA RODRIGUES e ANTÓNIO CARLOS DUARTE FONSECA “Primeiro

pressuposto da intervenção tutelar educativa é a verificação de uma ofensa a bens jurídicos fundamentais traduzida na prática de um facto ilícito tipificado

em lei penal (…) Entende-se que este pressuposto deve ir buscar-se à lei

penal, uma vez que é neste ramo do direito que se reprimem as ofensas intoleráveis aos bens jurídicos essenciais. (…) Segundo pressuposto – sendo finalidade da intervenção a “educação do menor para o direito” e não a retribuição pelo facto praticado (cfr. art. 2.º §1) – é a existência de necessidade de correcção da personalidade do menor no plano do dever-ser jurídico

manifestada na prática do facto”172

.

Assim, não se nos afigura curial pensar numa qualquer interpretação que possa levar a aplicar a Lei Tutelar Educativa aos menores de 16 anos que pratiquem ilícitos contra-ordenacionais já que a Lei Tutelar Educativa foi pensada para as ofensas intoleráveis a bens jurídicos essenciais e ainda porque foi pensada em função da prática de crimes (sendo certo que os ilícitos penais pressupostos implicariam sempre que estivesse em causa a dignidade penal e a necessidade de pena).

Nestes termos, tendo a actuação do menor provocado danos, sobra apenas a tutela civil se se verificarem os pressupostos da responsabilidade civil dos representantes legais do menor por culpa “in vigilando”.

172

ANABELA MIRANDA RODRIGUES e ANTÓNIO CARLOS DUARTE FONSECA, Comentário da Lei Tutelar Educativa, Coimbra

Veja-se, v.g. (e ainda que se possa equacionar haver em tal caso cumulação de responsabilidade criminal com responsabilidade contra- ordenacional) o caso do Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 05.12.2006, Proc. n.º 2000/03.0TBVIS.C1, em que se deixa sumariado que “I – O art. 491º do C.Civ. ao cominar a responsabilidade das pessoas obrigadas à vigilância de outrem, prevendo uma presunção de culpa (presunção juris tantum), contempla uma situação especifica de responsabilidade pela omissão, assentando na ideia de que não foram tomadas as necessárias precauções para evitar o dano, por omissão do dever de vigilância. II – Trata-se não de uma responsabilidade objectiva ou por facto de outrem, mas por facto próprio, baseada na presunção

ilidível de um dever de vigilância (culpa in vigilando). III – A presunção

de culpa contém simultaneamente uma presunção de causalidade. IV – Ao

lesado apenas compete provar a existência do dever de vigilância e do dano

causado pelo acto antijurídico da pessoa a vigiar. V – Com vista à prova

liberatória, o dever de vigilância deve ser apreciado em termos casuísticos, em

face do padrão de conduta exigível. VI – Em acidente de viação, causado

por culpa exclusiva de um menor de 14 anos de idade, que ao circular com um ciclomotor do pai provocou a morte de outrem, não é suficiente para ilidir a presunção de culpa dos pais apenas o facto do local do acidente distar cerca de 2 km da residência destes, com quem o menor vivia.”

Ademais da referida responsabilização civil, poderemos ainda estar perante casos de eventual intervenção de promoção e protecção por via da aplicação da Lei n.º 147/99, de 01 de Setembro se se entender que o menor que praticou a contra-ordenação se encontra ele próprio numa situação de perigo (por exemplo imagine-se que o menor praticou a contra-ordenação num contexto em que se encontra permanentemente votado aos seus próprios cuidados e sem qualquer orientação parental), situação em que a prática da contra-ordenação é meramente instrumental à necessária situação de perigo.

No que tange à inimputabilidade em razão da anomalia psíquica, rege o

art. 11.º do RGCO em termos iguais aos do disposto nos n.ºs 1, 2 e 4 do art.

psíquica, é incapaz, no momento da prática do facto, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação. 2 - Pode ser declarado inimputável quem, por força de uma anomalia psíquica grave não acidental e cujos efeitos não domina, sem que por isso possa ser censurado, tem no momento da prática do facto a capacidade para avaliar a ilicitude deste ou para se determinar de acordo com essa avaliação sensivelmente diminuída. 3 - A imputabilidade não é excluída quando a anomalia psíquica tiver sido provocada pelo próprio agente com intenção de cometer o facto.”

A anomalia psíquica pode afectar a compreensão do carácter ilícito de

uma conduta e o modo de actuação do agente SIMAS SANTOS e LOPES DE

SOUSA, em anotação ao artigo 11.º do RGCO, lembram que “A determinação

da inimputabilidade está condicionada à existência de dois pressupostos: 1.º biológico (anomalia psíquica) é indispensável que o agente sofra de um mal psíquico, preferindo o legislador utilizar a designação ampla de anomalia psíquica do que fazer uma enumeração, sempre precária, das doenças e estados psíquicos anómalos susceptíveis de fundamentar a inimputabilidade. É de notar que o conceito de anomalia psíquica ultrapassa os casos de doença mental, abrangendo, v.g., as perturbações de consciência, as oligofrenias, as psicopatias, as neuroses, as pulsões, etc.; 2.º psicológico ou normativo (incapacidade para avaliar a ilicitude do facto ou se determinar de harmonia com essa avaliação) é indispensável também que o agente, em virtude do mal de que padece, não possa avaliar intelectualmente o conteúdo normativo (portanto ilícito) dos seus comportamentos, nem tenha liberdade para agir de

modo diferente”173

.

À semelhança do que sucede no Direito Penal, também no Direito contra- ordenacional se prevê não apenas a inimputabilidade total mas ainda as situações de imputabilidade diminuída (n.º 2).

Na imputabilidade diminuída não se impõe automaticamente a exclusão da culpa do agente. Antes se impõe um juízo casuístico (frequentemente

173_M

sustentado em prova pericial) sobre a possibilidade de tal suceder, já que a

incapacidade de culpa não é permanente174.

Demonstrativo de que a imputabilidade diminuída não é de aplicação automática mas antes dependente de um juízo casuístico, é o facto de se ter previsto no art. 20.º, n.º 3 do Código Penal um índice da incapacidade necessária a tal imputabilidade diminuída. Ora, esse índice reconduz-se à

“comprovada incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas”.

Esta norma inexiste ao nível contra-ordenacional o que estará, de algum modo, relacionado com as diferenças que tradicionalmente se assinalavam, entre a pena e a sanção contra-ordenacional e os diferentes fins das mesmas. É que, tradicionalmente entendia-se que, à sanção contra-ordenacional faltaria o pathos ético e análise da personalidade que existe na censura penal, pelo que, em coerência, mal se compreenderia que se retirasse de uma incapacidade do agente para ser influenciado pelas coimas ou sanções acessórias um índice de imputabilidade diminuída.

Ora, se é verdade que tal regime poderá ser adequado ao que vimos chamando de simples contra-ordenações, já tal segmento de norma (que existe no CP e não no RGCO) poderia fazer sentido quanto às contra- ordenações que protegem bens jurídico-penais embora sem necessidade de pena e apenas com carência de sanção contra-ordenacional.

174 _{Paradigmáticos de tais situações são os arguidos com diagnóstico de personalidade “borderline”. Nesse sentido,}

ainda que no domínio criminal, veja-se o Acórdão do STJ de 19.03.2009, Proc. n.º 09P0315, onde se consigna que “I- O Manual Diagnóstico e Estatístico de Desordens Mentais (DSM-IV-TR) define o transtorno de personalidade “borderline” como «um padrão inerente de instabilidade dos relacionamentos interpessoais, auto-imagem e afectos e acentuada impulsividade». II - «O quadro engloba algumas manifestações típicas de vários transtornos psiquiátricos como esquizofrenia, depressão, transtorno bipolar, mas em geral os pacientes não saíram totalmente do estado considerado normal para serem enquadrados em tais classificações. A síndrome “borderline” é, portanto, um mosaico de sintomas menos acentuados de diversos transtornos» (cf. Arch. Gen. Psychiatry, 2001 58(6): 590-596 – The Prevalence of Personality Disorders in a Community Sample– Torgersen Svenn, in www.cienciasecognição.org).(…) IV - O facto de o arguido ter uma personalidade de estrutura borderline não significa que, aquando da prática dos factos dados como provados, não tivesse capacidade para agir como agiu e para determinar a sua conduta de forma livre e consciente, pois das características daquele tipo de personalidade, por si só, não resulta sempre e desde logo uma diminuição da capacidade de discernimento e de determinação do agente.”

No fundo, o previsto no RGCO, como já fomos aflorando, fará sentido para as simples contra-ordenações (em que a prevenção especial de ressocialização não joga um papel relevante), mas, em coerência, a adoptar-se um critério dual de contra-ordenações, seria de rever o regime legal na medida em que nem todas as contra-ordenações, como vimos, estão a salvo de um juízo ético relevante.

Por outro lado, o RGCO também não resolve a questão de saber se, extraindo-se dos factos provados a imputabilidade diminuída do agente, se há- de necessariamente atenuar a moldura da coima.

Sobre este ponto referem SIMAS SANTOS e LOPES DE SOUSA que “Se o

agente não for declarado inimputável, por ainda ter capacidade para avaliar a ilicitude do facto e para se determinar de acordo com essa avaliação, não sensivelmente diminuída, mas em todo o caso de algum modo diminuída, não diz o RGCO se essa imputabilidade diminuída deve ou não obrigatoriamente conduzir a uma pena atenuada. E parece que o não deverá, sendo cada caso apreciado dentro das determinantes gerais dos fins e da medida da sanção. Sobre este ponto específico escreveu Figueiredo Dias: não diz a lei se a imputabilidade diminuída deve por necessidade conduzir a uma pena atenuada. Não o dizendo parece, porém, não querer obstar à doutrina também entre nós defendida por Eduardo Correia que eu próprio me tenho ligado de que pode haver casos em que a diminuição da imputabilidade conduza à não atenuação ou até mesmo à agravação da pena. Isso sucederá, do meu ponto de vista, quando as qualidades pessoais do agente que fundamentam o facto se revelem, apesar da diminuição da imputabilidade, particularmente desvaliosas e censuráveis, v.g., em casos como os da brutalidade e da crueldade que acompanham muitos dos psicopatas insensíveis, dos da

inconstância dos lábeis ou dos da pertinácia dos fanáticos”175

.

Uma nota ainda para afirmar que, em matéria de inimputabilidade em razão de anomalia psíquica, porque são iguais os seus fundamentos, não é de estranhar que o n.º 3 do art. 11.º do RGCO coincida com o disposto no art.

175_M

20.º, n.º 4 do Código Penal, estatuindo-se que “A imputabilidade não é excluída quando a anomalia psíquica tiver sido provocada pelo próprio agente com intenção de cometer o facto”, o que se reconduz à doutrinalmente designada actio libera in causa que, seja na forma de acção ou omissão, não exclui a imputabilidade a quem pratica uma contra-ordenação, salvo, como

alerta PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE176, nos casos de dolo eventual ou

negligência inconsciente por não haver no regime contra-ordenacional norma equivalente ao art. 295.º do Código Penal (embriaguez e intoxicação).

3.2.1.2. O erro sobre a factualidade típica (em especial, o erro