O direito fundamental à prova, de natureza constitucional, é derivado do direito fundamental de acesso à justiça (artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal), entendido este como acesso da pessoa humana à ordem jurídica justa, e dos princípios constitucionais processuais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa
(artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal)210, tendo como escopo a obtenção de uma tutela jurisdicional justa211.
Com efeito, de nada adiantaria a previsão constitucional de acesso à justiça, como direito fundamental, sem que, ao mesmo tempo, fosse garantido o direito de provar em juízo as alegações deduzidas. No mais, devem ser conferidos à parte os meios e instrumentos adequados à participação na dialética de convencimento do juiz, como decorrência dos princípios constitucionais processuais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.
O direito à prova geralmente é estudado no campo do Direito Processual, mas sua fundamentação é eminentemente Constitucional.
O direito constitucional à prova surge, na maior parte das vezes, ou dissolvido
nos princípios de direito e processo penal constitucional consagrados (“direito de defesa”, “direito ao contraditório”, “direito de intervenção no processo”, “proibição de provas ilícitas”) ou associado ao direito e tutela jurisdicional. Não
deixa de ser intrigante que sendo a prova e o direito probatório um exercício de
“passagem” nos limites da jurisdição, o direito constitucional acabe por fornecer
apenas indicações fragmentárias sobre o direito probatório. É certo que, ao contrário dos juspublicistas, a doutrina jusprocessualista há muito que vem falando do direito à prova. Em termos claros e incisivos, vemos numa importante obra de processo civil a recondução do direito à prova a um
“verdadeiro direito público ou cívico” de cada uma das partes, “inerente à acção e à defesa”. A prova seria inerente ao “próprio direito ao processo”, ou erguer-
se-ia como um postulado incontornável do acesso a uma ordem jurídica justa. Temos aqui já sugestões para a primeira proposta deste trabalho: deslocar o direito à prova do estrito campo jusprocessualístico para o localizar no terreno constitucional. Neste sentido poderá falar-se de um direito constitucional à
prova entendido como o poder de uma parte (pessoa individual ou pessoa jurídica) “representar ao juiz a realidade dos factos que lhe é favorável” e de “exibir os meios representativos deste realidade”. Talvez se possa dizer que, em
rigor, o direito constitucional à prova abrange o direito à prova em sentido lato (poder de demonstrar em juízo o fundamento da própria pretensão) e o direito à
prova em sentido restrito (alegando matéria de facto e procedendo à
demonstração da sua existência)212.
210 “A Constituição Federal não consagra expressamente o direito à prova como um direito fundamental,
entretanto, inegavelmente, ela está inserida na cláusula do devido processo legal, como expressão do princípio do acesso à justiça, e dos contraditório e ampla defesa, previstos no art. 5º, da Constituição. (...) Portanto, o direito à prova constitui garantia fundamental processual e também um direito fundamental da cidadania para efetividade do princípio do acesso à justiça e, acima de tudo, o acesso a uma ordem jurídica
justa” (SCHIAVI, Mauro, Aspectos polêmicos e atuais da prova no processo do trabalho à luz da moderna teoria geral do processo, p. 361).
211“Justamente nessa seara é que se pode falar em um direito fundamental à prova, como corolário do direito
fundamental de acesso à ordem jurídica justa. O acesso à tutela jurisdicional efetiva depende da adequada formação do juízo de fato, na medida em que, em não sendo corretamente acertados os fatos com o qual irá trabalhar o juiz, evidentemente não será possível falar em uma adequada e efetiva tutela jurisdicional. A falha na formação do juízo de fato obstaculiza a adequada tutela do direito. Se a formação do juízo de fato é imprescindível para a adequada e efetiva tutela jurisdicional, é evidente que o direito à prova também se eleva à condição de direito fundamental” (CAPRES, Artur, Ônus dinâmico da prova, p. 87).
Portanto, em síntese, o direito constitucional à prova pode ser definido
como o “conjunto de oportunidades oferecidas à parte pela Constituição e pela lei, para que possa demonstrar no processo a veracidade do que afirmam em relação aos fatos relevantes para o julgamento213”.
No entanto, como todo direito fundamental, o direito fundamental à prova não é absoluto214, podendo ser restringido diante do sopesamento com outros direitos, princípios e valores de igual índole constitucional, por meio da incidência dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Assim, a parte não terá direito de produzir provas na hipótese de, no caso concreto, outro direito constitucional se sobrepor ao seu.
O maior exemplo talvez seja o decorrente do princípio constitucional de inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, determinando, no âmbito do Direito Processual Penal, que ninguém seja obrigado a produzir provas contra si mesmo, de modo que a parte contrária (Parquet ou querelante) não terá o direito de exigir do acusado que produza provas contrárias a seus interesses.
A própria norma infraconstitucional, fazendo abstratamente o sopesamento entre o direito fundamental à prova e outros direitos constitucionais, também determina essa limitação. Nesse sentido, podem ser citados o artigo 130 (que possibilita ao juiz o indeferimento de provas inúteis ou meramente protelatórias, com vistas ao princípio constitucional de razoável duração do processo, previsto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal), o artigo 334 (que exclui do objeto da prova as alegações sobre fatos notórios, confessados pela parte contrária, incontroversos ou em cujo favor milita presunção de existência ou de veracidade, também em observância ao princípio constitucional de duração razoável do processo), artigos 400 e 420 (restringindo a produção de prova testemunhal e pericial) e artigo 406 (que eximem a testemunha de prestar depoimento sobre fatos que lhe acarretam grave dano ou a seus familiares - em observância ao direito fundamental à intimidade e à privacidade, previsto no artigo 5º,
213 DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 46; Rui Manuel de
Freitas Rangel sustenta que “o direito à prova surge no nosso ordenamento jurídico processual constitucional como uma motivação natural, por um lado, da garantia da acção e da defesa e, por outro, como uma emanação dos direitos liberdades e garantias que merecem tutela constitucional e que materializam, no domínio jurisdicional, pela garantia de, por via de acção e da defesa, as partes conflituantes terem o direito de, querendo, utilizarem os meios de prova que a lei coloca à disposição, ou outros que sejam admitidos como tal” (O ónus da prova no processo civil, p. 69-70).
214”O direito à prova, como qualquer direito, não é absoluto, sofrendo limites intrínsecos e extrínsecos. Essas
limitações podem ocorrer da necessidade de observância de prazos peremptórios, da necessidade de evitar requerimentos dilatórios e anómalos que desvirtuariam esse direito ou, ainda, da necessidade de impedir a
apresentação de meios de prova que incidam sobre factos notórios” (RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O ónus da prova no processo civil, p. 73).
inciso X, da Constituição Federal -, bem como sobre fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo, nos ditames do artigo 5º, inciso XIV, da Constituição Federal), todos do Código de Processo Civil.
Sendo reconhecido o direito fundamental à prova, de natureza constitucional, e não estando em jogo valores constitucionais prevalecentes, as normas processuais, infraconstitucionais, não podem ser estruturadas, interpretadas e aplicadas de modo a inviabilizar o seu exercício, sob pena de inconstitucionalidade. Assim, as regras processuais devem ser adequadas ao postulado constitucional do direito à prova.
É justamente nesse contexto que a disciplina legal do ônus da prova deve ser analisada. Desse modo, a regra processual referente ao ônus da prova não pode ser estruturada, interpretada e aplicada de modo a violar o direito fundamental à prova. Em termos práticos, à lei processual é vedado atribuir carga probatória da qual a parte não poderá se desincumbir, pois, neste caso, estará configurada a afronta ao preceito fundamental.
Dessa forma, se a distribuição do ônus da prova se der de uma forma que seja impossível que o interessado dela se desincumba, em última análise estará sendo-lhe negado o acesso à tutela jurisdicional.
Com efeito, as regras de distribuição do ônus da prova são o derradeiro expediente de que se vale o juiz para, diante de um quadro de carência probatória acerca de fato ou fatos relevantes, resolver a controvérsia veiculada no processo. Caso sejam traçadas apenas regras abstratas, rígidas e estáticas de distribuição desse ônus, pode haver casos concretos em que se torne impossível a produção de determinada prova pela parte que, em princípio, deveria instruir o processo, com a consequência inevitável se lhe ser negada a tutela de direitos.
Em suma, as regras de distribuição do ônus da prova podem fazer do processo apenas um arremedo de acesso à justiça215.
Com efeito, quando a regra processual distribui o ônus da prova à parte a qual não possui condições materiais, financeiras, técnicas, sociais e informacionais de produzir a prova das alegações, sendo que, ao contrário, a parte adversa possui essas condições, há violação ao direito fundamental à prova. A incumbência da carga processual
215 GODINHO, Robson Renault, A distribuição do ônus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais,
p. 233-234. Nesse mesmo sentido, José Joaquim Gomes Canotilho: “Os direitos fundamentais transportam sempre uma dimensão subjectiva (são ‘direitos das pessoas’) e uma dimensão objectiva (transportam dimensões jurídico-objectivas que devem pautar a conformação do direito ordinário). Compreende-se que quando a medida justa da distribuição do ónus da prova é fundamental para a garantia de um direito, se devam evitar teorias abstractas e apriorísticas (como a já referida de Rosenberg) e se imponham soluções
probatórias não aniquiladoras da própria concretização de direitos, liberdades e garantias” (O ónus da prova na jurisdição das liberdades, p. 175).
à parte hipossuficiente, do ponto de vista probatório, inviabiliza a produção da prova necessária ao deslinde do feito, afrontando o preceito constitucional.
A aplicação das regras de distribuição legal-estática do ônus da prova, em alguns casos, portanto, se revela inconstitucional, por violar o direito fundamental à prova216.
Assim, sustenta-se que a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, por viabilizar a produção da prova, estimulando a conduta processual das partes, tem assento no referido postulado constitucional217.
A distribuição estática do ônus da prova, em muitos casos, inviabiliza, aprioristicamente, a produção da prova necessária ao esclarecimento das alegações, por atribuir a carga probatória à parte com menores condições de se desincumbir. Ao onerar a parte com melhores condições de produção dessa prova, a teoria da distribuição dinâmica, portanto, torna mais viável que as alegações imprescindíveis à demanda sejam esclarecidas, fomentando o direito fundamental à prova.