Tensions organisationnelles et communication

Segundo Roxin, apenas se pode falar em domínio do fato funcional para aquele que coopera na fase propriamente executória do delito (muito embora, conforme já afirmado, não seja necessária a prática da ação tipificada pelo legislador). Aqueles cujo aporte se deu unicamente no planejamento do delito não podem ser reputados coautores, por mais que estejam de acordo com o resultado ou com ele simpatizem.

101 _{Idem, p. 308.}

Em primeiro lugar, a cooperação em simples sede de atos preparatórios afasta sobremaneira o interveniente em relação ao centro do acontecer típico, ou seja, da execução do tipo penal tal como o legislador o convencionou. Em segundo lugar, aquele que somente fornece um aporte à organização ou planificação do ilícito, na medida em que não domina a vontade dos executores (tal como aconteceria nas hipóteses de autoria mediata), deverá deixar ao seu talante a concretização do fato. Como os verdadeiros executores atuam livremente, o acontecimento depende de sua iniciativa e de suas próprias decisões103. Irrelevante, nesta toada, que haja subordinação hierárquica em relação a um eventual chefe de quadrilha. A esse respeito, roga-se a vênia de transcrever a lição de Roxin (tradução nossa):

A influência daquele que não toma parte na execução do plano somente pode surtir efeito sobre a psique do outro. Mas se aquele que prepara não domina este outro, mas que, pelo contrário, o executor opera livremente e responsavelmente, aquele que não está presente tampouco pode dirigir o curso do fato, estando a expensas do arbítrio do agente.104

Nesse particular, Roxin toma de empréstimo exemplo idealizado por Bockelmann105, chegando, entretanto, a uma conclusão diversa à daquele. A hipótese é a seguinte: um empregado de banco e um assaltante profissional compartilham um plano de saque à agência na qual aquele desempenha suas funções. Ao empregado do banco incumbiria informar ao ladrão quando o caixa estaria desguarnecido de seguranças, para que, então, este procedesse à execução do plano. Segundo o autor da obra em análise, uma vez tendo o empregado do banco repassado a informação ao assaltante, estaria ele “eliminado do jogo”, e, a partir de então, o desenrolar dos fatos caberia unicamente à vontade do executor propriamente dito. Não haveria falar, portanto, em coautoria no caso em liça.

Assim, só podem ser elencados como autores aqueles que contribuem com a ação típica ou em relação imediata com esta. O autor não formula um conceito fixo para tal “relação imediata”, apenas aduzindo que consiste na proximidade imediata em sentido mensurável, deixando amplo espaço para o órgão jurisdicional deliberar acerca da existência ou não de relação imediata com a conduta criminosa. Para determinar se o aporte deu-se na fase preparatória ou executória, Roxin propõe que se estabeleça um paralelo com a distinção

103

Idem, p. 325-326.

104

ROXIN, Claus, Op. cit., p. 327. Texto original:

“La influencia de aquel que no toma parte en la ejecución del plano sólo pode surtir efecto sobre la psique del otro. Pero si el que prepara no domina a este otro, sino que por el contrario el ejecutor obra libre y responsablemente, aquel que no está presente tampoco puede dirigir el curso del hecho, estando a expensas del albedrío del agente.”

entre atos preparatórios e tentativa: se a conduta alvo de dúvida já se revestisse ao menos do caráter de tentativa, então, provavelmente, houve contribuição na fase executória do delito.106

Conclusão diversa é a sustentada por Welzel107, também subscritor da teoria do domínio do fato, para quem a contribuição apenas nos atos preparatórios também poderia ensejar autoria. Para o pai do finalismo, tal poderia ocorrer caso a “vontade de autor” do agente que se limita à preparação tivesse influência objetiva no fato, ou seja, quando os responsáveis por sua execução fossem conduzidos pela decisão do fato adotada de comum acordo. Tal decisão comum adquiriria, destarte, “transcendência objetiva”. Para Roxin108, no entanto, a distinção proposta por Welzel não merece prosperar, porquanto alguém só poderia ser responsabilizado pelos seus próprios atos, e não pela influência que tenha ou não efetivamente exercido sobre a conduta de outrem. Ademais, tornar-se-ia inviável, à vista do caso concreto, determinar se o executor agiu ou não impelido pela “vontade comum”.

Ao dissertar sobre a natureza jurídica da contribuição dos chefes de bando em relação aos crimes cometidos por seus subordinados no interesse da organização criminosa, nos quais não tenha havido sua participação direta nos atos executórios, aduz o jurista alemão que, caso presentes os requisitos concernentes ao “domínio da vontade”, os chefes deverão responder na qualidade de autores mediatos. Podem, ainda, ser coautores, quando comandarem a execução do delito, ainda que de longe. De outro giro, na hipótese de não estarem presentes tais requisitos, poderão tais líderes somente podem ser reputados partícipes (via de regra, instigadores), porquanto não se admite a existência do “domínio funcional do fato” caso não haja contribuição na fase executiva. A esse respeito, preconiza claramente:

O chefe de uma quadrilha pode ser autor mediato. Tal caso ocorre quando presentes os requisitos [...] do domínio da organização. Além disso, pode haver um domínio coercitivo, se o chefe do bando tem tanto controle sobre cada um de seus homens se estes se considerassem mortos se não lhe obedecessem. Por fim, o cabeça é coautor quando dirige a execução dos crimes (mesmo que de longe). Mas, além desses grupos de casos tratados em outros lugares, que abarcam uma parte considerável dos casos em questão, não pode ser estimada autoria em virtude da mera posição

como líder da quadrilha.109 (grifou-se)

106

Idem, p. 335-336.

107 _{Idem, p. 326.}

108 _{ROXIN, Claus, Op. cit., p. 326-329.} 109

Idem, p. 330. Texto original:

“El jefe de una banda puede ser autor mediato. Tal caso concurre cuando cabe afirmar que están presentes los requisitos [...] del dominio de la organización. Por otra parte, puede existir un dominio coactivo si el jefe tiene tan en sus manos a cada uno de sus hombres que éstos se jugarían el cuello si no le obedecieran. Finalmente, el cabecilla es coautor cuando dirige o cubre la ejecución de los delitos (aunque sea desde lejos). Pero más allá de estos grupos de casos tratados en otros lugares, que abarcan una parte considerable de los casos aquí en cuestión, no se puede estimar autoría en virtud de la mera posición como jefe de la banda.”

Impende ressaltar que, à primeira vista, pode causar certa estranheza negar-se a autoria dos chefes de quadrilha, talvez porque eles sejam mais merecedores de pena, ou mesmo porque seja mais reprovável coordenar vários crimes a cometê-los. Contudo, tais considerações, assentadas no âmbito da culpabilidade, não se prestam a caracterizar a delimitação entre autoria e participação, a qual se situa no injusto penal. Demais disso, não se deve olvidar que a pena aplicada ao partícipe instigador é, em regra, a mesma destinada ao autor (a teor do que dispõe o § 26 do Código Penal alemão; o Código Penal brasileiro, como já mencionado, sequer faz distinção entre ambas as categorias).